Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2008 г. N 09АП-13256/2007

город Москва

18 марта 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.08 г.

Полный текст постановления изготовлен 18.03.08 г.

Дело N :09АП-18776/2007-АК

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кораблевой М.С.,

Судей: Птанской Е.А., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Сергиной Т.Ю., Прибытковым Д.П.

при участии:

от истца (заявителя) - Бодрова С.А. по доверенности от 17.07.2007 г., Степанова Н.В. по доверенности от 17.07.2007 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Пашковская Ю.С.по доверенности от 18.01.2008г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы: ООО "Гидротехник-400", МИФНС России N 45 по г. Москве

на решение от 20.11.2007 г. по делу N А40-36393/07-128-220

Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Белозеровым А.В.,

по иску (заявлению) ООО "Гидротехник -400"

к МИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительными решения, признании незаконными действий по взысканию денежных средств, обязании отозвать инкассо.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Гидротехник-400" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 45 по г.Москве (далее - Налоговый орган) о признании недействительным решения N 09 -15/31 от 04.04.2007 года "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", незаконными действий налогового органа по принудительному взысканию денежных средств с расчетного счета, а также с требованием обязать устранить допущенные нарушения путем отзыва инкассовых поручений.

Решением суда от 20.11.2007 г. требования Заявителя были удовлетворены частично; названное решение Налогового органа было признано недействительным, не соответствующим главам 21, 25 Налогового кодекса РФ, за исключением выводов о завышении налоговых вычетов по НДС на общую сумму 5 822 136 руб. и о завышении расходов по налогу на прибыль по поставщику "РусСтрой" в сумме 13 645 254 руб., доначислении в указанной части НДС и налога на прибыль, в соответствующей части пени за неуплату указанных налогов и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ. Судом признаны незаконными действия Налогового органа по принудительному взысканию денежных средств с расчетного счета в части, касающейся решения, признанного недействительным и в указанной части суд обязал инспекцию отозвать инкассовые поручения.

Отказывая Заявителю в признании решения Налогового органа недействительным, суд первой инстанции согласился с доводами Налогового органа об отсутствии у Заявителя оснований для включения в состав налоговых вычетов по НДС сумм, перечисленных ООО "Барт", ООО"Актон Альянс", ООО"ФавориТ-СервиС", ООО"ТНК-Подряд", ООО "Строймонтаж", ООО "Нортекс", ООО "Спектр", ООО "Агат", ООО "Метстрой", ООО "РусСтрой", ООО "Формкомплект", ООО "Экспо-Строй", ООО СтройМонтажКонструкция", ООО "ПроектПрофильСтрой" в общей сумме 5 822 136 руб., поскольку счета-фактуры указанных организаций не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, не подписывались руководителями, личность лица, подписавшего указанные счета-фактуры не установлена. Что касается контрагента Заявителя ООО "РусСтрой", то судом первой инстанции сделан вывод о том, что последнее не имело реальной возможности осуществить работы, упомянутые в заключенном договоре подряда в связи с отсутствием штатной численности сотрудников, и налоговым органом правомерно исключены затраты по этому поставщику.

С принятым решением суда не согласились Заявитель и Налоговый орган и обратились в арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда каждый в обжалуемой части.

Заявитель не согласен с выводами суда о законности исключения из состава налоговых вычетов по НДС сумм, уплаченных поставщикам: ООО "Барт", ООО "Актон Альянс", ООО "ФавориТ-СервиС", ООО "ТНК-Подряд", ООО "Строймонтаж", ООО "Нортекс", ООО "Спектр", ООО "Агат", ООО "Метстрой", ООО "РусСтрой", ООО "Формкомплект", ООО "Экспо-Строй", ООО "СтройМонтажКонструкция", ООО "ПроектПрофильСтрой", а также о неправомерности отнесения на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат, понесенных по договору с ООО РусСтрой" в сумме 13 645 254 руб., просит решение суда по доначислениям в указанной части, а также в соответствующей части сумм пени и штрафа отменить и признать решение недействительным.

В своей жалобе Налоговый орган просит решение суда отменить в удовлетворенной части и вынести судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы Налоговый орган ссылается на дополнительные доказательства, направленные в апелляционный суд в качестве приложений к жалобе на 489 листах. Свое ходатайство мотивирует тем обстоятельством, что указанные документы поступили в инспекцию позже объявления резолютивной части решения суда.

