Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2008 г. N 09АП-399/2008

Город Москва

27.02.2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19.02.2008г.

Полный текст постановления изготовлен

27.02.2008г.

Дело N 09АП-399/2008-АК

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Нагаева Р.Г.

судей: Окуловой Н.О., Голобородько В.Я.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дашиевой М.А.

при участии:

истца: Ровинского М.А. по дов. б/н от 01.02.2008г., Омельченко М.Е. по дов. б/н от 01.02.2008г.;

ответчика: Ипатовой Ю.А. по дов. N 4 от 28.12.2007г., Гущина М.С. по дов. N 10 от 28.12.2007г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве на решение от 22.11.2007г. по делу N А40-33706/07-111-171 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Буяновой Н.В. по заявлению Закрытого акционерного общества "Д-р Оеткер" о признании недействительным решения от 23.05.2007г. N 02-02/72 в части и об обязании возместить судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 244 942,63 руб.,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Д-р Оеткер" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 23.05.2007г. N 02-02/72 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налогов, пени, штрафа по эпизодам правонарушений, изложенных в п.п. 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2, 4.1 (в части расходов на оплату проездных билетов и мобильных карт), 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, а также об обязании инспекции возместить судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 244 942,63 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2007г. требования ЗАО "Д-р Оеткер" удовлетворены частично, признано не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 23.05.2007г. N 02-02\72 в части начисления ЗАО "Д-р Оеткер" налогов, пени, штрафа в связи с совершением деяний, изложенных в пунктах 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2, 4.1 (в части расходов на оплату проездных билетов и мобильных карт), 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 мотивировочной части решения. Взысканы с Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве за счет соответствующего бюджета в пользу ЗАО "Д-р Оеткер" судебные издержки в сумме 10 000 руб. и госпошлина в сумме 2 000 руб., уплаченная по пл. поручению N 1880 от 03.07.2007г., а так же в сумме 1 000 руб., уплаченная по пл. поручению N 1991 от 13.07.2007г. В удовлетворении остальной части заявления о возмещении судебных издержек ЗАО "Д-р Оеткер" отказано.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Д-р Оеткер" требований в полном объеме, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку решение от 22.11.2007г. обжалуется частично, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения от 22.11.2007г. в обжалуемой части.

При исследовании обстоятельств дела установлено, по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "Д-р Оеткер" Инспекцией Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве составлен акт от 20.12.2006г. N 02-02/72, акт по дополнительным мероприятиям налогового контроля от 03.04.2007г. N 02-02/72д и принято обжалуемое решение от 23.05.2007г. N 02-02/72 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, НДС, взносов по ЕСН; ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление НДФЛ; п. 2 ст. 27 Закона Российской Федерации N 167-ФЗ за неполную уплату страховых взносов па ОПС; предложено уплатить налоги на прибыль, НДС, пени; уменьшен НДС на сумму 69 104 руб.; внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Так налоговый орган в жалобе указывает, что налогоплательщиком неправомерно включены в расходы для целей налогообложения прибыли суммы резервов по сомнительным долгам за 2004 год в сумме 132 087 руб. и за 2005 год в сумме 400 114 руб., что привело к занижению суммы налога на прибыль в размере 127 728 руб. за 2004, 2005 года.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в 2004 и 2005 годах заявитель включил в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумму отчислений в резерв по сомнительным долгам - 532 201 руб.

Налоговый орган указывает, что отсутствует документальное подтверждение оформления данной операции во внутренних документах заявителя, ссылаясь на постановление Госкомстата России от 18.08.1998г. N 88 и Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" (ПБУ 1/98), утвержденные приказом Минфина Российской Федерации от 09.12.1998г. N 60Н.

Однако в соответствии со ст. 1 Налогового кодекса Российской Федерации законодательство о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах, к которым постановление Госкомстата России от 18.08.1998г. и Положение по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации (ПВУ 1\98), утвержденные приказом Минфина Российской Федерации от 09.12.1998г. N 60Н, не относятся, и поэтому не могут регулировать налоговые отношения.

