Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2008 г. N 09АП-15561/2007

Город Москва

30.01.2008

N 09АП-15561/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 28.01.2008.

Полный текст постановления изготовлен 30.01.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Порывкина П.А.

судей: Катунова В.И., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания: секретарями судебного заседания Прибытковым Д.П., Сергиной Т.Ю.

при участии:

от заявителя: Кудрявцев В.О. по доверенности от 01.12.2006 паспорт 40 01 850185 выдан 27.11.2001, Лобзова И.В. по доверенности от 01.12.2006 паспорт 46 05 462287 выдан 05.08.2003;

от заинтересованного лица: Макарова Е.В. по доверенности от 23.01.2008 N 05-24/01810 удостоверение УР N 002077 выдано 23.05.2005, Мясова Е.А. по доверенности от 21.01.2008 N 05-17/01395 удостоверение УРN 182405 выдано 24.05.2006, Хуснутдинова М.С. - по доверенности от 09.01.2008 N 05-17/00064;

Третьих лиц: не явились, извещены

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КОНСОРТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2007 г. по делу N А40-70032/06-142-463, принятое судьёй Дербеневым А.А.

по заявлению ООО "КОНСОРТ"

к ИФНС России N 31 по г. Москве

о признании недействительными ненормативных правовых актов

и по встречному заявлению ИФНС России N 31 по г. Москве к ООО "Консорт" о взыскании налоговых санкций,

третьи лица: ООО "CMC НЭТ", ООО"Инженерно-коммуникационные системы АГ", ООО "ЕвроИнвестСервис", ООО "ДельтаИнком",

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Консорт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительными ненормативных правовых актов ИФНС России N 31 по г. Москве:

- решения от 27.09.2006 г. N 12045 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения;

- требования от 19.10.2006 г. N 22311 об уплате налоговой санкции (т. 10 л.д. 54);

- требования от 2.11.2006 г. N 23536 об уплате налога в части взимания недоимки по налогу в размере 3.281.849 руб. и пени в размере 119.847 руб. 11 коп. (т. 10 л.д. 58);

- требования от 7.11.2006 г. N 23919 об уплате налога в части взимания пени в размере 42.175 руб. 89 коп. (т. 10 л.д. 59);

- требования от 13.12.2006 г. N 27467об уплате налога в части взимания недоимки по налогу в размере 3.840.460 руб. и пени в размере 309.335 руб. 44 коп. и принятых на основании данного требования решения от 14.12.2006 г. N 1121 о взыскании указанных денежных средств (т. 10 л.д. 68), а также инкассовых поручений от 14.12.2006 г. NN 27704, 27705 (т. 10 л.д. 62, 76 - 77).

Заявление мотивировано тем, что Общество полностью и своевременно уплатило законно установленные налоги, обоснованно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, вследствие чего оспариваемые ненормативные правовые акты Налоговой инспекции нарушают права и законные интересы Общества как налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно привлекая к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и препятствуя реализации права на возмещение налога.

Инспекция заявленные требования не признала по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, и подала встречное заявление о взыскании с Общества налоговой санкции - штрафа в размере 284.740 руб., мотивируя его тем, что Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ; налогоплательщику направлено требование об уплате налоговой санкции; в добровольном порядке Общество налоговую санкцию не уплатило.

Общество встречное заявление не признало по основаниям, изложенным в объяснениях, данных в судебном разбирательстве.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 21.09.2007 г. отказал в удовлетворении заявленного ООО "Консорт" требования в полном объеме. Встречное заявление ИФНС России N 31 по г. Москве к ООО "Консорт" о взыскании налоговой санкции удовлетворил полностью. Взыскал с ООО "Консорт" в доход бюджетов штраф в размере 284.740 руб.

При этом суд исходил из того, что налоговая инспекция с учетом дополнительно представленных доказательств в соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" доказала обстоятельства необоснованности получения ООО "Консорт" налоговой выгоды - налоговых вычетов по НДС за октябрь, ноябрь, декабрь 2003 г., заявленных налогоплательщиком в налоговых декларациях по НДС за соответствующие налоговые периоды к возмещению из бюджета.

