Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2008 г. N 09АП-1064/2008

г. Москва

N 09АП-1064/2008-АК

26 февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18.02.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.02.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Катунова В.И.

Судей Седова С.П., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика (заинтересованного лица) - Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2007 по делу N А40-47269/07-129-298, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску /заявлению ОАО "Ростелеком" к Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным решения налогового органа

при участии: от истца (заявителя) Митруков И.А. по доверенности от 28.02.2007 N 12-67, паспорт 4501 253303 выдан 06.11.2001

от ответчика (заинтересованного лица) Николаева И.А. по доверенности от 23.01.2008 N 58-07/1446, удостоверение УР N 435260

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2007 заявление удовлетворено полностью.

Признано недействительным решение Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 30.07.2007 N 78/16-69 в части пунктов 2 и 3 о доначислении НДС в размере 272 837 руб. и предложения внести исправления в бухгалтерский учет.

При этом Арбитражный суд г. Москвы исходил из того, что поскольку услуги связи были оказаны дипломатическим представительствам в феврале 2007, то данные об их реализации по предусмотренной законом ставке 0 процентов должны быть отражены в декларации по НДС именно за этот налоговый период. Заявитель в полном объеме представил документы, подтверждающие реализацию товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами. Деятельность по реализации лома черных и цветных металлов, образовавшихся в ходе собственного производства, освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия у заявителя лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации лома.

Не согласившись с принятым решением, ответчик - Межрегиональная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе настаивает на том, что на основании п.5 Правил применения нулевой ставки по НДС при реализации реализацию товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, утвержденных постановлением Правительства РФ N 1033 от 30.12.2000, налогоплательщик должен был представить в налоговый орган копии платежно-расчетных документов, а поскольку такие документы представлены не были, то применение налогоплательщиком ставки 0 процентов при реализации услуг связи дипломатическим представительствам неправомерно.

Заявитель по делу - ОАО "Ростелеком" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя ответчика, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя заявителя по делу, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Относительно применения налоговой ставки 0 процентов при реализации услуг связи дипломатическим представительствам необходимо отметить, что в условиях действия с 01.01.2006 года новой редакции ст. 167 НК РФ, требование о предоставлении платежно-расчетных документов не может влиять на применение ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам, поскольку фактически требует предоставления налогоплательщиком дополнительных документов и лишает смысла исчисление налоговой базы по НДС с момента отгрузки соответствующих услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ в редакции Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 г., с 01.01.2006 г. все налогоплательщики обязаны исчислять НДС с единого момента определения налоговой базы по НДС, которым является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг) или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии со ст. 166 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам каждого месяца как соответствующая налоговой ставке доля налоговой базы.

Следовательно, исчисление и уплата НДС с 01.01.2006 г., включая как формирование налоговой базы, так и применение налоговых ставок, должны производиться в том месяце, когда произошло оказание услуг, а не в том месяце, когда поступила оплата за эти услуги, если оплата не вносилась авансом.

В НК РФ не сделано никаких исключений в отношении установленного ст. 167 НК РФ момента определения налоговой базы в отношении реализации услуг для официального пользования дипломатическим представительствам.

Таким образом, требование налогового органа о предоставлении платежно-расчетных документов для подтверждения права налогоплательщика на применение налоговой ставки 0 процентов при реализации услуг дипломатическим представительствам противоречит новой редакции п. 1 ст. 167 НК РФ и делает невозможным исчисление НДС в соответствии с правилами, предусмотренными данной статьей.

Следует признать, что редакция ст. 167 НК РФ, действующая с 01.01.2006 года, исключает возможность применения п. 5 Правил применения нулевой ставки (утв. Постановлением Правительства РФ N 1033 от 30.12.2006 года), как препятствующего налогоплательщику подтвердить правомерность применения ставки 0 процентов по выставленным счетам-фактурам до их оплаты.

Перечень документов, необходимых для подтверждения права на выставление налогоплательщиком счетов-фактур с нулевой ставкой НДС, установлен п. 4 Правил применения нулевой ставки. При этом в числе таких документов указаны только договоры с дипломатическими представительствами и официальные письма от дипломатических представительств, предоставление которых налоговым органом не отрицается.