Протокольным определением суда от 12.03.2008 года ходатайство Налогового органа о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела было отклонено, поскольку заявлено в нарушение правил, предусмотренных ч.2 ст.268 АПК РФ. Согласно названной законодательной норме дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Налоговый орган не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции, несмотря на то обстоятельство, что согласно штампа входящей корреспонденции на сопроводительных ответы на запросы инспекции получены в период с 28.09.2007 по 17.10.2007 года, до вынесения судом решения. Дополнительные доказательства в отношении ООО "КапиталИнвест" не подлежат приобщению к материалам дела на основании ст.67 АПК РФ, поскольку не имеют к нему отношения, не были предметом налоговой проверки и судебного разбирательства. Что касается дополнительных доказательств по ООО "Экспо-Строй", полученных инспекций 09.11.2007 года, то апелляционный суд не может признать причины их не представления в суд первой инстанции уважительными, поскольку запрос на представление этих документов был направлен МИ ФНС России N 45 по г.Москве 20.09.2007 года, в то же время акт проверки составлен 27.02.2007 г., а оспариваемое решение принято 04.04.2007 г.

В отзывах на апелляционные жалобы стороны возражают против доводов друг друга, считая их не соответствующими закону и фактическим обстоятельствам.

В судебном заседании представители Заявителя поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, против доводов апелляционной жалобы Налогового органа возражали.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в период с 06.12.2006 г. по 28.12.2006 г. МИ ФНС России N 45 по г.Москве была проведена выездная налоговая проверка ООО "Гидротехник-400" по вопросам соблюдения налогового законодательства, за исключением НДФЛ, ЕСН за период 2003-2005 г.г. В проведении указанной налоговой проверки участвовал 3-й Отдел ОУ ГУВД по г.Москве в лице его сотрудников. Как следует из вводной части акта проверки, в ее проведении участвовал ст. лейтенант милиции Зотов И.В., им же были опрошены и оформлены письменные объяснения граждан, значащиеся по данным ЕГРЮЛ учредителями и руководителями контрагентов Заявителя.

По итогам ее проведения Налоговым органом было составлен акт проверки от 27.02.2007 г. и принято решение от 04.04.2007 г. N 09-15/31 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно названному решению Обществу за проверяемый период были доначислены: налог на прибыль в сумме 7 739 230 руб., налог на добавленную стоимость - 6 139 643 руб., начислены пени за несвоевременную уплату указанных налогов в размере 4 824 210 руб. Заявитель привлечен к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 838 710 руб. за неполную уплату налога на прибыль и НДС, по п.3 ст.120 НК РФ в виде штрафа в сумме 582 395 руб.

Полагая, что оспариваемое решение Налогового органа не соответствует налоговому законодательству и нарушает права и законные интересы, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителя Заявителя, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов, оценив по правилам, предусмотренным ст.71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям:

Согласно пунктам 1, 6 ст. 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой; счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Один из доводов апелляционной жалобы Заявителя сводится к тому, что в основу решения суда в части выводов о правомерном доначислении Налоговым органом НДС положены объяснения лиц, которые отрицали свою причастность к учреждению и финансово-хозяйственной деятельности контрагентов Заявителя, в том числе: Леонова А.Н., Ладыгина М.А., Алабушева А.А., Мошевой М.Н., Черкасова С.Ю., Пучкова П.А. По мнению Заявителя, такие объяснения не могут являться доказательствами в арбитражном процессе, поскольку в нарушение п.1 ст. 90 НК РФ не соблюдена форма опроса свидетелей, протокол их допроса не составлялся, указанные лица не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Исходя из смысла п.п. 13 п.1 ст.31, пунктов 1, 4, 5 ст.90 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля; показания свидетеля могут быть получены по месту пребывания свидетеля, заносятся в протокол, перед их получением должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Поскольку такой порядок налоговым органом не соблюден, своими правами налоговый органа не воспользовался, апелляционный суд не может не согласиться с данным доводом апелляционной жалобы.

Что касается объяснений Ладыгина М.А., то он вызывался в суд в качестве свидетеля и в суде дал аналогичные показания, подтверждающие его непричастность к руководству и к подписанию счетов-фактур от имени ООО "Нортек", как это следует из решения (т.9, л.д.17). В данном случае доводы Заявителя необоснованны и противоречат материалам дела.

Между тем, апелляционный суд не согласен с утверждением Заявителя о том, что исключительно указанные объяснения положены судом первой инстанции в основу принятого судебного акта. К правильному выводу о том, что счета-фактуры ООО "Барт", ООО "Актон Альянс", ООО "ФавориТ-СервиС", ООО "ТНК-Подряд", ООО "Строймонтаж", ООО "Нортекс", ООО "Спектр", ООО "Агат", ООО "Метстрой", ООО "РусСтрой", ООО "Формкомплект", ООО "Экспо-Строй", ООО "СтройМонтажКонструкция", ООО "ПроектПрофильСтрой" подписаны неустановленными лицами, не являющимися руководителями указанных организаций, в связи с чем в силу п.2 ст.169 НК РФ не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету, суд первой инстанции пришел из совокупного анализа всех полученных в ходе выездной налоговой проверки сведений и имеющихся в материалах дела доказательств.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств.