ООО "Консорт" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя налоговой инспекции от 31.03.2006 г. N 3035 в период с 12.04.2006 г. по 9.06.2006 г. налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросу правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 1.01.2003 г. по 31.12.2003 г.

Результаты проверки оформлены актом от 13.07.2006 г. N 9371 (т. 1 л.д. 46 - 82; т. 2 л.д. 34 -69), по которому налогоплательщик представил возражения от 28.07.2006 г. (т. 1 л.д. 83 - 87; т. 2 л.д. 70 - 76).

Заместитель руководителя налоговой инспекции, рассмотрев вышеуказанный акт выездной налоговой проверки и возражения Общества, 27.09.2006 г. принял решение N 12045 о привлечении налогоплательщика, плательщика сборов или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 88 - 136), согласно которому:

1) Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату или не полную уплату сумм налога в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы НДС в размере 284.740 руб.

2) Обществу предложено уплатить в срок, указанный в требовании, вышеуказанную налоговую санкцию, а также доначисленный НДС в размере 1.423.701 руб., из них: за октябрь 2003 г. - 33.333 руб.; за ноябрь 2003 г. - 950.397 руб.; за декабрь 2003 г. - 439.971 руб., и начисленные пени за несвоевременную уплату налога в общем размере 349.236 руб. 12 коп.;

3) Обществу уменьшен излишне предъявленный к возмещению НДС на 22.807.015 руб., в том числе: за октябрь 2003 г. - 3.857.990 руб.; за ноябрь 2003 г. - 7.824.846 руб.; за декабрь 2003 г. - 11.124.179 руб.

Основаниями для вынесения названного решения явились выводы инспекции о том, что основной целью деятельности Общества является возмещение НДС из бюджета. При этом Общество фактически не несет реальных затрат, привлекая заемные средства в размерах, исключающих возможность их погашения в будущем, а также использует при взаиморасчетах вексельные схемы.

Судом первой инстанции подробно, со ссылками на материалы дела, исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, и им дана надлежащая оценка. Апелляционная жалоба заявителя направлена, по сути, на переоценку установленных по делу обстоятельств. Апелляционный суд, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, считает, что оснований для такой переоценки не имеется.

Судом установлено, что Общество привлекало значительные заемные средства, не предоставляя при этом займодавцам надлежащего обеспечения своих обязательств по их возврату. При этом заявитель участвовал в банковских схемах, в которых значительные денежные средства проводились по счетам ряда организаций в течение короткого времени, создавая тем самым формальные основания для применения ими налоговых вычетов, в то время как никто из указанных организаций не уплачивал в бюджет НДС, тем самым не формируя в бюджете источника для возмещения налога.

Сопутствующие осуществлению таких банковских схем признаки, а именно: крайне низкая экономическая эффективность от хозяйственной деятельности организации (с тем, чтобы сумма вычетов значительно превышала сумму НДС, подлежащую начислению и уплате в бюджет), а также осуществление хозяйственных операций с товарами сомнительного происхождения также установлены судом первой инстанции и заявителем не опровергнуты.

Доводы апелляционной жалобы заявителя отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям:

Как следует из материалов дела заявителем были привлечены заемные средства в крупных размерах по договорам, по условиям которых срок возврата займа наступает в 2005 году:

1. договор на выдачу простых векселей N 3 от 21.11.2003 г., заключенный с ООО "Финансово-лизинговая компания" на сумму 39 606 700,00 руб. Срок платежей по векселям: от 22.07.2005 г. по 28.11.2005 г.,

2. договор на выдачу простых векселей N 4, заключенный с ООО "Лазер-Капиталу от 04.12.2003 г. на сумму 10 400 300,00 руб. Срок платежей по векселям: от 04.11.2005 г. по 09.11.2005 г.

Вместе с тем согласно отчету о прибылях и убытках ООО "Консорт" за 2005 год, чистая прибыль (строка "190") составила 18 695 тыс. руб.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ, в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, относятся, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного).

Поскольку отнесение затрат на оплату заемных средств на расходы неправомерно, в соответствии с нормами НК РФ, при анализе возможности организации уплатить суммы заемных средств, необходимо исходить из показателей чистой прибыли за рассматриваемый период.

Таким образом, полученных в 2005 году денежных средств недостаточно для погашения указанных сумм заемных средств. Вместе с тем, при анализе данного вопроса необходимо принять во внимание и размер чистой прибыли, полученной заявителем в 2004 году.

