Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2008 г. N 09АП-15687/2007

город Москва

N 09АП-15687/2007-АК

10 января 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24.12.2007г.

Полный текст постановления изготовлен 10.01.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей Цымбаренко И.Б., Захарова С.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МРИ ФНС России N 5 по Московской области на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2007г. по делу N А40-25095/07-144-112 судьи Кузьминской Н.Ю.

по заявлению ООО "САМОХВАЛ"

к 1) МРИ ФНС России N 5 по Московской области; 2) Управлению ФНС по Московской области

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчиков: 1) Коренга Е.С. по дов. от 25.05.2007, паспорт 46 03 338111;

2) Ушакова О.В. по дов. от 28.08.2007 N 09-14/42, уд. УР N 320027.

УСТАНОВИЛ

ООО "Самохвал" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными постановления от 25.01.2007г. N 19, вынесенное ИФНС N 5 по Московской области по делу об административном правонарушении, и решения УФНС по Московской области от 12.03.2007г. N 22-17/22-17/0807.

Решением от 27.08.2007г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свое решение тем, что налоговым органом существенно нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, МРИ ФНС России N 5 по Московской области (далее налоговый орган) обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в связи с неправильным применением норм материального права. Считает, что вина общества в совершении правонарушения доказана, полагает, что порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден.

Отзыв на апелляционную жалобу от общества и УФНС РФ по Московской области не поступал.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы, указанные в апелляционной жалобе. Указал, что общество о составлении протокола на 18 января 2007 не уведомлялось, но 18 января 2007 г. протокол был составлен в присутствии управляющего Аленичкина В.В. представителя по доверенности от 17.01.2007г.

Представитель Управления ФНС по Московской области полностью поддержал позицию налогового органа.

В судебное заседание не явился заявитель, суд располагает доказательствами его надлежащего уведомления о времени и месте судебного заседания. Совещаясь на месте, суд определил рассмотреть дело в соответствии со ст.156 АПК РФ, в отсутствии стороны, извещенной надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения ответчиков, изучив материалы дела, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 10.01.2007г. налоговым органом была проведена проверка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в принадлежащем обществу магазине

По результатам проверки составлен акт N 503607022 от 10.01.2007г., в котором отражено, что на момент проверки торговая деятельность велась, при покупке товара отпечатан чек на ККТ и выдан вместе с покупкой, на ККТ Штрих-Мини-ФР-К з/н 00005420 отсутствует марка-пломба за 4-й квартал 2006 г.

Указанный акт составлен в присутствии администратора магазина, которому вручена копия акта. В этом же акте руководителю проверяемого объекта предложено прибыть в налоговый орган 11.01.2007г.

По факту выявленного правонарушения 18.01.2007 налоговым органом составлен протокол N 503607022 об административном правонарушении.

25.01.2007г. на основании указанного протокола налоговым органом рассмотрены материалы административного дела и вынесено постановление N 19 о привлечении ООО "Самохвал" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб., за отсутствие на ККТ марки-пломбы за четвертый квартал 2006 года.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с жалобой, в которой просило отменить постановление о привлечении к административной ответственности, как неправомерное.

Решением УФНС России по Московской области от 12.03.2007г. жалоба общества оставлена без удовлетворения.

В соответствии со ст.14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

В соответствии с п.1 ст.4 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Федеральный закон) контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть исправна, опломбирована в установленном порядке.

В соответствии со ст.ст.1, 5 Федерального закона организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Постановлением Пленума ВАС РФ от 31 июля 2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснено, что организацией и индивидуальным предпринимателем должны исполняться положения Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", а также требования, касающиеся качественных и технических характеристик контрольно-кассовой техники, и иные условия, определенные Правительством Российской Федерации на основании п.1 ст.4 Закона, а именно Положением по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.1993г. N 745.

С учетом изложенного под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

Как правомерно установил суд первой инстанции, само по себе отсутствие пломбы за 4-й квартал 2006 года при наличии пломбы за 3-й квартал не свидетельствует о доступе к фискальной памяти. Вывод налогового органа о совершении обществом правонарушения сделан исключительно на основании отсутствия на кассовом аппарате пломбы за 4-й квартал 2006 года.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статья 25.4 КоАП РФ предусматривает, что защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами.

Исходя из положений статьи 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, поскольку должностное лицо, составляющее протокол, обязано предоставить привлекаемому к административной ответственности юридическому лицу возможность реализовать гарантии, предусмотренные данной нормой (в частности, законному представителю должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом; указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола; законному представителю разъясняется возможность обжалования действий должностного лица в силу статьи 46 Конституции Российской Федерации.

Кроме того, часть 3 статьи 25.4 КоАП РФ предусматривает, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием законного представителя или защитника.

В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, должностное лицо административного органа при составлении протокола об административном правонарушении обязано известить (уведомить) законного представителя юридического лица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В случае надлежащего извещения данного лица протокол может быть составлен и в отсутствие законного представителя, поскольку его неявка или уклонение не могут препятствовать реализации должностным лицом возложенных на него законом задач.

В данном случае законным представителем общества является его генеральный директор. В соответствии с решением от 06.06.2006г. N 2 генеральным директором общества назначена гражданка Ерофеева Г.Г.

Как видно из материалов дела протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии управляющего магазином Аленичкиным В.В., который законным представителем общества не является.

Выданная ему доверенность не предусматривает право на участие от имени общества в составлении протокола об административном правонарушении, в доверенности не указан конкретный номер административного дела, что не позволяет сделать вывод о том, что генеральный директор общества был надлежаще извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Согласно п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Нарушение положений ст.28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч.2 ст.206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч.2 ст.211 АПК РФ.

Таким образом, несоблюдение установленного порядка административными органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушает право привлекаемого лица на защиту.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу ст.64 АПК РФ и ст.26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу. Постановление о привлечении к административной ответственности должно быть отменено в случае существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ.

Представленные в материалы дела доказательства не подтверждают, что налоговым органом были приняты необходимые и достаточные меры для извещения общества либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения обществу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Поскольку протокол об административном правонарушении от 18.01.2007г. N 503607022 составлен без участия законного представителя общества, в нарушение требований статьи 28.2 КоАП РФ, не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что обществу было известно о месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Каких либо иных доказательств направления протокола об административном правонарушении, или извещений обществу ответчик не представил.

Из материалов дела и содержания оспариваемого постановления не следует, что при рассмотрении дела об административном правонарушении налоговый орган в соответствии с требованиями п.п.2, 4, ч.2 ст.29.7 КоАП РФ устанавливал факт явки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выяснял, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выяснял причины неявки участников производства по делу, принимал решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц; заслушивал объяснения законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста, исследовал иные доказательства.

Таким образом, налоговым органом существенно нарушены права лица привлекаемого к административной ответственности, протокол составлен и вынесено постановление без участия законного представителя лица привлекаемого к административной ответственности, при этом в нарушение требований ч.2 ст.25.1 КоАП РФ данных о его надлежащем извещении о времени и месте рассмотрения дела не имеется.

В данном случае признание незаконным постановления налогового органа от 25.01.2007г. N 19, влечет признание незаконным решения УФМС РФ по Московской области от 12.03.2007г. N 22-17/22-17/0807.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции о признании незаконным постановления о привлечении общества к административной ответственности по настоящему делу принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судебной коллегией, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2007 по делу N А40-25095/07-144-112 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Председательствующий:

В.А.Свиридов

Судьи

И.Б.Цымбаренко С.Л.Захаров