Налоговый кодекс Российской Федерации не ставит возможность формирования резерва по сомнительным долгам в зависимость от закрепления положений о порядке формирования указанного фонда в учетной политике.

В соответствии с п.п. 1 и 4 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для формирования резерва является наличие сомнительных и безнадежных долгов перед налогоплательщиком и результаты проведенной инвентаризации на последнее число отчетного периода. Закон не связывает право налогоплательщика на формирование резерва с тем, отражается ли в приказе об учетной политике порядок формирования резерва.

Кроме того, ссылка инспекции на то, что заявителем по требованию от 01.03.2007г. N 02-02/72т-5 не представлены платежные и иные документы для проверки правомерности формирования резервов по сомнительным долгам, неправомерна, поскольку формулировка "представить платежные документы", содержащаяся в указанном требовании инспекции, является неопределенной, невозможно определить, какие именно документы необходимо представить.

В соответствии со ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации резервы создаются налогоплательщиком по задолженности перед ним. Задолженность возникает из-за того, что контрагент не представляет банку платежные документы, являющиеся основанием для перечисления налогоплательщику оплаты за приобретенные товары, работы, услуги. Следовательно, налогоплательщик не может представить платежные документы, которые не составлялись.

В связи с указанными обстоятельствами заявитель обоснованно письмом N Б-68\20 от 22.03.2007г. сообщил инспекции о невозможности представления платежных документов.

Суд первой инстанции, исследовав акты инвентаризации расчетов по состоянию на 31.12.2004г., на 31.12.2005г. и справки инвентаризации расчетов с покупателями на те же даты (т. 1 л.д. 51, 54, 55, 59), обоснованно указал, что данные о размере задолженности отдельных покупателей перед налогоплательщиком различны, в справках отсутствуют сведения о задолженности некоторых покупателей.

Однако наличие расхождений по отдельным должникам не дает оснований считать, что весь резерв по сомнительным долгам создан необоснованно и что сделанные отчисления в созданный резерв не могут включаться в состав внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль.

Также налоговый орган указывает, что вся задолженность покупателей в актах инвентаризации N ИНВ-17 отражена как задолженность с истекшим сроком исковой давности, в то время как из договоров следует, что задолженность является не погашенной в установленный в договорах срок, по которой предусмотренный ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности не истек.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, данное обстоятельство не имеет существенного значения, поскольку налоговый орган не отрицает, что задолженность фактически является сомнительной, а не безнадежным долгом.

В соответствии с п. 4 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации резерв по сомнительным долгам формируется за счет сомнительной задолженности и может быть использован лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов.

В связи с чем, отражение в акте инвентаризации фактически сомнительной задолженности как безнадежного долга не свидетельствует о необоснованном формировании резерва и отчислений в него.

Таким образом, заявитель правомерно включил в 2004, 2005 годах в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сумму отчислений в резерв по сомнительным долгам в размере 532 201 руб.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод налогового органа относительно того, что в нарушение подп. 1 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем при реализации продовольственных товаров (пиццы, рулетиков из слоеного теста, виноградных улиток) неправомерно применена ставка по НДС 10 процентов, вместо 18 процентов, что привело к неправомерному занижению налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет в 2004-2005 годах в общей сумме 23 542 256 руб., как необоснованный.

Так, в соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение по ставке 10 процентов при исчислении НДС производится при реализации следующих продовольственных товаров: хлеба и хлебобулочных изделий (включая сдобные, сухарные и бараночные изделия); море- и рыбопродуктов (за исключением ценных пород белорыбицы, лосося балтийского и дальневосточного и др.). При этом коды видов продукции, перечисленных в настоящем пункте, определяются Правительством Российской Федерации в соответствии с Общероссийским классификатором видов продукции.

