Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2008 г. N 09АП-130/2008

г.Москва

N 09АП-130/2008-АК

08 февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05.02.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.02.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Бекетовой И.В., Свиридова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Халиной И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Систематика"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.11.2007

по делу N А40-40017/07-122-256 судьи Твердохлебовой Л.Д.

по заявлению ООО "Систематика"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ООО "Лета Программное обеспечение"

о признании незаконными действий, решения и предложения ФАС России,

при участии в судебном заседании:

представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом,

представителя ООО "Лета Программное обеспечение" Курбатова Г.Г. (доверенность от 28.12.2007, паспорт 60 04 820983),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.11.2007, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления ООО "Систематика" о признании незаконным бездействия Федеральной антимонопольной службы, выразившегося в неуведомлении ООО "Систематика" о содержании, времени, месте и результатах рассмотрения жалобы ООО "Лета Программное Обеспечение" с обоснованием принятого решения при производстве по делу N К-152/07, а также признании недействительными решения ФАС России по делу N К-152/07 о нарушении законодательства о размещении заказов по делу N К-152/07 от 11.05.2007 и предложения ФАС России по делу N К-152/07 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 11.05.2007.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что Комиссия ФАС России обоснованно признала государственного заказчика в лице ФНС России нарушившим часть 2 статьи 12, часть 4 статьи 25 и часть 10 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд". Суд пришел к выводу о том, что ФАС России, являясь уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, правомерно приняла решение о направлении ФНС России предложения по делу N К-152/07 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 11.05.2007.

Не согласившись с данным решением, заявитель в апелляционной жалобе просит указанный судебный акт отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований. Считает, что ФАС России в нарушение закона не уведомила всех участников размещения заказа о содержании жалобы ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение", а также не сообщила о месте и времени рассмотрения данной жалобы, чем нарушила права заявителя, предусмотренные п.2 ст.60 Закона РФ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд". По мнению подателя жалобы, оспариваемые решение и предложение ФАС России об устранении нарушений законодательства являются незаконными. Считает, что требование конкурсной документации о предоставлении участниками размещения заказов копий сертификатов уполномоченного органа не является нарушением закона. В соответствии с требованиями законодательства для защиты конфиденциальной информации, обрабатываемой в государственных информационных ресурсах, могут использоваться только сертифицированные ФСБ России и ФСТЭК России программные средства защиты информации с уровнем контроля не ниже четвертого. Программное средство защиты информации NOD 32, представленное на конкурс ООО "Лета Программное Обеспечение", не имеет сертификатов ФСБ России и ФСТЭК России, достаточных для защиты информационных ресурсов ФНС России.

Представитель ООО "Лета Программное обеспечение" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. При этом представитель третьего лица указал на то, что принятые ответчиком решение и предложение от 11.05.2007 по делу N К-152/07 соответствуют законодательству и вынесены в передах предоставленной компетенции.

Представители ООО "Систематика" и ФАС России, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.56 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителя третьего лица, поддержавшего в судебном заседании свои доводы, и просившего оставить решение суда без изменения, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, заявителем подана заявка на участие в открытом конкурсе, проводимом ФНС России, на право заключения государственного контракта на приобретение прав пользования программными средствами (лицензий) антивирусной защиты рабочих станций и серверов и интегрированной антиспам-антивирусной защиты почтовых серверов по лоту N 1 "Приобретение прав пользования программными средствами (лицензий) антивирусной защиты рабочих станций и серверов".

По результатам рассмотрения заявок был оформлен протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 27.04.2007 N 26. На основании п.4 ст.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" ООО "Лета Программное Обеспечение" отказано в допуске к участию в конкурсе. Причиной отказа явилось отсутствие подтверждения в представленной ООО "Лета Программное Обеспечение" заявке совместимости с Lotus Domino.

ООО "Лета Программное Обеспечение" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на действия Конкурсной комиссии ФНС России при проведении данного открытого конкурса на приобретение прав пользования программными средствами (лицензий) антивирусной защиты рабочих станций, серверов и интегрированной антиспам-антивирусной защиты почтовых серверов.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России вынесено решение по делу N К-152/07 о признании в действиях Федеральной налоговой службы нарушения части 2 статьи 12, части 4 статьи 25, части 10 статьи 28 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (том 1 л.д.49).

Кроме того, в адрес Федеральной налоговой службы 11.05.2007 внесено предложение об устранении нарушений законодательства по делу N К-152/07, которым ФНС России предписано: отменить протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 26 от 27.04.2007 и протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 32 от 04.05.2007; в срок до 11.06.2007 осуществить рассмотрение заявок на участие в конкурсе и оценку и сопоставления заявок на участие в конкурсе, на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе признать победителем конкурса участника, предложившего лучшие условия исполнения государственного контракта; не допускать при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг нарушения законодательства о размещении заказов, выявленные в результате рассмотрения жалобы ООО "Лета Программное Обеспечение", в том числе не устанавливать в конкурсной документации требование представления нотариально заверенной копии сертификатов уполномоченного органа, требование представления участниками справок, датированных не ранее даты опубликования объявления о проведении открытого конкурса в официальном печатном издании, противоречащие Закону о размещении законов, указать в протоколе оценки и сопоставления заявок порядок оценки и сопоставления указанных заявок (том 1 л.д.46).

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности указанных ненормативных актов.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В настоящем случае, как указывалось выше, ООО "ЛЕТА Программное обеспечение" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на действия конкурсной комиссии ФНС России при проведении открытого конкурса на приобретение прав пользования программными средствами (лицензий) антивирусной защиты рабочих станций, серверов и интегрированной антиспам-антивирусной защиты почтовых серверов, содержащие признаки нарушения Закона о размещении заказов.

В результате рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России было установлено наличие сведений в заявке на участие в конкурсе о совместимости программного средства антивирусной защиты "Антивирус NOD 32 Enterprise Edition" с Lotus Domino. Однако ФНС России не согласилась с наличием указанной совместимости, что и послужило основанием для отказа третьему лицу в допуске к участию в конкурсе, что является нарушением ч.2 ст.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

Согласно п.2.13 раздела 3 конкурсной документации в заявке должны быть представлены нотариально заверенные копии сертификатов уполномоченного органа, все справки, представляемые участниками размещения заказа, должны быть датированы не ранее даты опубликования заказчиком объявления о проведении открытого конкурса в официальном печатном издании.

В протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 32 от 04.05.2007 Комиссией выявлено отсутствие порядка оценки и сопоставления указанных заявок, что является нарушением ч.10 ст.28 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки, товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что Комиссия ФАС России обоснованно признала государственного заказчика в лице ФНС России нарушившим часть 2 статьи 12, часть 4 статьи 25 и часть 10 статьи 28 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

Довод подателя жалобы о том, что ФАС России неправомерно не уведомила всех участников размещения заказа о содержании жалобы ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение", а также не сообщила о месте и времени рассмотрения данной жалобы, чем нарушила права заявителя, предусмотренные п.2 ст.60 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд", не принят судом апелляционной инстанции как несостоятельный по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.60 указанного Закона после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

В настоящем случае, как видно из материалов дела, в нарушение приведенной нормы ФАС России направила письмо от 08.05.2007 N АЦ/7050 с уведомлением о принятии жалобы ООО "Лета Программное Обеспечение" только в адрес ФНС России с указанием содержанием жалобы, места и времени рассмотрения жалобы. При этом, как следует из содержания указанного уведомления, в нем содержится просьба уведомить всех остальных участников заказа о содержании жалобы, месте и времени ее рассмотрения.

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, в результате данного нарушение заявитель не был лишен права участвовать в конкурсе, представлять конкурсные заявки, иные документы, необходимые для участия в конкурсе, в связи с чем права заявителя на участие в конкурсе не нарушены. Следовательно, данное нарушение само по себе не повлияло на результаты проведения конкурса, и не является существенным нарушением закона, влекущим для заявителя негативные последствия, в связи с чем в удовлетворении заявления в части признания незаконным бездействия ответчика, выразившегося в неуведомлении заявителя о содержании, времени, месте и результатах рассмотрения жалобы третьего лица, судом отказано обоснованно.

Суд апелляционной инстанции считает также правомерным вывод суда первой инстанции о том, что протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе не имеет силу договора.

Частью 1 статьи 420 Гражданского кодекса РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Согласно ч.1 ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с ч.2 ст.434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами.

В силу ч.1, ч.4 ст.9 Закона о размещении заказов заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта. Под государственным контрактом или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В настоящем случае протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 04.05.2007 N 32 в соответствии со ст.28 Закона не определяет победителя конкурса, а лишь присваивает порядковые номера участникам размещения заказа на основании предложенных им условий исполнения контракта, не содержит существенных условий государственного контракта, и подписан только членами конкурсной комиссии ФНС России, в силу чего не может быть признан договором.

Судом апелляционной инстанции не принят как неправомерный довод подателя жалобы относительно того, что для защиты конфиденциальной информации, обрабатываемой в государственных информационных ресурсах, могут использоваться только сертифицированные ФСБ России и ФСТЭК России программные средства защиты информации с уровнем контроля не ниже четвертого, в связи с чем требование конкурсной документации о предоставлении участникам размещения заказов копий сертификатов уполномоченного органа не является нарушением закона.

Как следует из материалов дела, в Государственном реестре сертифицированных средств защиты информации ФСТЭК зарегистрирован сертификат N 1306 на средство антивирусной защиты Еsеt NOD32 "Enterprise Edition" версии 2.7. Что же касается требования о необходимом наличии сертификации ФСБ России, то подателем жалобы не представлено, и в материалах дела отсутствуют доказательства того, что поставляемые в настоящем случае по конкурсу продукты предназначены для защиты информации, содержащей государственную тайну, которые подлежат обязательной сертификации ФСБ России.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемых решения ФАС России по делу N К-152/07 о нарушении законодательства о размещении заказов по делу N К-152/07 от 11.05.2007 и предложения ФАС России по делу N К-152/07 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 11.05.2007 недействительными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.11.2007 по делу N А40-40017/07-122-256 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.В.Бекетова В.А.Свиридов