Действительно, пунктом 5 Правил применения нулевой ставки предусмотрено, что организация или индивидуальный предприниматель, реализующие товары (работы, услуги) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, для подтверждения обоснованности применения нулевой налоговой ставки представляют в налоговые органы документы (их копии, заверенные в установленном порядке), указанные в пункте 4 настоящих Правил, а также:

заверенные в установленном порядке копии платежного документа и приходного кассового ордера, подтверждающих фактическое перечисление дипломатическими или приравненными к ним представительствам денежных средств в оплату соответствующих товаров (работ, услуг);

счет - фактуру (копию счета - фактуры, заверенную в установленном порядке), выписанный дипломатическому или приравненному к нему представительству, в котором указано, что товар (работа, услуга) был реализован с применением нулевой налоговой ставки.

Однако, следует признать, что дальнейшие изменения, внесенные в различные законодательные акты, в том числе в НК РФ свидетельствуют об изменении воли законодателя с 01.01.2006 года.

Внося изменения в п. 1 ст. 167 НК РФ без включения в эту статью норм, исключающих применение для реализации услуг дипломатическим представительствам иного момента определения налоговой базы, законодатель тем самым установил, что для формирования налоговой базы при реализации услуг дипломатическим представительствам достаточно единственно факта оказания им услуг (либо получения предварительной оплаты от дипломатических представительств в счет предстоящего оказания услуг)..

При этом необходимо отметить, что в силу п. 1 ст. 4 НК РФ нормативные правовые акты Правительства РФ, изданные по вопросам, связанным с налогообложением, не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах. Кроме того, исходя из смысла основных начал законодательства о налогах и сборах (ст. 3 НК РФ), нормативные акты не могут ухудшать положение налогоплательщиков.

Правила применения нулевой ставки, утвержденные Постановлением Правительства РФ, в силу п.1 ст.1 НК РФ, ст.4 НК РФ, ст.6 НК РФ, ст.23 Федерального конституционного закона "О Правительстве РФ" N 2-ФКЗ от 17.12.1997г., не должны противоречить нормам Налогового кодекса РФ, обладающего большей юридической силой и действующего в редакции более позднего, по сравнению с данным Постановлением Федерального закона N 119-ФЗ от 22.05.2005г., установившего с 01.01.2006 г. единый момент определения налоговой базы по НДС - по отгрузке.

Аналогично, не может противоречить НК РФ и п. 4 Порядка заполнения налоговой декларации по НДС и налоговой декларации по НДС по ставке 0 процентов, утв. Приказом Минфина РФ от 28.12.2005 года N 163Н, в связи с чем его положения также не могут трактоваться как обязывающие налогоплательщика представлять для подтверждения ставки 0 процентов по реализации услуг дипломатическим представительствам копии платежно-расчетных документов, а при их отсутствии - уплачивать НДС по ставке 18%.

Следовательно, поскольку услуги связи были оказаны дипломатическим представительствам в феврале 2007 года, то данные об их реализации по предусмотренной законом ставке (0 процентов) должны быть отражены в декларации по НДС именно за этот налоговый период.

Аналогичных выводов придерживается и судебная практика, о чем свидетельствуют, в частности, Постановления ФАС Московского округа от 18.09.2007 года по делу N КА-А40/9210-07, от 17.09.2007 года по делу N КА-А40/9131-07, по делу N КА-А40/10110-07, от 03.10.2007 года по делу N КА-А40/9976-07, от 03.10.2007 года по делу N КА-А40/10027-07, от 20.11.2007 года N КА-А40/11942-07, от 27.12.2007 года N КА-А40/10832-07, от 27.12.2007 года N КА-А40/10831-07, N КА-А40/13564-07 (все дела с участием ОАО "Ростелеком" по другим налоговым периодам), а также определение ВАС РФ N 16765/07 от 25.01.2008 года (также по делу ОАО "Ростелеком").