Правомерность привлечения к участию в проведении выездной налоговой проверки сотрудников органов внутренних дел вытекает из п.1 ст.36 НК РФ.

Исходя из смысла ч.2 ст.64, ч.1 ст.75 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, иные документы и материалы; письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Перечень документов, которые подпадают под категорию письменных доказательств, не является исчерпывающим.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно расценены объяснения, полученные сотрудником милиции при выполнении мероприятий налогового контроля, опросившего граждан, значащихся в ЕГРЮЛ учредителями и руководителями контрагентов Заявителя, как письменные доказательства, как иные документы и сделан обоснованный вывод о том, что объективно лица, номинально значащиеся руководителями контрагентов Общества, не могли и не выставляли и не подписывали в спорный период счета-фактуры.

К данному выводу суд первой инстанции пришел, исходя из следующих фактических обстоятельств, подтвержденных документально, которые в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о наличии в действиях Общества признаков недобросовестности, получения необоснованной налоговой выгоды:

- собственно факта опроса физических лиц, большинство из которых значатся согласно ЕГРЮЛ руководителями московских организаций, однако зарегистрированы и постоянно проживают вдали от Москвы (Тульская обл., Ростовская обл., г. Кострома, г.Калининград);

- все выявленные и установленные в ходе налоговой проверки физические лица согласно компьютерной базе данных комплексных сведений о налогоплательщиках - КСНП, значатся учредителями, руководителями и главными бухгалтерами одновременно у значительного числа юридических лиц, которое достигает в ряде случаев 1600 организаций (Сучков С.Н., ООО "СтойМонтажКонструкция"), что не может не свидетельствовать об отсутствии возможности у указанных лиц физически подписывать такое количество финансово-хозяйственных документов;

- постоянная убыточность финансово-хозяйственной деятельности Заявителя, что подтверждается бухгалтерской отчетностью за 2003-2005 года, увеличение размера убытков с каждым годом, вопреки статусу коммерческой организации, направленная на получение прибыли деятельность которой презюмируется;

- большинство поставщиков Заявителя имеют расчетные счета в двух банках: АК "Сенатор" и АКБ "НК-Банк", последний из которых признан банкротом в судебном порядке;

- при визуальном осмотре представленных в материалы дела счетов-фактур, выставленных разными организациями, судом установлен ряд индивидуально-определенных тождественных признаков (одинаковый набор подчеркнутых слов и символов, нумерация каждой строки), позволивших суду предположить, что спорные счета-фактуры изготовлены одним и тем же лицом и на одном и том же компьютере;

- обжалуя выводы, к которым пришел суд первой инстанции, Общество, тем не менее, не представило никаких доказательств, свидетельствующих о том, как каким образом и при каких обстоятельствах были заключены спорные, в большинстве своем носящие разовый характер сделки; каким образом, Общество, вступая в гражданский оборот с неизвестным ранее субъектом права, проявляло осмотрительность и по каким документам идентифицировало лицо, подписывающее договор, выставляющее счет-фактуру, каким образом проверялись полномочия того или иного физического лица, выступать от имени юридического лица.

При таких условиях, апелляционный суд признает имеющиеся в деле доказательства необходимыми и достаточными для того, чтобы сделать вывод о том, что Общество, не проявило в должной степени осмотрительность, действовало в гражданском обороте недобросовестно и неразумно, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отклонил требования Заявителя о признании решения недействительным в указанной части.

Обжалуя выводы суда, касающиеся взаимоотношений ООО "Гидротехник-400" и ООО "РусСтрой" со ссылкой на те обстоятельства, что суд вышел за пределы рассматриваемых требований, установил обстоятельства, которые не были предметом спора между сторонами, и неправомерно не признал затраты по договору N 5 от 30.03.2005 г., Заявитель не приводит убедительных доказательств, которые бы позволили апелляционному суду иначе оценить представленные Налоговым органом доказательства, свидетельствующие о необоснованном возникновении у налогоплательщика налоговой выгоды.

Из смысла пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств - указанные обстоятельства могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды.

Согласно ч. 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В подтверждение понесенных затрат, связанных с исполнением ООО "РусСтрой" своих обязательств по договору, Заявитель представил договор подряда N 5 от 30.03.2005 года на общую сумму 16 101 400 руб. на выполнение работ по строительству водоводов 1-го подъема и аварийного водостока на объекте "Наружные инженерные коммуникации для строительства ЮЗВС".