Согласно отчету о прибылях и убытках ООО "Консорт" за 2004 год, чистая прибыль (строка "190") составила 45 624 тыс. руб., таким образом, денежных средств, полученных в 2004, 2005 годах достаточно для погашения займа по указанным выше двум договорам (18 695 + 45 624 - 39 606 - 10 400 = 14 313 т.р.).

Вместе с тем, это не единственные договора займа налогоплательщика. Истцом также были получены денежные средства по следующим договорам:

1. договор займа N 1 от 30.07.2003 г. с компанией PERFECT CIS LLC на сумму 779 885,00 долларов США (23 573 354,00 руб.). Срок возврата по договору 24 месяца с момента фактического предоставления займа, т.е. с 04.08.2003 г., т.е. до 04.08.2005 г.,

2. договор займа N 2 от 05.08.2003 г. с Михайловым А.Е. на сумму 770 000, 00 руб. Срок возврата по договору 24 месяца с момента фактического предоставления займа, т.е. с 14.08.2003 г., т.е. до 14.08.2005 г.

Таким образом, учитывая многомиллионные суммы денежных средств, переданных в заем, ООО "Консорт" заведомо не могут быть выплачены в установленный в договорах срок с учетом темпов роста прибыли организации.

Также заявителем заключены договора на выдачу векселей:

1. договор на выдачу простых векселей N 1 от 10.11.2003 г., заключенный с ООО "Лазер-Капитал" на сумму 23 250 000,00 руб. Сроки платежей по векселям от 10.06.2004 г. по 20.06.2006 г.,

2. договор на выдачу простых векселей N 2 от 14.11.2003 г., заключенный с ООО "Норд Вест Инжиниринг" на сумму 9 750 000,00 руб. Срок платежа по векселю от 14.11.2006 г.,

3. договор на выдачу простых векселей N 5 от 18.12.2003 г., заключенный с ООО "Примавера Альянс" на сумму 38 889 000,00 руб. Срок платежа по векселям 18.12.2005 г.

Довод заявителя о том, что по договорам займа заявителем была возвращена сумма займа в размере 150 488 000 рублей, не принимается апелляционным судом по следующим основаниям:

Судом установлено, что по расчетам с организацией ООО "Примавера Альянс" применен метод взаимозачета.

ООО "Примавера Альянс" является заимодавцем по договору займа N 11 от 20.11.2003 г., сумма займа 38 889 000,00руб., срок погашения до 31.12.2003 г.

ООО "Примавера Альянс" является покупателем 3-х простых векселей по договору купли-продажи векселей N 5 от 18.12.2003 г., сумма договора 38 889 000,00 руб. Сроки платежа по векселям: вексель N 018 - 18.12.2005 г., N 019 - 18.12.2005 г., N 020 - 18.12.2005 г.

К проверке представлен Акт N 1 взаиморасчетов между ООО "Примавера Альянс" и ООО "Консорт" от 31.12.2003 г., в соответствии с которым погашается кредиторская задолженность ООО "Консорт" перед ООО "Примавера Альянс" по договору займа N 11 от 20.11.2003 г. на сумму 38 889 000,00 руб. и кредиторская задолженность ООО "Примавера Альянс" перед ООО "Консорт" по договору купли-продажи векселей N 5 от 18.12.2003 г. на сумму 38 889 000,00 руб.

В то же время за весь 2003 год сумма налогооблагаемой прибыли ООО "Консорт" составила 8 147 942 рубля, что говорит о том, что выданный вексель, которым погашено кредитное обязательство, ничем не обеспечен.

Следовательно, установлено, что взаиморасчеты между участниками сделок основаны на зачетах встречных обязательств без участия реальных денежных средств, что свидетельствует о согласованности действий участников банковской схемы.

Этот вывод подтверждается также тем, что представитель заявителя не смог в судебном заседании сослаться на конкретные документы, подтверждающие его довод о надлежащем исполнении перед кредиторами обязательств по возврату собственных денежных средств по договорам займа. Не содержится таких ссылок на конкретные доказательства и в апелляционной жалобе.