Если следовать позиции налогового органа, при отсутствии платежно-расчетных документов от дипломатических представительств, Общество лишается возможности применять нулевую ставку НДС при реализации услуг дипломатическим представительствам, даже если на момент выставления счетов дипломатическим представительствам Общество располагало всеми документами, указанными в п. 4 Правил применения нулевой ставки.

По логике налогового органа для применения нулевой ставки нужно, чтобы либо дипломатическое представительство оплачивало услуги авансом, к чему его невозможно обязать в силу норм ГК РФ, либо Общество обязано уплачивать НДС за счет собственных средств, даже если на момент выставления счетов Общество располагало всеми документами, указанными в п. 4 Правил применения нулевой ставки (факт наличия таких документов на момент выставления счетов налоговым органом не оспаривается).

В то же время представительства вправе не оплачивать услуги связи, оказанные Обществом с включением в их цену НДС, поскольку право на нулевую ставку НДС, закрепленное в пп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ, должно обеспечиваться в РФ по принципу взаимности, а у Общества нет права требовать от дипломатических представительств оплаты НДС, т. к. все счета на основании п. 4 Правил применения нулевой ставки были выставлены со ставкой 0%.

Выполнение требований п. 5 Правил применения нулевой ставки с обязательным представлением платежно-расчетных документов по оплате дипломатическими представительствами оказанных им в определенном месяце услуг, в условиях действия с 01.01.2006 г. новой редакции нормы ст. 163, 167 НК РФ и Правил оказания услуг местной, внутризоновой междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ N 310 от 18.05.2005 г. не представляется возможным по следующим причинам

В соответствии со ст. 163 НК РФ в качестве налогового периода по НДС установлен календарный месяц, согласно ст. 174 НК РФ налоговую декларацию за налоговый период необходимо представить в налоговый орган также не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В соответствии с п. 110, 111 и 116 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением N 310 от 18.05.2005 г. и введенных в действие на территории РФ с 01.01.2006 г. (т.е. уже после издания Правительством РФ Постановления N 1033) расчетный период по услугам телефонной связи не должен превышать 1 месяц, при этом срок оплаты услуг телефонной связи не должен быть менее 15 дней с даты выставления счета, при этом оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета на оплату услуг телефонной связи в течение 5 дней с даты выставления этого счета.

То есть, если услуги были оказаны в феврале 2007 г., Общество в силу вышеуказанных императивных норм (момент определения налоговой базы по НДС, сроки выставления и оплаты счетов, сроки на подачу пользователями услуг связи претензий к операторам до оплаты счетов), не имеет объективной возможности учитывать все поступающие платежи за эти услуги ранее 20-го марта 2007 г. Более того, платежи могут и не поступить в установленные сроки по причине неправомерного поведения пользователей услуг.

Судебная практика (в том числе практика ФАС Московского округа) также свидетельствует о том, что оплата услуг связи, оказанных дипломатическим представительствам, в более поздние периоды (т.е. после завершения налогового периода по представленной налогоплательщиком декларации) не является основанием для лишения налогоплательщика права на пользование ставкой 0 процентов по НДС при реализации услуг таким пользователям (см., в частности, Постановление ФАС Московского округа от 02.07.2007 года по делу N КА-А40/5980-07, от 05.07.2007 года по делу N КА-А40/4479-07). На это же указывает и определение ВАС РФ от 08.11.2007 года N 14010/07 (Приложение N 1).

Наконец, определение Высшего Арбитражного Суда РФ N 16765/07 от 25.01.2008 года (Приложение N 2), принятое по результатам рассмотрения жалобы инспекции по одному из дел, рассмотренному по аналогичному вопросу с участием ОАО "Ростелеком", прямо указывает на то, что "требование инспекции о предоставлении платежных документов иностранных представительств об оплате услуг связи (при аналогичных обстоятельствах) невыполнимо для общества по независящим от него причинам в силу того, что на момент определения налоговой базы факт оплаты услуг, оказанных обществом дипломатическим представительствам, отсутствовал".

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ также приходит к выводу о том, что предоставление платежных документов не является необходимым условием для подтверждения налогоплательщиком правомерности применения последним ставки 0 процентов при реализации услуг связи дипломатическим представительствам.

Необходимо отметить, что ни в НК РФ, ни в Правилах применения нулевой ставки не указаны те последствия, которые применяет налоговый орган - доначисление НДС по ставке 18%

В соответствии со ст. 164 в НК РФ предусмотрено применение нескольких налоговых ставок:

ставка 0%, применяется при реализации указанной в п. 1 пп.1 -10 ст. 164 НК РФ (в т.ч. пп. 7-при реализации услуг дипломатическим представительствам);

ставка 10%, применяется при реализации продовольственных товаров (пп. 1), товаров для детей (пп. 2), периодических печатных изданий (пп. 3), медицинских товаров (пп. 4);

ставка 18%, применяется в случаях, не предусмотренных п. 1, п. 2 и п. 4 ст. 164НКРФ.

Никаких иных указаний в ст. 164 НК РФ не содержится.

Тем не менее, налоговый орган считает возможным доначисление Обществу НДС по ставке именно 18 % в связи с тем, что налогоплательщик якобы не подтвердил правомерность применения ставки 0 процентов.

По мнению налогового органа, выраженному на стр. 5-6 апелляционной жалобы, налогоплательщик в рассматриваемой ситуации должен отразить соответствующие суммы налога в разделе декларации "Расчет суммы налога по операциям при реализации товаров (работ, услуг), применение налоговой ставки 0 % по которым не подтверждено". С этой суммы предлагается уплатить НДС по ставке 18 %, а впоследствии, по получении всех платежно-расчетных документов, принять соответствующую сумму к вычету.

Однако при этом налоговый орган не учитывает, что для операций по реализации услуг дипломатическим представительствам в соответствии с требованиями пп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ допускается применение только одной налоговой ставки - 0 процентов.

При этом, как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлениях Президиума ВАС от 04.04.2006 года N 14240/05 и 14227/05, налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

В оспариваемом решении Ответчика указывается на тот факт, что Общество не в полном объеме представило копии платежно-расчетных документов в ответ на выставленное налоговым органом требование о предоставлении документов N 58-16-12/01/5814 от 13.04.2007 года.

Однако сам факт непредставления в налоговый орган каких-либо документов не является основанием для доначисления налога по ставке 18 % (вместо установленной законом ставки 0 %).

Вместе с тем, при непредставлении документов в налоговый орган, последний вправе был привлечь налогоплательщика к ответственности в порядке ст. 126 НК РФ. Однако таких действий со стороны налогового органа не последовало.

Таким образом, действия налогового органа противоречат его же доводам, изложенным в его решениях, Отзыве на заявление Общества и тексте апелляционной жалобы: ведь если бы предоставление платежно-расчетных документов для подтверждения ставки 0 процентов при реализации услуг дипломатическим представительствам являлось действительно необходимым в соответствии с НК РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах, то налогоплательщик был бы привлечен к ответственности в порядке п. 1 ст. 126 НК РФ.

Сведения о неточности в заполнении подтверждающих документов, описанные налоговым органом на стр. 3 апелляционной жалобы, не соответствуют действительности.

Так, на стр. 3 апелляционной жалобы (п.1) налоговый орган перечисляет счета-фактуры, в которых, по его мнению, отсутствует пометка "для дипломатических нужд".

Вместе с тем, вывод налогового органа не соответствует действительности.

Так, в счетах-фактурах N 00051505.13000982-РТК от 28.02.2007 года на сумму 354,2 руб.; N ММТ/А1/76079 от 28.02.2007 года на сумму 391,60 руб.; N ММТ/А1/76098 от 28.02.2007 года на сумму 238,72 руб.; N 00052150.45075563-РТ от 28.02.2007 года на сумму 5 671,78 руб.; N 000117875.00006877-РТК от 28.02.2007 года на сумму 4 005,57 руб. пометка "Для дипломатических нужд" присутствует (т. 2 л.д. 125-130).

При этом счет-фактура N 00051505.13000982-РТК от 28.02.2007 года на сумму 354,2 руб. и счет-фактура N 00052150.45075563-РТК от 28.02.2007 года изначально были представлены в налоговый орган в правильном оформлении (в каждом из них имеется указание на то, что услуги связи предоставляются "для дипломатических нужд").

В ряд счетов-фактур (N ММТ/А 1/76079 от 28.02.2007 года, N ММТ/А1/76098 от 28.02.2007 года, N 000117875.00006877-РТК от 28.02.2007 года) ОАО "Ростелеком" внесло исправления в порядке, предусмотренном п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость (утв. Постановлением Правительства РФ N 914 от 2.12.2000 года).

Исправленные счета-фактуры были представлены в налоговый орган вместе с Возражениями на акт налоговой проверки от 16.07.2007 года. (т. 2 л.д. 125-139)

При этом в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговый орган в нарушение ст. 88 НК РФ не информировал Общество об обнаруженных им ошибках в представленных счетах-фактурах. О выявленных налоговым органом ошибках в составлении счетов-фактур Обществу стало известно только из акта камеральной налоговой проверки N 46-16/67 от 27.06.2007 года.

Тем не менее, получив акт камеральной налоговой проверки, Общество внесло исправления в ряд счетов-фактур и повторно представило их Ответчику.

Однако в нарушение п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки налоговый орган не принял во внимание предоставленные Обществом исправленные счета-фактуры.

На стр. 3 апелляционной жалобы (п. 2, 3, 4) отмечается, что к ряду счетов-фактур представлены извещения на оплату услуг связи и платежные поручения, в заполнении которых, по мнению налогового органа, имеются дефекты.

Вместе с тем, как уже отмечалось выше, платежные поручения и извещения на оплату не являются документами, обязательными для подтверждения правильности применения налогоплательщиком налоговой ставки 0 %.

Счет-фактура N ММТ/3/918 от 28.02.2007 года был выставлен на сумму авансового платежа в размере 4,71 руб., уплаченного по извещению от 12.11.2005 года (дата оплаты - 21.02.2006 года, т. 3 л.д. 8-9). При этом в извещении, представленном в налоговый орган указан номер телефона, предназначенного для дипломатических нужд дипломатическому представительству, по которому можно определить конкретного плательщика (дипломатическое представительство, в данном случае - Посольство Венгерской республики). Данный номер телефона ((495)143-86-12) указан в Письме N EL-383/1/2006 от 16.05.2006 года по договору N 02100 от 15.05.2006 года (т. 3 л.д. 18-20). Обладая указанными документами, налоговый орган не мог не идентифицировать по данным реквизитам плательщика по извещению от 12.11.2005 года.

Таким образом, извещение содержит достаточное количество реквизитов, позволяющих идентифицировать плательщика и платеж.

Счет-фактура N ММТ/3/919 от 28.02.2007 года на сумму 3 720,19 руб. была оплачена авансом согласно платежному документу N 00077 от 14.11.2005 года (т. 3 л.д. 10-11). Сумма 16 315,90 руб. по счету-фактуре N ММТ/3/1596 от 28.02.2007 года также была оплачена авансом согласно платежному документу N 00220 (Приложение т. 3 л.д. 145-15). Сумма 10239,77 руб. по счету-фактуре N ММТ/3/1597 от 28.02.2007 года была оплачена авансом согласно платежному документу N 00204 от 09.11.2006 года {т. 3 л.д.16-17).

При этом во всех представленных платежных документах указаны плательщики (Посольство Венгерской республики - Торговое представительство и Посольство Туркменистана соответственно). Суммы, уплаченные данными платежными документами, превышают суммы, выставленные по счетам-фактурам, указанным в графе "назначение платежа".

Именно поэтому неиспользованные денежные суммы, уплаченные авансом, были перенесены на следующие периоды и были направлены на оплату услуг, оказанных ОАО "Ростелеком" соответствующим дипломатическим представительствам в феврале 2007 года, что не противоречит гражданскому законодательству РФ.