Код присваивается на основании сертификации продукции, которую проводит специальный орган, в компетенцию которого входят полномочия по отнесению продукции к определенным группам с присвоением соответствующих кодов.

То обстоятельство, что пицца, рулетики из слоеного теста, виноградные улитки не поименованы в п. 2 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации и Общероссийском классификаторе продукции, не исключает отнесение данной продукции к группе "Пироги, пирожки и пончики" (ОК-005-93), а так же "Продукция мясной, молочной, рыбной, мукомольно-крупяной, комбикормовой и микробиологической промышленности" (ОК-005-93), облагаемой по ставке 10 процентов, на основании сертификатов соответствия.

Как правильно указал суд первой инстанции, право заявителя на применение ставки 10 процентов при реализации пиццы, рулетиков из слоеного теста, виноградных улиток подтверждается сертификатами соответствия, указывающими на принадлежность данной продукции согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК-005-93, что соответствует назначению продукции и кодам, присвоенным в сертификатах соответствия.

При этом суд учел, что перечень деликатесной море- и рыбопродукции, на которую не распространяется ставка 10 процентов, приведенный в подп. 1 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, является исчерпывающим и улитки в нем не значатся.

Более того, правильность применения ставки 10 процентов к спорной продукции подтверждается Постановлением Правительства Российской Федерации N 908 от 31.12.2004г. "Об утверждении перечня кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов", в соответствии с которым указанная в оспариваемом решении продукция облагается по ставке 10 процентов, а также письмом Всероссийского научно-исследовательского института но информатизации АПК Министерства сельского хозяйства Российской Федерации (ФГУП ВНИИ "Агросистема") от 16.02.2007г., который в соответствии с приказом Минсельхоза России от 10.06.2004г. N 310 осуществляет проведение работ по ведению Общероссийского классификатора продукции.

Таким образом, суд считает, что заявитель правомерно применил ставку 10 процентов при реализации спорных продовольственных товаров.

Налоговый орган в жалобе ссылается на то, что в нарушение п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации в мае 2004 года заявитель неправомерно предъявил к вычету сумму 52 376 руб. по ГТД, т.к. отметка таможенного органа при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации датирована 01.06.2004г., что привело к занижению налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет в мае 2004 года, в сумме 52 376 руб.

С данным доводом суд апелляционной инстанции также не соглашается в виду следующих обстоятельств.

Согласно п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы НДС, уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров па таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

В соответствии с п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат только суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиками при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, налог на добавленную стоимость уплачен 31.05.2004г. В этот же день налогоплательщик принял ввезенный товар к учету.

Так дата, проставленная таможенным органом на ГТД и подтверждающая разрешение выпуска товара, не может являться основанием для определения даты принятия товара к учету у налогоплательщика, поскольку дата принятия товара к учету определяется моментом перехода права собственности на товар, а не моментом пересечения границы и/или проставления отметок таможенными органами Российской Федерации.

Более того, дата фактического ввоза товара на территорию Российской Федерации может не совпадать с датой отметки таможни "Выпуск разрешен". Наличие такой отметки, датированной 01.06.2004г., не означает, что до этой даты товар не ввозился. Из содержания спорной ГТД следует, что ГТД оформлена и, следовательно, ввезенный товар задекларирован 31.05.2004г. (т.1 л.д. 80). Проставление отметки о выпуске товара на следующий день (01.06.2004г.) может быть связано с процедурой совершения действий таможенных органов при ввозе товара.

При этом в соответствии с п. 1 контракта N 1-ОР\04 от 01.01.2004г. право собственности переходит к покупателю на дату оформления ГТД, т.е. 31.05.2004г. (т. 1 л.д. 76).

Таким образом, суд считает, что все необходимые условия для вычета в мае 2004 года заявителем соблюдены и документально подтверждены.