Конституционным судом РФ в Определении N 169-О от 08.04.2004 указано, что анализируя составные элементы механизма расчета итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, под фактически уплаченными поставщиками суммами налога на добавленную стоимость подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

Поэтому для признания тех или иных сумм налога на добавленную стоимость фактически уплаченными поставщикам в целях принятия их к, вычету при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов на уплату начисленных ему сумм налога, но и характера произведенных налогоплательщиком затрат, а именно являются ли расходы на оплату начисленных ему сумм налога реальными затратами налогоплательщика.

Если произведенные налогоплательщиком расходы на оплату начисленных сумм налога не обладают характером реальных затрат, не возникают и объективные условия для признания таких сумм фактически уплаченными поставщикам, поскольку не осуществив реальные затраты на оплату начисленных сумм налога, налогоплательщик не может обладать правом уменьшить общую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, на сумму налога, начисленную ему поставщиками.

Конституционным судом 04.11.04 было вынесено также Определение N 324-О, согласно которому "в том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость, т.е. если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено".

Также апелляционным судом принимаются во внимание следующие обстоятельства:

Согласно ответу на запрос, полученному из ИФНС России N 13 по г. Москве последняя отчетность представлена ООО "Примавера Альянс" в инспекцию за 1 квартал 2006 г., при этом доход от реализации составил 39 463 600 руб., налог на прибыль - 497 руб., доход от реализации за 2005 г. -69 061 243 руб., налог на прибыль - 3 592 руб., доход от реализации за 2004 г. - 119 176 124 руб., налог на прибыль - 241 руб. Документы, подтверждающие факт реализации товаров (работ, услуг) не представлены, по расчетным счетам организации операции приостановлены (закрыты). В связи с тем, что местонахождения организации неизвестно направлен запрос в УВД САО г. Москвы N 13-14/110/4 от 25.08.2006 г. о розыске лиц ответственных за финансово-хозяйственную деятельность организации. Данные факты позволяют сделать вывод об отсутствии деловой цели в деятельности налогоплательщика ООО "Примавера Альянс", соответствующей статье 2 Гражданского кодекса РФ.

Довод заявителя о неправомерности вывода арбитражного суда первой инстанции о доказанности налоговым органом недобросовестности ООО "Консорт" на основании исследования хозяйственной деятельности контрагентов заявителя отклоняется судом апелляционной инстанции.

Судом установлено, что ООО "CMC НЭТ" является поставщиком товара - игровых автоматов по договору купли-продажи N 64 от 10.10.2003 г., сумма договора 38 889 000,00 руб. (том 3. л.д. 74).

В соответствии с книгой покупок и декларацией по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2003 г. сумма НДС, предъявленная к вычету за декабрь по счету-фактуре N 153 от 10.10.2003 г. составляет 6 481 500,00 руб. (том 3. л.д. 72).

Из ИФНС России N 33 по г. Москве получен ответ вх. N 0197 И от 22.05.2006 г., что провести встречную проверку не представляется возможным, по юридическому и фактическому адресу организация отсутствует. К ответу приложены копии деклараций по НДС за октябрь 2003 г. (сумма НДС к уплате 204,00 руб.) и ноябрь (сумма НДС к уплате 194,00 руб.), декларация по НДС за декабрь 2003 г. в ИФНС России N 33 по г. Москве отсутствует.

Анализ выписки банка по расчетному счету ООО "CMC НЭТ" (т. 3 л.д. 54-60) показал, что дебетовые и кредитовые обороты у организации равны. Денежные средства, полученные от ООО "Консорт" в течение нескольких операционных дней списывались со счета в аналогичных суммах, так, что остаток в течение операционного дня не превышал 60 рублей при многомиллионных оборотах за день.

При этом, запросить выписки по расчетному счету контрагентов - ООО "Картек Голд" и ООО "Сакма" не представляется возможным поскольку у ООО КБ "Ифко-Банк" в связи с неисполнением федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России в соответствии с приказом Банка России N ОД-291 от 15.06.2006 отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности.

Также апелляционный суд принимает во внимание, что данный банк неоднократно участвовал в схемах, связанных с "круговым" движением денежных средств. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 декабря 2005 г. N КА-А40/12565-05 указано, что "выпуск банком векселей не преследовал коммерческую цель; экспортная выручка фактически была возвращена в ООО "ИФКО-БАНК", что свидетельствует об обоснованности вывода суда о замкнутом круге расчетов".