Между тем, в ходе проведения мероприятий налогового контроля по данным регистрирующего органа было установлено, что руководитель и главный бухгалтер ООО "РусСтрой" в одном лице - Кныш В.В. одновременно значится в ЕГРЮЛ учредителем 98 организаций, руководителем 40 организаций и в 4 - главным бухгалтером. Изучение бухгалтерской отчетности этой организации, налоговой декларации по ЕСН за 2005 год показало, что за 2005 года единый социальный налог к уплате равен нулю.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в 2005 году, в период, когда контрагент Заявителя по договору взял на себя обязательства по выполнению строительных работ с объемом свыше 16 млн. руб. и, исходя из доводов апелляционной жалобы, указанные работы были выполнены, приняты и оплачены заказчиком ООО "Гидротехник-18" , ООО "РусСтрой" не имело в штате сотрудников, следовательно, не имело условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. При таких условиях доказательства, представленные Заявителем в подтверждение выполнения спорных строительных работ, размера понесенных в связи с их выполнением расходов не обладают признаком достоверности, не могут свидетельствовать о том, что спорные работы были выполнены именно ООО "РусСтрой".

Что касается довода апелляционной жалобы Заявителя о направлении требований об уплате налога по неправильному адресу, то он в отсутствие ссылки на надлежащий адрес признается апелляционным судом немотивированным, поскольку не подтвержден доказательствами, обладающими признаками относимости и допустимости, свидетельствующими о том, по какому адресу в июне 2007 года подлежали направлению выставленные Налоговым органом требования об уплате налогов. Обращаясь с заявлением в арбитражный суд в июле 2007 года, Заявителем указан адрес: г.Москва, ул.Гримау, д.6, в то же время адресом постоянно действующего исполнительного органа согласно выписки из ЕГРЮЛ от 28.08.2007 года значится - г.Москва, ул.Фруктовая, д.21А. Сведений о том, по какому адресу фактически располагалось Общество в спорный период, о каком адресе местонахождения был извещен Налоговый орган, материалы дела не содержат, и Заявитель в суд не представил. При таких условиях немотивированный довод не может служить основанием для отмены или изменения судебного акта.

Несостоятельными признаются апелляционным судом доводы апелляционной жалобы Налогового органа со ссылкой на то обстоятельство, что Заявителем не представлены в материалы дела никакие доказательства реальности осуществления хозяйственных операций.

Исходя из смысла ч.1 ст.65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемого решения, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли решение или совершили действие (бездействие).

Между тем, в нарушение ст.101 НК РФ Налоговым органом не указано в решении: были ли выполнены фактически работы подрядчиками: ООО "ТНК-Подряд", ООО "Строймонтаж", ООО "РусБизнесСтрой", ООО "СтройМонтажКонструкция", ООО "ПроектПрофильСтрой"; какие действия предпринимались проверяющими для проверки фактического осуществления (неосуществления) спорных работ, фактов поставки стройматериалов ООО "Барт", ООО "Актон Альянс", ООО "Фаворит-Сервис", ООО "Нортекс", ООО "Агат", ООО "Метстрой", ООО "Кронверк", ООО "Ривас-М", ООО "Дюрон", ООО "Алмейра", ООО "Формкомплект", ООО "Экспо-Строй",

Факты выполнения спорных работ и поставки материалов по договорам, заключенным Обществом с указанными поставщиками, подтверждены документально (договорами, актами приемки выполненных работ, накладными, счетами-фактурами).

Доводы апелляционной жалобы о том, что договора поставки, подряда, заключенные с упомянутыми контрагентами, носят мнимый характер, несостоятельны и опровергаются представленными Заявителем в материалы дела письменными доказательствами, достоверность которых вопреки требованиям упомянутых законодательных норм Налоговым органом не опровергнута. Не опровергается Налоговым органом в решении и экономическая оправданность понесенных заявителем затрат.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы, понесенные Заявителем по договорам, заключенным с упомянутыми контрагентами, являются документально подтвержденными и экономически обоснованными, в связи с чем налогоплательщик правомерно включил указанные расходы в состав расходов, уменьшающих доходы для целей налогообложения по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, дана правильная оценка доводам Заявителя и Налогового органа и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат. Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ, а поскольку госпошлина Налоговым органом при подаче апелляционной жалобы уплачена не была, то она подлежит взысканию с Налогового органа в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2007 г. по делу N А40-36393/07-128-220 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

Е.А. Птанская П.А. Порывкин