Апелляционный суд отклоняет довод инспекции о том, что заявитель неправомерно предъявил к вычету сумму налога на добавленную стоимость в мае 2005 года в размере 16 728 руб. и декабре 2005 года в размере 8 775 руб., оплаченного при приобретении и установке упаковочной лены УМ "Универсал" и АТС, ранее сроков, установленных п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, как необоснованный.

В соответствии с п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборе (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется построить по заданию заказчика определенный объект или выполнить иные строительные работы. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В связи с чем, из положений ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует основной признак, по которому выделяется договор строительного подряда, с которым, в конечном счете, связаны особенности применения налогового вычета по НДС - это особый характер выполняемых работ и их результата.

Так п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации может применяться в случае оплаты установки и монтажа основного средства, непосредственно связанных со строящимся объектом.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом не установлено, что установка упаковочной линии, а так же монтаж и программирование оборудования для АТС неразрывно связаны с каким-либо строящимся объектом и выполнением именно строительных работ подрядными организациями (заказчиками-застройщиками).

При отсутствии договора строительного подряда на строительство и реконструкцию объекта строительства (предприятия, здания, сооружения и иного объекта) НДС, уплаченный поставщикам упаковочной линии и комплектующих для АТС, в том числе за установку и монтаж указанного оборудования, принимается к вычету не по правилам п. 5 ст. 172 НК Российской Федерации, а по правилам п.п. 1 и 2 ст. этой же статьи Кодекса.

Для подтверждения правомерности принятия к вычету сумм НДС в мае и декабре 2005 года заявителем в налоговый орган представлены: счет N 234 от 05.05.2005г., товарная накладная N 223 от 30.05.2005г., акт N 64 от 30.05.2005г.; договор купли-продажи N 118К от 30.11.2005г., товарная накладная N 545 от 06.12.2005г., акт по доставке груза N 95 от 06.12.2005г., акт проведения пуско-наладочных работ N 96 от 06.12.2005г., акт ввода в эксплуатацию от 06.12.2005г.

Таким образом, суд считает, что производственное назначение затрат по приобретению, установке и монтажу упаковочной линии, комплектующих для АТС, фактическое наличие товара и производство работ, учет и оплата заявителем подтверждены, что является достаточным основанием для применения спорного налогового вычета в соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция в жалобе указывает, что заявитель нарушил обязанность налогового агента и не удержал налог на доходы физических лиц, полученных в натуральной форме в виде оплаты стоимости проездных билетов, оплаты телефонных карт мобильной связи, оплаты сверхнормативных командировочных расходов, в связи чем инспекцией доначислены суммы НДФЛ в размере 6 213 руб., пени в размере 9 102 руб., а также взыскан штраф в размере 1 857 руб.

Указанный довод был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно отклонен судом по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на доходы физических лиц при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению НДФЛ все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Так ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает компенсации работникам расходов, связанных с исполнением ими своих трудовых обязанностей.

В соответствии со ст. 168-1 Трудового кодекса Российской Федерации работникам, постоянная работа которых имеет разъездной характер, работодатель возмещает связанные со служебными поездками расходы по проезду.

Как следует из материалов дела, работа некоторых сотрудников заявителя имеет разъездной характер, что требует возмещения им расходов на проезд, а так же на ведение телефонных разговоров с клиентами и офисом, что подтверждается приказом Генерального директора N 1\1-К от 01.01.2003г., которым предусмотрена оплата транспортных расходов и услуг связи менеджерам и другим сотрудникам, выполняющим разовые поручения.

Данные выплаты не являются составной частью системы оплаты труда.

В связи с чем оплата проезда и телефонных карт мобильной связи являются не доходами работников, а компенсацией затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, предусмотренной ст. 168-1 Трудового кодекса Российской Федерации и приказом по предприятию N 1\1-К от 01.01.2003г.

Таким образом, с данных выплат налоговый агент обоснованно не исчислил, не удержал и не перечислил в бюджет НДФЛ.