ООО "ЕвроИнвестСервис" является поставщиком товара - игровых автоматов по договору купли-продажи N 38П от 31.10.2003 г., сумма договора 30 825 000,00 руб. (том 3, л .д. 89).

В соответствии с книгой покупок и декларацией по налогу на добавленную стоимость сумма НДС, предъявленная к вычету по счету-фактуре N 72 от 31.10.2003 г. и счету-фактуре N 73 от 31.11.2003 г. составляет 7 307 500,00 руб., в т. ч. за ноябрь - 3 103 583,33 руб., за декабрь-4 203 916,67 руб.

Из ИФНС России N 18 по г. Москве получен ответ вх. N 1079И от 06.06.2006 г. (том 3, л.д. 84), что провести встречную проверку ООО "ЕвроИнвестСервис" не представляется возможным, по юридическому и фактическому адресу организация отсутствует. Направлен запрос в ОВД МО Метрогородок г. Москвы.

Движение денежных средств по расчетному счету данной организации согласно выписке банка (том 5, л.д. 23) осуществлялось следующим образом:

Поступившие на расчетный счет от ООО "Консорт" денежные средства в течение нескольких операционных дней списывались. При этом стоит отметить, что дебетовые и кредитовые обороты приблизительно равны: 889 961 546, 18 и 889 961 887, 45 соответственно.

Также инспекция обращает внимание суда 1 инстанции на тот факт, что движение значительных . сумм денежных средств происходило за счет купли-продажи ООО "ЕвроИнвестСервис" (Судостроительный банк) векселей.

Так, например, в дни поступления денежных средств от ООО "Консорт" были произведены следующие операции по покупке векселей:

- 4 957 000 рублей у ОАО "Мобилбанк" для ООО "Лазер Капитал" по договору купли-продажи векселя от 20.11.03,

- 1 378 260 рублей у ЗАО "ДСТ-Системс" (КБ "Унифин") по договору купли-продажи векселя от 26.11.03,

- 4 659 000 рублей у ООО "Вита Финанс" (КБ "Унифин") по договору купли-продажи векселя от 27.11.03,

- 12 330 000 рублей у ООО "Первое независимое рейтинговое агентство" (КБ "Унифин") по договору купли-продажи векселя от 27.11.03, и по продаже соответственно:

- 6 996 000 рублей в адрес ООО "Террагарант" (КБ "Унифин") по договору купли-продажи векселя от 21.11.03,

- 4 059 000 рублей в адрес ООО "Террагарант" (КБ "Унифин") по договору купли-продажи векселя от 21.11.03,

- 3 099 000 рублей в адрес ООО "Террагарант" (КБ "Унифин") по договору купли-продажи векселя от 27.11.03.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание, что указанные банки (КБ "Унифин" и КБ "Судостроительный банк") уже фигурировали в делах о незаконном возмещении сумм НДС посредством создания схемы "круговых" расчетов.

Так, в соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 марта 2006 г. N КА-А40/1069-06 налогоплательщику отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции, при этом суд указал, в том числе, что "расчеты производились через два банка - КБ "Унифин" и КБ "Судостроительный банк" в течение 1 -3 дней.

В соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 июня 2006 г. N КА-А40/4194-06-П налогоплательщику также было отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции. Суд при этом указал, в частности, на следующее:

"Кроме того, являются правильными выводы суда о наличии круговой "схемы" движения денежных средств через несколько организаций-контрагентов в течение одного дня.

Судом была установлена определенная последовательность расчетов. Все спорные операции совершены между организациями, расчетные счета которых открыты в одном банке - КБ "Унифин", и которые не имели достаточного остатка на начало дня для осуществления подобных операций и рассчитывались только заемными средствами".

ООО "Инженерно-коммуникационные системы АГ" является поставщиком товара - игровых автоматов по договору купли-продажи N 31 от 31.10.2003 г., сумма договора 20 274 000,00 руб. (том 3, л.д.96).

В соответствии с книгой покупок и декларацией по налогу на добавленную стоимость сумма НДС, предъявленная к вычету по счету-фактуре N 18 от 31.10.2003 г. составляет 2 735 000,00 руб., в т. ч. за ноябрь - 1 125 000,00 руб., за декабрь - 1 610 000,00 руб. (том 3, л.д. 94).

Из ИФНС России N 07 по г. Москве получен ответ вх. N 9713 от 15.05.2006 г, что провести встречную проверку ООО "Инженерно-коммуникационные системы АГ" не представляется возможным, по юридическому и фактическому адресу организация отсутствует. Направлен запрос в УВД по ЦАО г. Москвы. К ответу приложены копии деклараций по НДС за октябрь, ноябрь (сумма НДС к возмещению 26 766,00 руб.), декабрь (сумма НДС к возмещению 6 484,00 руб.) 2003 г.

В связи с тем, что вышеуказанный поставщик относится к категории контрагентов, место нахождения которых неизвестно, не представляется возможным проведение встречной проверки, а также сделать вывод о ведении им финансово-хозяйственной деятельности. Факт действительного наличия взаимоотношений и уплата соответствующих сумм НДС в бюджет контрагентом не подтвержден.

Из анализа выписки банка по расчетному счету ООО "Инженерно-коммуникационные системы АГ" (т. 3 л.д. 32-53) видно, что движение денежных средств по нему осуществлялось следующим образом:

Денежные средства, полученные от ООО "Консорт", на следующий операционный день в полном объеме перечислялись другим организациям ООО "Солана Вижн", ООО "Эклот", ООО "Ри-Ком", ООО "Торговый холдинг", ООО "Авангард Групп".

Инспекцией также были запрошены выписки банка по расчетным счетам названных организаций. Согласно представленным в дело материалам (т. 9, л.д. 138) денежные средства, поступавшие от заявителя, в конечном счет аккумулировались на счетах ООО "Ри-Ком" и ООО "Эклот", и впоследствии перечислялись в АО "Латэко Банк" г. Рига, Латвия, а также организациям, имеющими, согласно результатам проверок, проведенных налоговыми органами, признаки фирм-однодневок: ООО "Гриер", ООО "Интерсовинвест", ООО "ФристайлЦентр", ООО "ВистенЛайф", ООО "Голд Траст", ООО "ТК "Интероса", ООО "Лабсервис", ООО "Инпроф", ООО "Тропик".

Названные обстоятельства, установленные судом первой инстанции, заявителем не опровергнуты.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, для вывода о получении организацией необоснованной налоговой выгоды необходимо установить совокупность признаков, которые присущи таким действиям. Апелляционный суд считает, что совокупность названных обстоятельств судом первой инстанции установлена. Недобросовестность контрагентов заявителя, выражающаяся в ненадлежащем исполнении ими своих налоговых обязательств, является одним из таких признаков, который также свидетельствует о согласованности действий участников банковской схемы.

Доводы заявителя об осуществлении им реальных хозяйственных операций с приобретенными товарами не влияют на правильность выводов суда первой инстанции и не могут являться основаниями для переоценки апелляционным судом установленных по делу обстоятельств по следующим основаниям:

В соответствии с п.1, п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.96 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с изменениями и дополнениями от 23.07.98 г., 28.03.02 г.,31.12.02 г.,10.01.03 г., 28.05.03 г., 30.06.03 г.) все хозяйственные операций, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, который должен обеспечивать формирование полной и достоверной информации о деятельности организации. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Постановлением Госкомстата РФ от 25 декабря 1998 г. N 132 утверждена Унифицированная форма N ТОРГ - 12 (товарная накладная), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации.

Из материалов дела следует, что заявителем налоговому органу к проверке представлена товарная накладная N 115 от 10.10.2003 г. (том 3, л.д. 73), которая оформлена с нарушением требований, предъявляемых к данной унифицированной форме первичной учетной документации. В представленном документе нет отметки о транспортной накладной, в графе 3 не указан код товара, в графе 9 не указана масса брутто, в графе 10 вместо массы нетто указано количество штук, не заполнены строки "масса груза (нетто)" и "масса груза брутто".

Кроме того, не указаны следующие основные реквизиты формы N ТОРГ - 12:

1.Строка "Отпуск груза произвел" не заполнена;

2.Отсутствуют номер и дата доверенности на получение товарно-материальных ценностей, а также не известно кем и кому она выдана;

3.Сведения о дате разрешения на отпуск товара и дате его получения также отсутствуют.

Таким образом, товарная накладная N 115 от 10.10.2003 г. не отражает как сам факт отпуска груза, так и когда он был произведен.

Договором купли-продажи N 64 от 10.10.2003 г. (том 3, л.д. 74) не предусмотрен порядок транспортировки товара. Из объяснений бухгалтера следует, что доставка производилась продавцом.

К проверке не представлены договора хранения товара, из объяснений бухгалтера следует, что товар не хранился у ООО "Консорт", а передавался продавцом организациям, заключившим с ООО "Консорт" договора аренды, либо купли-продажи игрового оборудования.

Расходов по транспортировке и хранению товара ООО "Консорт" не несло.

В счете-фактуре ~N 153 от 10.10.2003 г. (том 3, л.д. 72), полученной ООО "Консорт" от поставщика ООО "CMC НЭТ", страной происхождения товаров не является Российская Федерация; в графе "номер грузовой таможенной декларации" отражены номера ГТД, по которым приобретенный ООО "Консорт" товар был ввезен на территорию Российской Федерации.

На запрос в Санкт - Петербургскую таможню о предоставлении информации по ГТД N 10210070/080403/0004632, указанной в счете-фактуре N 153 от 10.10.2003 г.. (наименование товара: игровой автомат UNIDESA РХМ), от 16.06.2006 г. N 18-12/468 получен ответ от 31.08.2006 г. вх.N 010779д, что по ГТД N 10210070/080403/0004632 оформлен товар "коробки, складывающиеся, из негофрированного макулатурного картона с надписями, нанесенными офсетной печатью "Блинчики Мастерица" Арт.320414-730900 шт., производитель "Графобал Вильнюс" Литва, (том 4, л.д. 25).

Представленная к проверке товарная накладная N 72 от 31.10.2003 г. оформлена с нарушением требований, предъявляемых к данной унифицированной форме первичной учетной документации. В представленном документе нет отметки о транспортной накладной, в графе 3 не указан код товара, в графе 9 не указана масса брутто, в графе 10 вместо массы нетто указано количество штук, не заполнены строки "масса груза (нетто)" и "масса груза брутто".

Кроме того, не указаны следующие основные реквизиты формы N ТОРГ - 12:

1.Строка "Отпуск груза произвел" не заполнена;

2.Отсутствуют номер и дата доверенности на получение товарно-материальных ценностей, а также не известно кем и кому она выдана;

3.Сведения о дате разрешения на отпуск товара и дате его получения также отсутствуют.

Таким образом, товарная накладная N 72 от 31.10.2003 г. не отражает как сам факт отпуска груза, так и когда он был произведен.

Согласно Дополнительному соглашению N 1 от 01.11.2003 г. к договору N 38П от 31.10.2003 г. доставка товара осуществляется силами продавца за счет собственных средств.

Расходов по транспортировке и хранению товара организация ООО "Консорт" не несла.

В счете-фактуре N 72 от 31.10.2003 г. и счете-фактуре N 73 от 31.11.2003 г., полученным ООО "Консорт" от поставщика ООО "ЕвроИнвестСервис" страной происхождения товаров не является Российская Федерация; в графе "номер грузовой таможенной декларации" отражены номера ГТД, по которым приобретенный ООО "Консорт" товар был ввезен на территорию Российской Федерации.

При проведении мероприятий налогового контроля выявлено, что в счете-фактуре N 72 от 31.10.2003 г. и счете-фактуре N 73 от 31.11.2003 г., полученной ООО "Консорт" от поставщика ООО "ЕвроИнвестСервис" отражены ГТД, товар по которым на территорию РФ не ввозился, что подтверждается базой данных таможенных органов.

Кроме того, согласно материалам камеральной проверки за 2003 г., на запрос инспекции получен ответ из Отдела по налоговым преступлениям УВД Западного административного округа ГУВД г.Москвы МВД России от 08.04.2005 г. вх. N 2610д с приложенными письмами из Московской Северной таможни, где указано, что ГТД N10123080/161202/0007803 (счет-фактура N73 от 10.11.2003 г.) не оформлялась. а также из Санкт-Петербургской таможни, где указано, что ГТД 10210070/171202/0007069 (счет-фактура N73 от 10.11.2003 г.) не существует. В отношении ГТД N10123080/161202/0007803 также получен ответ из Московской Северной таможни от 19.09.2006 г. вх.N 1572-р на запрос от 15.06.2006 г. N18-12/467, согласно которому данной ГТД не существует (том 4. л.д. 23).

В отношении ГТД N 10210070/171202/0007069 получен ответ от 31.08.2006 г вх. N 010779д на запрос в Санкт-Петербургскую таможню от 17.05.2006 г. N18-12/391, в котором подтверждено, что ГТД N10210070/171202/0007069 не оформлялась, (том 4. л.д. 25).

К проверке также представлена товарная накладная N 18 от 31.10.2003 г. (том 3, л .д. 95), оформленная с нарушением требований, предъявляемых к данной унифицированной форме первичной учетной документации. В представленном документе нет отметки о транспортной накладной, в графе 3 не указан код товара, в графе 9 не указана масса брутто, в графе 10 вместо массы нетто указано количество штук, не заполнены строки "масса груза (нетто)" и "масса груза брутто".

Кроме того, не указаны следующие основные реквизиты формы N ТОРГ - 12:

1.Строка "Отпуск груза произвел" не заполнена;

2.0тсутствуют номер и дата доверенности на получение товарно-материальных ценностей, а также не известно кем и кому она выдана;

3.Сведения о дате разрешения на отпуск товара и дате его получения также отсутствуют.

Таким образом, товарная накладная N 18 от 31.10.2003 г. не отражает как сам факт отпуска груза, так и когда он был произведен.

Договором купли-продажи N 31 от 31.10.2003 г. предусмотрен порядок перехода права собственности на товар от продавца к покупателю - в момент подписания Акта приема-передачи. Акт приема-передачи к проверке не представлен.

Согласно Дополнительному соглашению N 1 от 01.11.2003 г. к договору N 31 от 31.10.2003 г. доставка товара осуществляется силами продавца (том 3, л.д. 100).

Расходов по транспортировке и хранению товара организация ООО "Консорт" не несла.

В счете-фактуре N 18 от 31.10.2003 г., полученной ООО "Консорт" от поставщика ООО "Инженерно-коммуникационные системы", страной происхождения товаров не является Российская Федерация; в графе "номер грузовой таможенной декларации" отражены номера ГТД, по которым приобретенный ООО "Консорт" товар был ввезен на территорию Российской Федерации.

На запрос в Калмыцкую таможню о предоставлении информации по ГТД N 20801/030901/0000314, N 10305000/200803/0000083, N 20801/161001/0000361, N 10305000/140502/0000149 получен ответ, от 14.08.2006 г. вх.N100029д, подтверждающий факт таможенного оформления игровых автоматов по вышеназванным ГТД (счет-фактура N18 от 31.10.2003 г.) (том 4, л.д. 22).

На запрос в Санкт-Петербургскую таможню о предоставлении информации по ГТД N 10210070/171202/0020691, указанной в счете-фактуре N 18 от 31.10.2003 г. (наименование товара: рулетка автоматическая производства фирмы "JAMC" на 6 мест), получен ответ, что ГТД N 10210070/171202/0020691 не оформлялась (том 4. л.д. 25).

При наличии совокупности таких обстоятельств доводы заявителя о совершении им реальных хозяйственных операций с товарами могут быть оценены как создание видимости совершения сделок, направленных на формальное возникновение права на применение налоговых вычетов и возмещение НДС из бюджета.

По тому же основанию не могут быть приняты во внимание ссылка заявителя на показания свидетелей Кашука О.Н. и Смирнова А.Г., в которых свидетели указывали на то, что подписание счетов - фактур и товарных накладных со стороны уполномоченных представителей поставщиков заявителя происходило в присутствии представителей ООО "Консорт". Указанные доказательства не опровергают установленных по делу обстоятельств, совокупность которых свидетельствует о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционным судом рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, положенных в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены.

Судебные расходы по уплате госпошлины распределяются согласно правилам, установленным в ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2007 г. по делу N А40-70032/06-142-463 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Катунов М.С. Кораблева