Счет-фактура N ММТ/3/1059 от 28.02.2007 года на сумму 49,78 руб. была оплачена авансом согласно платежному поручению N 484 от 19.12.2006 года. При этом неверное, по мнению налогового органа, заполнение плательщиком графы "Назначение платежа" не может отразиться на праве ОАО "Ростелеком" на использование налоговой ставки 0 процентов при оказании услуг связи дипломатическим представительствам, поскольку в данном платежном документе верно указаны все остальные реквизиты и поименован плательщик - Посольство Индии, что позволило самому налоговому органу точно идентифицировать данный платеж.

Более того, в счете-фактуре N ММТ/3/1059 от 28.02.2007 года также имеется указание на то, что счет-фактура выставлена на сумму зачтенного аванса. Претензий к оформлению налогоплательщиком счетов-фактур налоговый орган при этом не высказывал.

Также необходимо отметить, что поскольку ОАО "Ростелеком" не являлось плательщиком по спорным платежным документам, оно не имело права вносить в них изменения.

При этом, несмотря на "дефекты" в заполнении платежных документов, якобы обнаруженные во время камеральной проверки, налоговому органу удалось идентифицировать каждый из спорных платежей как относящийся к услугам, оказанным вполне определенным дипломатическим представительствам за определенный период.

Что касается незаконности доначисления НДС по операциям реализации лома и отходов черных и цветных металлов.

Деятельность по реализации лома черных и цветных металлов, образовавшихся в ходе собственного производства, освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия у организации лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации лома

В Разделе 9 налоговой декларации по НДС за февраль 2007 года "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), операции, не признаваемые объектом налогообложения..." по коду операции 1010274 (реализация лома черных и цветных металлов, пп. 24 п.З ст. 149 НК РФ) указана стоимость реализованных товаров без НДС в размере 28 803 руб.

Документы, подтверждающие сумму реализации лома и отходов черных и цветных металлов образовавшихся в процессе собственного производства указанную в Разделе 9 налоговой декларации за февраль 2007 года представлены Обществом по требованию налоговой инспекции N 58-16-12/01/5813 от 13.04.2007 года с сопроводительным письмом от 14.05.07 года N 3/16760.

ОАО "Ростелеком" полагает, что суд верно применил в рассматриваемой ситуации норму, предусмотренную п. 6 ст. 149 НК РФ. Так, суд учел, что согласно п. 6 ст. 149 НК РФ перечисленные в этой статье операции не подлежат налогообложению при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством РФ.

Т.е. данная норма является отсылочной к законодательству о лицензировании, которое, в соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ, и должно применяться для уяснения необходимости представления Обществом лицензии на переработку и реализацию лома и отходов черных и цветных металлов.

Кроме того, данная норма является специальной по отношению к общему перечню операций, перечисленных в ст. 149 НК РФ, среди которых есть как лицензируемые, так и нелицензируемые операции.

Так, к нелицензируемым операциям, перечисленным в ст. 149 НК РФ, относятся, в частности, следующие операции:

реализация товаров, производимых общественными организациями инвалидов (пп.2 п.3 ст. 149 НК РФ),

реализация изделий художественных промыслов признанного художественного достоинства (пп. 6 п.3 ст. 149 НК РФ);

реализация необработанных алмазов обрабатывающим предприятиям (пп.10 п. 3 ст. 149 НК РФ);

передача товаров безвозмездно в рамках благотворительной деятельности (пп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ);

выполнение научно-исследовательских работ за счет средств бюджетов (пп.16 п.3 ст.149 НК РФ);

реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них (пп.22 п.3 ст.149 НК РФ);

передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), стоимостью не более 100 руб. (пп.25 п.3 ст.149 НК РФ).

Исходя из этого, оговорка, содержащаяся в п. 6 ст.149 НК РФ, не относится к операциям, которые хотя и поименованы в п. 3 ст. 149 НК РФ, но, тем не менее, не подлежат лицензированию. Именно по этой причине в п. 6 речь идет "о соответствующих" лицензиях.

Таким образом, наличие лицензии для применения льготного налогообложения является обязательным условием только в тех случаях, когда вид деятельности подлежит обязательному лицензированию в соответствии с действующим законодательством.

К аналогичным выводам пришел и ФАС Московского округа в своем Постановлении от 17.05.2007 года, 24.05.2007 года N КА-А40/4115-07 по делу N А40-63818/06-111-327 и указал, что "отсутствие лицензии не может служить препятствием для реализации права на налоговое освобождение операций по реализации товаров (работ, услуг) в случаях в соответствии с нормами ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, если для осуществления данных операций не требуется наличие лицензии".

При этом необходимо отметить, что подпунктами 81, 82 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.01 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, включены заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов; заготовка, переработка и реализация лома черных металлов.

Вместе с тем, п. 1 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов (утв. Постановлением Правительства РФ от 14.12.2006 года N 766, вступило в силу с 29.12.2006 года) установлено, что действие Положения не распространяется на реализацию лома черных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

В отношении лома цветных металлов аналогичная норма содержится в п. 1 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов (утв. Постановлением Правительства РФ от 14.12.2006 года N 766).

ОАО "Ростелеком" реализует именно тот лом, который образуется у Общества в связи с осуществлением его собственной деятельности (в частности, в связи с демонтажем изношенного оборудования, используемого для оказания услуг связи).

Данный факт налоговым органом не отрицается и зафиксирован не только в решении суда от 11.12.2007 года, но и в решении N 78/16-69 от 30.07.2007 года (по первоначальной декларации по НДС за февраль 2007 года, т. 1 л.д. 76-93).

Поскольку в соответствии с указанными нормами Положений о лицензировании, Общество не обязано иметь лицензии на деятельность по реализации лома черных и цветных металлов, образовавшегося в ходе собственного производства, то соответствующая деятельность освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия у организации лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации лома.

Данный вывод полностью соответствует официальной позиции Минфина России, изложенной в Письме от 01.12.2005 года N 03-04-11/321 {Приложение N 22) и разъяснениям налоговых органов (в частности, Письмо УФНС по г. Москве от 28.04. 2006 года N 19-11/35889).

Аналогичные выводы содержатся и в судебной практике, о чем свидетельствует, в частности, Постановление ФАС Московского округа от 24.05.2007 года по делу N КА-А40/4115-07 (ситуация абсолютно идентична данному делу). Постановление ФАС Московского округа от 31.10.2006 года по делу N КА-А40/10437-06, Постановление ФАС Центрального округа от 14.06.06 года по делу N А35-173/-5-С2, Постановление ФАС Уральского округа от 22.03.07 года по делу N Ф09-962/07-С2, от 03.04.06 года по делу N Ф09-2164/06-С2, от 30.11.04 года по делу N Ф09-5111/04-АК, Постановление ФАС Поволжского округа от 19.10.06 N А55-269/06.

ОАО "Ростелеком" также отмечает, что осуществление деятельности по реализации лома черных и цветных металлов, образовавшегося в ходе собственного производства, является частью производственного цикла эксплуатации средств и сооружений связи, поскольку лом и отходы черных и цветных металлов не могут не образовываться в ходе собственной производственной деятельности ОАО "Ростелеком" как оператора связи, обязанного в соответствии с ФЗ "О связи" N 126-ФЗ от 07.07.2003 г. (глава 2 этого закона), помимо оказания услуг связи, осуществлять поддержание в надлежащем состоянии линейно-кабельных сооружений.

ОАО "Ростелеком" имеет лицензии на осуществление строительной деятельности (копия лицензии на осуществление строительства N ГС-1-99-02-27-0-7707049388-007354-1, на оказание услуг связи N 29777 - т. 3 л.д. 100-124).

Таким образом, реализация ОАО "Ростелеком" лома черных и цветных металлов, образовавшегося в процессе собственного производства, является одним из основных видов деятельности Общества, связанной с оказанием услуг связи, что дает право Обществу применять пп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ, получая освобождение указанных операций от НДС.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного и ст. ст. 137, 149, 164, 167 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12. 2007 по делу N А40-47269/07-129-298 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Л.А. Яремчук