Инспекции указывает, что выплата указанных компенсаций не предусмотрена трудовым договором с работниками. Однако ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации не связывает доходы, не подлежащие налогообложению, с содержанием трудового договора.

Также инспекция ссылается па постановление Совета Министров Российской Федерации от 13.09.1988г. N 382, в соответствии с которым проездные билеты приобретаются для сотрудников бюджетных организаций, работа которых носит разъездной характер. Однако указанное постановление не регламентирует возникшие отношения между коммерческой организацией и ее сотрудниками по оплате проезда.

Кроме того, инспекции указывает, что проездные билеты должны приобретаться "обезличенно", а не для конкретного работника; проездной документ должен выдаваться сотруднику не на весь срок действия и после каждой поездки должен сдаваться в организацию; для учета выдачи и возврата проездных билетов должен вестись журнал, разъездная ведомость, маршрутный лист.

Между тем, суд первой инстанции правомерно исходил из положений ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации и ст.ст.164, 168-1 Трудового кодекса Российской Федерации, которые не ставят доходы, не подлежащие налогообложению в зависимость от указанных обстоятельств. Единственным условием является выплата в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако инспекция не указала, какие именно установленные нормы и на какую сумму они были превышены при оплате проезда.

Более того, налоговый орган не установил, что телефонные переговоры конкретных лиц фактически не были связаны с трудовыми обязанностями, а ссылается лишь на отсутствие документов, подтверждающих производственный характер переговоров. При этом пояснить, какие это именно документы и каким нормативным актом предусмотрена форма таких документов, налоговый орган не смог.

В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки в доход, подлежащий налогообложению, не включаются суточные, выплачиваемые в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством, а так же фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначении и обратно, сборы за услуги аэропортов, компенсационные сборы и др. перечисленные в данном пункте выплаты.

Так инспекция не указывает, какие именно из вышеуказанных выплат необоснованно включены в командировочные расходы, в какой сумме; отсутствует расчет, позволяющий проверить и установить, что конкретные расходы превышают определенную норму, установленную законодательством Российской Федерации; включена ли стоимость завтраков в суточные или выплачивалась отдельно и в какой сумме; не приведено сопоставление стоимости завтраков и суточных, вместе взятых с установленной нормой суточных, что имеет существенное значение для вывода о превышении либо отсутствии превышения установленных норм.

Ссылка инспекции на отнесение указанных выплат па затраты предприятия не влияет на порядок формирования налоговой базы при исчислении НДФЛ.

Таким образом, инспекцией неправомерно доначислены заявителю суммы НДФЛ в размере 6 213 руб., пени в размере 9 102 руб., а также взыскан штраф в размере 1 857 руб.

Также апелляционным судом отклоняется довод налогового органа относительно того, что налогоплательщик занизил налоговую базу по ЕСН в размере 47 788 руб., в связи с не включением в налогооблагаемую базу оплату стоимости проездных билетов, телефонных карт мобильной связи, сверхнормативных командировочных расходов, по основаниям, изложенным выше по доводу инспекции о занижении налоговой базы по НДФЛ.

Не подлежат обложению единым социальным налогом на основании абзаца 9 подп. 2 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Более того, в соответствии с п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 106 от 14.03.2006г. и письмом Минфина Российской Федерации от 04.05.2006г. N 03-05-01-04/112, если работа носит разъездной характер, поездки сотрудников осуществляются в целях выполнения ими своих служебных обязанностей, то сумма оплаты проезда не признается объектом обложения ЕСН, т.к. такая оплата не может рассматриваться как выплата по трудовому договору в пользу сотрудника (оплата за него товаров, работ, услуг).

В связи с чем, доначисление налоговым органом сумм единого социального налога, пени и штрафа неправомерно.

Налоговый орган решение суда первой инстанции в части эпизодов, изложенных в п. 4.2, 4.3, 4.4 мотивировочной части решения, не оспаривает.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем, отмене не подлежит.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2007г. по делу N А40-33706/07-111-171 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько