Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2008 г. N 09АП-448/2008

г. Москва

Дело N А40-25035/06-98-175

17 марта 2008 г.

N 09АП-448/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.

судей Окуловой Н.О., Нагаева Р.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Серегиным И.И.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 9 по Московской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2007 года

по делу N А40-25035/06-98-175, принятое судьей Котельниковым д.в.

по заявлению ЗАО "Калужская ярмарка"

к Межрайонной ИФНС России N 9 по Московской области

3-е лицо: ООО "Проектспецконструкция"

о признании недействительными решений от 17.02.2006 N 06-21/13, от 23.03.2006 N 102, от 24.03.2006 N 103

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица Шишкина Р.Н. по дов. От 04.09.2007 N 02-12/0036@ Канчукоевой А.В. по дов. От 15.01.2008 N 03-13/0006

третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Калужская ярмарка" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Московской области N 06-21/13 от 17.02.2006 "О привлечении закрытого акционерного общества "Калужская ярмарка" к налоговой ответственности"; N 102 от 23.03.2006 и N 103 от 24.03.2006 "О взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) -организации или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках".

Решением суда первой инстанции суд решил:

признать недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Московской области: N 06-21/13 от 17.02.2006 "О привлечении закрытого акционерного общества "Калужская ярмарка" к налоговой ответственности"; N 102 от 23.03.2006 и N 103 от 24.03.2006 "О взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках", принятые в отношении ЗАО "Калужская ярмарка".

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ,суд апелляционной инстанции,оценив представленные в материалы дела доказательства,доводы апелляционной жалобы ,оснований к отмене решения не усматривает. При этом,суд апелляционной инстанции исходит из того,что доводы апелляционной жалобы повторяют доводы оспариваемого решения и доводы отзыва налогового органа ,приведённые суду первой инстанции.

В обоснование своих требований заявитель указал, что принятое налоговым органом решение о привлечении общества к налоговой ответственности, а также вынесенные на его основании решения о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках, являются незаконными и необоснованными и нарушают права и интересы общества.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, транспортного налога, налога на землю, налога на рекламу, целевому сбору на благоустройство территории за период с 01.01.2002 по 31.12.2004.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 09 октября 2005 г.'N б/н (т. 1 л.д. 33-60).

21 декабря 2005 г. по итогам рассмотрения возражений общества на акт выездной проверки налоговым органом было вынесено решение N 06-21/10 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Данное решение вместе с письмом от 22.12.2005 N 2448-06/12, в котором предлагалось обществу представить копии первичных документов, было получено только 02.03.2006 (т. 5 л.д. 134; т. 6 л.д. 17, 18)".

Решение N 06-21/13 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено инспекцией 17 февраля 2006 г. (т. 1 л.д. 92-130). В соответствии с данным решением обществу предложено перечислить суммы недоимки по налогу на прибыль в размере 2 241 734 рубля; недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 1 394 644 рубля; недоимки по налогу на доходы физических лиц в размере 10 374 рубля; недоимки по налогу на имущество в размере 49 250 рублей; недоимки по единому социальному налогу в размере 4 699 рублей; недоимки по налогу на прибыль, подлежащей перечислению налоговым агентом, в размере 10 200 рублей; пени за несвоевременную уплату налогов в размере 796 100 рублей; общество привлечено к ответственности по п.1 ст. 122 Кодекса за неполную уплату сумм налогов в виде штрафа в размере 605 762 рубля; по ст. 123 Кодекса за неправомерное неполное перечисление сумм, подлежащих удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, в виде штрафа в размере 2 856 рублей и по п.1 ст. 126 Кодекса за непредставление налогоплательщиком в установленный срок документов в виде штрафа в размере 465 400 рублей.

На основании указанного решения, 24.03.2006 инспекций приняты решения N 102 и N 103 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках (т. 2 л.д. 12-13).

В пунктах 1 и 6.13 оспариваемого Решения инспекция указывает на то, что в ходе проверки установлено отклонение цены услуги по сдаче в аренду торговых помещений на 98 % в течение непродолжительного периода.

Из представленных обществом документов следует, что в июле 2004 г. общество заключило с ООО "Фирма ШШ" договор N 1 от 01.07.2004. в соответствии с которым 140 торговых павильонов, расположенных на территории оптового рынка "Калужская ярмарка", были переданы в аренду. Согласно договору Арендатор ("Фирма ППП") имел право не только вести торговую деятельность (п. 1.1). но и сдавать арендованное имущество в субаренду (п.3.3.1), В соответствии с пунктом 4.1 договора, арендная плата за пользование имуществом составляла 42 000 руб. в год, в том числе НДС 6 407 руб. (стоимость услуг без НДС составляла 35 593 руб.). Рыночная цена аренды одного павильона в месяц составляла 300 руб.. в том числе НДС 46 руб. (42000/140).

Инспекцией в оспариваемом Решении указано, что (ЗОО "Фирма ППП" является учредителем ЗАО "Калужская ярмарка" и владеет 50% уставного капитала.

Из представленных обществом документов: письма генерального директора ООО "Компания "ППП" Андреева B.C. (т.9 л.д. 10), новой от 2003 года редакции Устава общества (т.6 л.д.54-71) следует, что ООО "Фирма ППП" выделилась из ООО "Компания "ППП", однако каких-либо прав участия в уставном капитале и управлении ЗАО "Калужская ярмарка" не имеет. Кроме того, ИНН и ОГРН ООО "Компания "ППП" и ООО "Фирма ППП" различаются, что также свидетельствует о самостоятельности каждого указанного юридического лица.

Инспекция иных документов и пояснений, подтверждающих заявленный в решении довод о взаимозависимости, ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представила.

Так же, согласно буквальному толкованию заключенного обществом договора, сделка между ЗАО "Калужская ярмарка" и ООО "Фирма ППП" не может быть квалифицирована как товарообменная либо внешнеторговая операция.

Инспекцией также не опровергнут довод суда первой инстанции о том, что договор аренды между ЗАО "Калужская ярмарка" и ООО "Фирма ППП" был заключен 01.07.2004 и вступил в силу с июля 2004 г., иных договоров в данный период и позднее о сдаче имущества в аренду общество не заключало.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 Кодекса, а именно: по сделкам между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при значительном колебании уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

Суд первой инстанции, руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда РФ о порядке и основаниях применения норм ст. 40 Кодекса, изложенной в определении от 04.12.2003 N 442-0, правомерно принял во внимание место расположения торговых площадей общества в непосредственной близости от супермаркетов, в том числе торгующих строительными материалами и продуктами питания: "Оби", "Икея", "Ашан" (т.2 л.д.68-69, 73) и письмо старшего экономиста общества Наумовой Н.Н. на имя генерального директора ЗАО "Калужская ярмарка" Скорого В.Я.от 01.07.2004 N 10/1 (т.1 л.д.85) об экономической целесообразности передать в аренду с последующим выкупом 140 павильонов-контейнеров по цене 42 000 рублей в месяц.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно учёл также уменьшение объема обязательств перед арендаторами по договорам аренды до 01.07.2004 и после 01.07.2004, а именно исключение обязанности оказывать консультативную и иную помощь в целях наиболее эффективного использования арендованного имущества; осуществлять охрану оптового рынка; осуществлять уборку территории.

На основании изложенного суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что сделка, цена по которой была предметом проверки, не является заключенной между взаимозависимыми лицами, не относится к товарообменным операциям и не является внешнеторговой, а примененная обществом цена не отклонялась ни в сторону повышения, ни в сторону понижения по сравнению с идентичными услугами, применяемыми заявителем, поскольку реализация услуги являлась единственной в ряду других услуг ЗАО "Калужская ярмарка" и ее не с чем сравнивать: в проверяемом периоде обществом не были заключены аналогичные договоры аренды, указанный в акте договор имел продолжительный срок, что не является основанием для применения положений пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, обществу неправомерно начислен подлежащий налогообложению доход в размере 5 894 560 рублей, доначислены налог на прибыль в размере 1 414 694 рубля и НДС в размере 1 061 021 рубль.

Вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.01.2005 N 11583/04.

Согласно п. 2.1 решения инспекция установила, что обществом в нарушение п.п. 18 п. 1 ст. 250 Кодекса в составе внереализационных доходов за 2004 год не были учтены суммы кредиторской задолженности, подлежащей списанию в связи с истечением срока исковой давности.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод инспекции, поскольку при определении срока исковой давности по задолженности с ЗАО КФК "ТАМП" на сумму 44 354 рубля налоговым органом не учтен акт сверки задолженности по состоянию на 01.01.2003 (т. 2 л.д. 14-15), с даты подписания которого согласно статье 203 Гражданского кодекса Российской Федерации прервано течение срока исковой давности, а новый срок исковой давности на момент проведения налоговой проверки не истек.

В пунктах З.1.1., 3.1.2. и 6.2. решения инспекция не признает ремонтными работы по замене каменных ступенек на бетонные ступеньки с переустройством основания под ними, а также работы по замене электрической проводки и оборудования трансформаторной подстанции, а квалифицирует их как модернизацию основных средств.

В августе 2003 года на основании договора N 12 с ООО "ПроектПрофильСтрой" обществу оказаны услуги по замене каменных ступенек на бетонные ступеньки с переустройством основания под ними (т. 2 л.д. 16-19), а на основании договора N 5 от 16.07.2003 с ООО "Стройстандарт" обществу оказаны услуги по замене электрической проводки и оборудования трансформаторной подстанции (т. 2 л.д. 32-35).

Необходимость проведения ремонта павильонов в августе 2003 г. общество обосновало ссылкой на протокол об административном правонарушении ЗАО "Калужская ярмарка" и предписание по устранению нарушений Государственного административно-технического инспектора N 000165 от : 08.07.2003, в котором выставлено требование по устранению разрушений оснований : павильонов (т. 2 л.д. 101-102), а также на предписание Государственного пожарного ] надзора о выполнении мероприятий по приведению в соответствие с : Федеральным Законом "О пожарной безопасности" электропроводки на ; территории рынка (т. 2 л.д. 103-104).

Согласно п.1 статьи 260 Кодекса расходы на ремонт объектов основных : средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы. и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических расходов,

В то же время абзацами 2-4 п.2 ст.257 Кодекса определены понятия работ по достройке, дооборудованию, модернизации, реконструкции и технического перевооружения, стоимость производства которых относится на увеличение первоначальной стоимости основных средств. Перечисленные работы, согласно буквальному изложению нормы, направлены на изменение технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, на переустройство существующих объектов основных средств, связанного с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей либо в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции, а также комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

На основании изложенного, суд первой инстанции на основании сопоставления норм ст. ст. 257 и 260 Кодекса пришёл к правильному выводу о том. что проведение ремонта основного средства имеет целью не изменение каких-либо характеристик объекта (стоимостных, эксплуатационных, технических и т.п.), а поддержание объекта основных средств в актуальном состоянии, позволяющем его нормальную эксплуатацию.

Инспекцией в материалы дела не представлено доказательств существенного изменения эксплуатационных и иных свойств павильонов в результате ремонта лестниц, их заменой. Замена менее прочного материала лестницы -более прочным не повлекла ни функционального изменения самой лестницы, ни павильонов, к которым данная лестница ведет.

Таким образом, доначисление инспекцией налога на прибыль по п. 3.1.1. на сумму 126 848 рублей, по п.3.1.2. на сумму 84 673 рубля суд первой инстанции правомерно признал необоснованным.

По обстоятельствам, указанным в п.3.1.2. решения, инспекция для целей исчисления налога на добавленную стоимость и определения момента принятия предъявленного ООО "Стройстандарт" в сумме расходов по замене электрической проводки и оборудования трансформаторной подстанции по договору N 5 от 16.07.2003 налога к вычету, считает подлежащим применению п.5 вместо п.1 статьи 172 Кодекса.

Согласно п.5 ст. 172 Кодекса в редакции, действующей в августе 2003 г., вычеты сумм НДС, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, производятся по мере постановки на учет объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента начисления амортизации по данному объекту, то есть с 1 -го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Из изложенного следует, что обществом НДС в сумме 70 561 рубль должен приниматься к вычету на 1 месяц позже - в сентябре 2003 г., чем он был принят фактически по данным налоговой декларации - в августе 2003 г. При этом инспекция на момент вынесения оспариваемого Решения не требует уплаты указанной суммы НДС в бюджет, но начисляет пени по факту несвоевременной уплаты налога.

Согласно п.1 ст. 172 Кодекса в редакции, действующей .в.августе 2003 г., налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога после принятая на учет указанных товаров (работ, услуг).

Наличие у общества в августе 2003 г. всех критериев, указанных в данном пункте, инспекция не оспаривает.

На основании представленных в материалы дела доказательств, обществом "произведен ремонт основных средств, в связи с чем вычет по налогу на добавленную стоимость принят обществом своевременно, а начисление инспекцией налога - -необосновано.

Согласно пунктам 3.1.5., 3.1.6., 6.7. решения инспекция отнесла числящееся на балансе общества основное средство "Асфальтобетонное покрытие", к объектам внешнего благоустройства. Ссылаясь на пп.4 п.2 ст.256 Кодекса, в котором отмечено, что не подлежат амортизации объекты внешнего благоустройства, инспекция не приняла расходы в виде амортизации этого объекта в качестве расходов для целей налогообложения (п.3.1.5. решения). Также не приняты в расходы для целей налогообложения расходы на ремонт этого основного средства -(п. 3.1.6. решения).

В обоснование своей позиции налоговый орган утверждает, что под расходами на благоустройство следует понимать расходы, направленные на создание удобного, обустроенного с практической и эстетической точки зрения пространства на территории организации. Следовательно, такие расходы напрямую не связаны с коммерческой деятельностью организации.

Данные доводы налогового органа,изложенные им также и в апелляционной жалобе являются необоснованными.

Согласно подпункта 4 п. 2 ст. 256НК РФ под объектами внешнего благоустройства, не подлежащими амортизации, понимаются объекты лесного хозяйства, объекты дорожного хозяйства, сооружение которых осуществлялось с привлечением источников бюджетного или иного аналогичного целевого финансирования, специализированные сооружения судоходной обстановки и иные аналогичные объекты.

Из буквального изложения нормы следует, что не подлежат амортизации те объекты внешнего благоустройства, которые были созданы с привлечением средств бюджетов либо целевого и иного аналогичного финансирования.

Из материалов дела следует, что объект основных средств "Асфальтобетонное покрытие" был построен в 1996 году за счет собственных средств организации и является внутрихозяйственными дорогами, без которых ни один торговый объект не может нормально эксплуатироваться. Инспекцией факт привлечения бюджетных средств либо средств целевого и иного финансирования не доказан. Налоговым органом данный вывод суда первой инстанции в апелляционной жалобе не опровергнут.

При этом суд первой инстанции правомерно принял во внимание требования норм Постановления Правительства Московской области от 06.10.2000 N 117/25 "Об упорядочении торговли на рынках в Московской области" о содержании в надлежащем ...санитарно-техническом и противопожарном состоянии территории рынка и оборудование рынка стоянками для автотранспортных средств арендаторов и покупателей в пределах территории, отведенной под размещение рынка, норм СанПиН 42-128-4690-88 и 2.1.7.1322-03 о том, что территория рынка (в том числе хозяйственные площадки, подъездные пути и подходы) должны иметь твердое покрытие (асфальт, булыжник) с уклоном, обеспечивающим сток ливневых и талых вод, а также поверхность площадки для временного хранения отходов в нестационарных складах, на открытых площадках без тары (навалом, насыпью) или в негерметичной таре должна иметь искусственное водонепроницаемое и химически стойкое покрытие (асфальт, керамзитобетон, полимербетон, керамическая плитка и др.)-

В соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ под основными средствами в целях налогообложения прибыли понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией. Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно. - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных НК РФ.

Согласно п. 5 ст. 270 НК РФ расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, а принимаются к вычету через амортизационные отчисления на основании п. 2 ст. 253 НК РФ.

Согласно п.1 статьи 260 Кодекса расходы на ремонт объектов основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы, и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических расходов.

Протокол об административном правонарушении общества и предписание по устранению нарушений Государственного административно-технического инспектора N 000165 от 08.07.2003, в котором выставлено требование по ремонту асфальтобетонного покрытия (т. 2 л.д. 103-104), также подтверждает необходимость содержания внутрихозяйственных дорог в надлежащем состоянии.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно исходил из того,что расходы по амортизации объекта основных средств "Асфальтобетонное покрытие" в размере 328 049 рублей, а также его ремонт в размере 660 131 рубль, правомерно, включены обществом в расходы для целей налогообложения налогом на прибыль,, а также налогом на имущество по п. 7 оспариваемого решения. Данные выводы суда первой инстанции в апелляционной жалобе налогового органа не опровергнуты ,доводы налогового органа по указанному эпизоду не принимаются судом апелляционной инстанции.

В пункте 3.1.8. решения инспекция указывает на то, что обществом в нарушение п. 1 ст. 252 Кодекса полученные в 2002 году доходы уменьшены на сумму документально не подтвержденных расходов.

В ходе выездной налоговой проверки обществу были выставлены -требования о предоставлении документов от 20.06.2005, которое было вручено 24.06.2005 (т. 5 л.д. 117) и от 14.07.2005, представленное обществу 14.07.2005, от . получения которого общество отказалось (т. 10 л.д. 61-62).

В пункте 10 требования от 14.07.2005 указано на необходимость представления первичных бухгалтерских документов, к которым можно отнести акты выполненных работ и накладные на поставку товаров по расходам, принятым к-налоговому учету за январь - май 2002 г. Инспекция считает, что указанные документы по требованию представлены не были. Данный довод изложен также и в апелляционной жалобе налогового органа.

В связи с отказом общества в исполнении требования инспекции о представлении документов налоговым органом было вынесено постановление N 1455-06/07 от 13.07.2005 о производстве выемки бухгалтерских документов, документов налогового учета, отчетности, документов финансово-хозяйственной-деятельности и иных предметов и документов, относящихся к деятельности-общества (т. 8 л.д. 73). При этом при производстве выемки общество добровольно выдало требуемые документы проверяющим лицам, о чем имеется пояснение понятых.

19.07.2005 налоговый орган совместно с сотрудниками ОРЧ УНП ГУВД Московской области произвели выемку документов, в ходе которой- были" составлены соответствующие протоколы (т. 5 л.д. 123-133). По данным протокола в ходе выемки получена папка "Накладные, акты выполненных работ, полученные за 2002 г.". Однако, в данной папке содержались первичные бухгалтерские документы лишь за период с июня по декабрь 2002 г, документы с января по май 2002 года в изъятых документах отсутствовали.

Согласно п.9 ~ Инструкции о порядке изъятия должностным лицом Государственной налоговой инспекции документов, свидетельствующих о сокрытии (занижении) прибыли (дохода) или сокрытии иных объектов от налогообложения, у предприятий, учреждений, организаций и граждан, утвержденной письмом Минфина РСФСР-от 26.07.1991г. N 16/176 (т. 6 л.д. 18-20), одновременно с изъятием документов должна составляться специальная опись изъятых документов с фиксацией их содержания.

Из протоколов выемки документов (т. 5 л.д. 123-133) следует, что документы налоговым органом изымались коробками с указанием только наименований папок и без составления описи документов в самих папках.

Как следует из объяснений общества, данных суду первой инстанции, накладные и акты выполненных работ за период с января по май 2002 г. фактически находились в папке с надписью "Акты "выполненных работ, накладные от поставщиков 2000-2001 годы", ина представление документов по требованию от 20.06.2005, в пункте 10 которого также указано на необходимость представления первичных бухгалтерских документов первоначальным проверяющим Павлову К.М. и Никондрину В.Б., работа которых на территории общества подтверждается записями в книге посетителей (т. 10 л.д. 63-66). Исходя из изложенного, суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того,что Инспекцией факт представления документов по первоначальному требованию не опровергнут. Кроме того, невыполнение инспекцией требований инструкции о порядке изъятия документов, то есть без составления описи документов в каждой папке, повлекло неполучение должностными лицами в ходе выемки необходимых документов.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган после исследования документов, которые были изъяты у общества в ходе выемки, и обнаружения того, что часть первичных документов отсутствует, вправе был истребовать у общества недостающие документы на основании ст. 93 Кодекса, однако этого не сделал, а ограничился формальным подходом к исследованию документов.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 г. N 5, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100НКРФ.

Документы, подтверждающие произведенные расходы за январь - май 2002 г. представлены обществом в материалы дела и им дана оценка судом первой инстанции (с т. 2 л.д. 105 по т. 4 л.д. 39). Также по определению суда общество 11.09.2006 представило в инспекцию пакет документов, которые у нее отсутствовали (т. 10 л.д. 39-45), в том числе и документы, подтверждающие произведенные расходы за январь - май 2002 года на 235 листах.

Согласно представленному инспекцией заключению общество правомерно предъявило расходы по налогу на прибыль за период январь-май 2002 года (т. 10 л.Д-46).

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы инспекции о том, что:

счета-фактуры, выставленные организацией "Энергосбыт Мосэнерго", составлены с нарушением п. 5 ст. 169 НК РФ так как инспекцией не указано на точные реквизиты спорных счетов-фактур .

Несостоятелен довод налогового органа, изложенный им также и в апелляционной жалобе о том, что на договоре N 25 от 11,02.2002 отсутствует печать общества, не соответствует действительности, поскольку на указанном договоре такая печать имеется (т. 4 л.д. 108-110). а копия договора с отсутствующей печатью общества инспекцией не представлена.

Несостоятелен довод налогового органа, изложенный им также и в апелляционной жалобе об отсутствии даты и номера в акте сдачи-приема выполненных работ между ООО "Обинс" и обществом, также не подтвержден документально, поскольку инспекция не представила акт сдачи-приема выполненных работ, подтверждающий нарушения.

Согласно п. 5 решения налоговый орган указал, что в нарушение п. 2 ст. 275, п. 5 ст. 286 Кодекса, п. 10 Инструкции по заполнению декларации по налогу на прибыль организации, обществом не исполнена обязанность налогового агента в отношении дивидендов, выплачиваемых участникам.

Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа от суммы налога, подлежащего перечислению налоговым агентом с доходов в виде дивидендов, причитающихся ООО Компания "ППП" за 2003 год в размере 6 000 руб. с суммы 100 000 руб. и причитающихся ЗАО КФК "ТАМП" в размере 4 200 руб. с суммы 70 000 руб.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал данный довод инспекции необоснованным.

Как следует из материалов дела, одним из учредителей ЗАО "Калужская ярмарка" является ООО "Компания "ППП", которая на основании Уведомления ИМНС РФ по г. Видное от 20.12.2002 применяет упрощенную систему налогообложения с 01.01.2003 (т. 4 л.д. 40-42).

Согласно пункту 2 статьи 275 НК РФ российская организация, осуществляющая выплату дивидендов акционерам (участникам) общества, являющимся налогоплательщиками налога на прибыль, выступает в качестве налогового агента по налогу на прибыль.

В пункте 1 статьи 346.15 НК РФ установлено, что при определении объекта налогообложения налогоплательщиками не учитываются доходы в виде полученных дивидендов, если их налогообложение произведено налоговым агентом в соответствии с положениями статей 214 и 275 НК РФ.

На основании пункта 2 статьи 346.11 НК РФ применение УСН организациями и индивидуальными предпринимателями предусматривает освобождение их от обязанности по уплате налога на прибыль организаций и НДФЛ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том. что организация, осуществляющая выплату дивидендов организациям и индивидуальным предпринимателям, применяющим УСН, не является налоговым агентом по налогу на прибыль в отношении данных организаций и индивидуальных предпринимателей.

Приведенная правовая позиция также изложена в письме Минфина от 20.12.2004 N 03-03-01-04/1/182 (т. 4 л.д. 43), в котором, в частности, указано, что учредитель может представить в качестве подтверждающих документов налоговому агенту (источнику выплаты дивидендов) нотариально заверенную копию уведомления о применении УСН и заверенную в установленном порядке копию титульного листа налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН. Такие документы были в настоящее время представлены ООО "Компания "ППП".

Таким образом, при выплате дивидендов, предназначенных ООО "Компания "ППП", общество не выступает налоговым агентом согласно ст. 24 Кодекса и не должна удерживать налог с доходов.

Согласно протоколу собрания учредителей ЗАО "Калужская ярмарка" от 10.03.2003 на выплату дивидендов по результатам 2002 г. направлено 696 450,40 рублей, что составляет 80% от суммы чистых активов 870 563 рубля (т. 4 л.д. 44). При выплате дивидендов в декабре 2003 г. был удержан налог с доходов обоих учредителей (6% с общей суммы дивидендов) и направлен в бюджет в сумме 41 787,02 рублей по платежному поручению N 15 от 11.12.2003 (т. 4 л.д. 45). Сумма удержанного налога с дивидендов, причитающихся ООО Компании "ППП" за 2002 г., составила 20 893,51 рубля, так как его доля в уставном капитале составляет 50%.

ООО Компания "ППП" уведомило общество о том, что она применяет УСН уже после выплаты дивидендов за 2002 год. Поэтому было решено учесть сумму переплаты налога в бюджет (а также недоплаты этой суммы компании) при выплате дивидендов за 2003 г. Удержанная сумма налога в размере 20 893,51 рубля была перечислена ООО Компании "ППП" по платежному поручению N 193 от 29.11.2004 (т. 4 л.д. 48). В результате образовалась переплата в бюджет налога на доходы в виде дивидендов в сумме 20 893,51 рубля.

Согласно Протоколу собрания учредителей общества от 20.04.2004 на выплату дивидендов по результатам 2003 г. (т. 4 л.д. 49) направлено 1 745:918,40 рублей, что составляет 80% от суммы чистых активов 2 182 398 рублей.

Дивиденды за 2003 г. в сумме 872 959,20 рублей перечислялись в ООО Компанию "ППП" по платежным поручениям: N 149 от 01.09.2004г. на сумму 100 000 рублей; N 161 от 16.09.2004г. на сумму 70 000 рублей; N 194 от 29.11.2004г. на сумму 100 000 рублей; N 208 от 28.12.2004г. на сумму 200 000 рублей; N 25 от 28.02.2005г. на сумму 102 959,20 рублей; N 92 от 28.01.2005г. на сумму 200 000 рублей (с расч.сч. ЗАО КФК "ТАМП"); N 21 от 10.03.2005г. на сумму 100 000 рублей (с расч.сч. ЗАО КФК "ТАМП") - (т. 4 л.д. 50-58).

Расчеты по дивидендам за 2003 г. в сумме 872 959,20 рублей с ЗАО КФК "ТАМП" подтверждаются платежным поручением N 55 от 13.05.2005г. на сумму 397196.43 рубля (в том числе налог на доходы 9% перечислен поручением N 056 от 13.05.2005г. - 39 283,16 руб.); актом зачета встречных требований от 02.02.2006г. на сумму 385 279.96 рублей, (в том числе налог на доходы 9% перечислен поручением N 2 от 02.02.2006г. - 38 104.61 руб.). На текущий момент имеется задолженность по акту выверки расчетов по состоянию на 31.03.2006г. в сумме 13 095,05 рублей.

Расчеты по налогу на доходы в виде дивидендов приведены обществом в таблице (т. 4 л.д. 64). из которой видно, что по состоянию на текущий момент переплата в бюджет налога на доходы в виде дивидендов в сумме 20 893,51 рубля сохранилась.

Кроме того, доходы в виде дивидендов в ЗАО КФК "ТАМП" в сумме 70 000 рублей по платежному поручению N 161 от 16.09.2004 не перечислялись. По указанному платежному поручению были перечислены дивиденды в ООО Компанию "ППП", налог на доходы с которой удерживать не следует.

В пункте 6.1. решения налоговый орган посчитал объектом незавершенного строительства воздушную линию электропередач, в реконструкции которой принимало участие ООО "Капстройтраст" по договору N 7/03 от 22.07.2003 (т. 4 л.д. 65-77).=

Данный довод инспекции изложенный также и в апелляционной жалобе является необоснованным необоснованным.

Как следует из договора, общая стоимость работ, включая работы по дополнительному соглашению N 1 от 23.07.2003, составила 156 700 рублей, в том числе НДС (20%) - 26 117 рублей. Работы были завершены ООО "Капстройтраст" 23.07.2003, о чем были составлены акты о приемке выполненных работ N 1 и N 2 от 23.07.2003 по унифицированной форме КС--и Справки о стоимости работ и затрат N 1 и N 2 от 23.07.2003 по унифицированной форме КС-3.

000 "Капстройтраст" выставило обществу счета-фактуры N 4 от 28,07.2003 на сумму 141 179 рублей, в том числе НДС - 23 530 рублей, и N 5 от 12.08,2003 на сумму 15 521 рубль, в том числе НДС -2 587 рублей (т. 4 л.д. 78-81).

Согласно п.5 ст. 172 Кодекса в редакции, действующей в августе 2003 г... вычеты сумм НДС, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, производятся по мере постановки на учет объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента начисления амортизации по данному объекту, то есть с 1 -го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

После окончания реконструкции Воздушной линии электропередач, ЗАО "Калужская ярмарка" был составлен акт N 1 от 31.07.2003г. о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных "объектов' основных средств по унифицированной форме ОС-3 (т. 4 л.д. 82-86). который, согласно Постановлению Госкомстата РФ по статистике от 21.01.2003г. N 7, применяется для оформления и учета приема-сдачи объектов основных средств из ремонта, реконструкции, модернизации. Данные ремонта, реконструкции, модернизации были внесены в инвентарную карточку воздушной линии электропередач по унифицированной форме ОС-6 (т. 4 л.д. 87-89).

Постановка на учет основного средства после реконструкции была отражена в бухгалтерском учете также 31.07.2003г., что подтверждается бухгалтерскими ведомостями операций по счетам 08 "Вложения во внеоборотные активы" и 01 "Основные средства" (т. 4 л.д. 90-91).

Таким образом, принятие на учет и ввод воздушной линии электропередач в эксплуатацию были произведены 31 июля 2003 г.

С 1 августа 2003 г. согласно абз.2 п.2. ст.259 Кодекса на нее начала начисляться амортизация с учетом изменения стоимости после реконструкции.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том,что согласно п.5 ст.172 Кодекса НДС в сумме 26 117 рублей, предъявленный.- налогоплательщику подрядной организацией ООО "Капстройтраст" при проведении реконструкции, был правомерно принят обществом к вычету в августе 2003 г.

В пункте 6.3. решения указано, что инспекцией была проведена встречная проверка поставщика общества ООО "Проектспецконструкция" в части правомерности возмещения из бюджета сумм НДС на основании запроса N 1559-06/07 от 27.07.2005 в ИФНС России N 2 по г. Москве.

По результатам проверки ООО "Проектспецконструкция" установлено, что последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2001 г.. и расчетный счет закрыт 05.03.2001, в связи с чем инспекция сделала вывод об отсутствии факта уплаты НДС поставщику по договорам N 25 от 11.02.2002 (НДС - 26 831 рубль по.. счету-фактуре N 76 от 28.03.2002 принят к вычету в марте 2002 г.) и N 80 от 03.06.2002 (НДС - 27 710 рублей по счету-фактуре N 214 от 25.06.2002 принят к вычету в июне 2002 г.)-(т. 4 л.д. 99-110).

данный довод инспекции не может быть принят во внимание в силу следующего.

Согласно ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ__ на., установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской... Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п.2-ст. 170 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно ст. 172 Кодекса условием для учета налогоплательщиком в налоговой декларации сумм налоговых вычетов является фактическая уплата сумм налога на добавленную стоимость продавцу товара на основании счетов-фактур выставленных последним. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, после принятия на учет товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Из вышеизложенных правовых норм следует, что для налогоплательщика право на применение налогового вычета по НДС возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть оплачены, поставлены на учет, приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с гл. 21 Кодекса, а также при наличии счетов-фактур.

Наличие в марте и июне 2002 г. всех критериев, указанных в данном пункте, налоговый орган не отрицает и в апелляционной жалобе данный факт налоговым органом также не опровергнут.

Кроме того, в марте 2006 г. общество направило в АКБ "Инвестторгбанк" запрос с просьбой подтвердить перечисления денежных средств в адрес ООО "Проектспецконструкция" по платежным поручениям: N 70 от 27.03.2002 на сумму 160 983,38 руб., в том числе НДС - 26 830,56 руб., N 161 от 14.06.2002 на сумму 66 504 руб., в том числе НДС - 11 084 руб., N 168 от 20.06.2002 на сумму 99 753,24 руб., в том числе НДС - 16 625,54 руб. АКБ "Инвестторгбанк" такое подтверждение предоставил (т. 4 л.д. 92-98).

Нормы налогового законодательства, определяющие порядок возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке деятельности его контрагентов, не связывают право налогоплательщика на возмещение НДС с фактическим внесением сумм налога в бюджет его поставщиками, являющимися .. самостоятельными плательщиками и, в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств, несущими налоговую ответственность.

В пункте 6.5. решения инспекция указывает на то, что для целей исчисления НДС обществом в нарушение п. 1 ст. 154 Кодекса занижены доходы от сдачи имущества в аренду ввиду расхождения сумм, указанных в счете-фактуре N 486 и книги продаж.

Данный довод не основанным на фактических обстоятельствах.

В апреле 2004 г. при оказании услуг аренды обществом арендаторам были выставлены счета-фактуры.

Как правильно установлено судом первой инстанции, первоначально счет-фактура N 486 от 30.04.2004 был выставлен на имя ПБОЮЛ Кислинской Т.С. на сумму 9 000 рублей, в том числе НДС - 1 373 рубля. Когда выяснилось, что этот счет-фактура дублирует счет-фактуру N 485 от 30.04.2004 (т. 4 л.д. 118-119), решено было использовать счет-фактуру под N 486 для выставления услуг аренды на имя ООО "Синмо" (т. 4 л.д. 127-129) по новому заключенному от 27.04.2004 договору аренды N 102 (т. 4 л.д. 120-122). Сумма услуг по этому' договору за апрель 2004 г. составила 1 200 рублей, в том числе НДС - 183 рубля.

Первоначальный счет-фактура под N 486 на сумму 9 000 рублей был ошибочно подшит вместо исправленного (на сумму 1 200 рублей) в журнал регистрации выданных счетов-фактур. Но в книгу продаж ЗАО "Калужская ярмарка" за апрель 2004 г. была внесена правильная запись по счету-фактуре N 486 от 30.04.2004 на сумму 1 200 рублей. На этом основании налоговый орган сделал вывод, что обществом были занижены доходы от сдачи имущества в аренду для целей исчисления НДС.

В материалы дела представлены договоры аренды с ПБОЮЛ Кислинской Т.С. в количестве 7 штук (т. 4 л.д. 123-144), договоры аренды с ООО "Синмо" в количестве 2 штук (т. 4 л.д. 120-122, 145-147), а также книги продаж за март, апрель и май 2004 г. (т. 4 л.д. 148-152. т. 5 л.д. 1-12). Из представленных документов видно, что ежемесячно ПБОЮЛ Кислинской Т.С. выставлялись семь счетов-фактур на общую сумму 84 000 рублей в т.ч. НДС - 12814 рублей. Так, и в апреле 2004 г. ей были выставлены счета-фактуры на общую сумму 84 000 рублей; N 479 от 30.04.2004г. на сумму 30 000 рублей, в т.ч. НДС - 4 576,27 рублей; N 481 от 30.04.2004г. на сумму 9 000 рублей, в том числе НДС - 1 372,88 рубля; N 485 от 30.04.2004г. на сумму 9 000 рублей, в том числе НДС - 1 372,88 рубля; N 487 от 30.04.2004г. на сумму 9 000 рублей, в том числе НДС - 1 372,88 рубля; N 488 от 30.04.2004г. на сумму 9 000 рублей, в том числе НДС - 1 372.88 рубля; N 489 от 30.04.2004г. на сумму 9 000 рублей, в том числе НДС - 1 372,88 рубля; N 493 от 30.04.2004г. на сумму 9 000 рублей, в том числе НДС - 1 372,88 рубля.

До заключения в апреле 2004 г. договора аренды N 102 от 27.04.2004 (арендная плата 9 000 рублей в месяц, в том числе НДС - 1 372.88 рубля) с ООО "Синмо" был заключен договор N 101 от 04.03.2004 (арендная плата 30 000 рублей в месяц, в том числе НДС - 4 576,27 рублей) (т. 4 л.д. 120-122, 145-147).

В марте 2004 г. по договору N 101 был выставлен счет-фактура N 367 от 31.03.2004г. за 28 дней с 4 по 31 марта 2004 г. на сумму 27 100 рублей, в том числе НДС - 4 133,90 рубля (30000 / 31 * 28 = 27 100 рублей).

В апреле 2004 г. по договору N 101 был выставлен счет-фактура N 512 от 30.04.2004г. на сумму 30 000 рублей, в том числе НДС - 4 576,27 рублей. Кроме того, в апреле по новому договору N 102, в соответствии с которым арендная плата составляет 9 000 рублей в месяц, был выставлен счет-фактура N 486 от 30.04.2004г. на сумму 1 200 рублей за 4 дня аренды с 27 по 30 апреля 2004 г. (9000 / 30 * 4 = 1200).

В мае 2004 г. ООО "Синмо" были выставлены уже 2 счета-фактуры N 743 от 31.05.2004г. на сумму 30 000 рублей, в том числе НДС - 4 576,27 рублей; N 744 от 31.05.2004г. на сумму 9 000 рублей, в том числе НДС - 1 372,88 рубля.

Представленные документы свидетельствуют о том, что налоговый орган посчитал ошибочной запись в книге продаж за апрель 2004 г. по счету-фактуре N 486 от 30.04.2004г. на сумму 1 200 рублей, в том числе НДС - 183 рубля, хотя ошибочным был первоначальный счет-фактура N 486 от 30.04.2004г., выписанный на имя ПБОЮЛ Кислинской Т.С. на сумму 9 000 рублей. подшитый в журнал регистрации выданных счетов-фактур.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что вменение инспекцией занижения суммы НДС к уплате в бюджет за апрель 2004 г. в размере 1 190 рублей является необоснованным.

В пункте 6,7 решения налоговым органом указано на то, что в августе 2002 г. обществом неправомерно принят к вычету НДС с выплаченного в августе 2002 г. аванса по договору N 139 от 05.08.2002г. с ООО "Обинс" (т. 5 л.д, 41-50).

Согласно п. 13 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, покупатели, перечисляющие денежные средства продавцу в виде авансовых платежей, счета-фактуры в книге покупок не регистрируют. Эти счета-фактуры должны регистрироваться в книге покупок при отгрузке товаров в счет полученных авансов. Книга покупок на основании п.7 вышеупомянутых Правил ведется в целях определения суммы НДС, предъявляемой к вычету.

В уточненной книге покупок за август 2002 г. (т. 5 л.д. 15) счет-фактура N 505 от 06.08.2002, выданная 000 "Обинс" на авансовый платеж не указана. При этом итоговая сумма НДС, подлежащая вычету, составляет 34 148,63 рублей. Указанна сумма полностью соответствует сумме вычетов (строка 360 страницы 06 декларации) в уточненной декларации по НДС за август 2002 г., представленной 11.10.2002 в ГНИ г. Видное Ленинского района Московской области (т. 5 л.д. 16 28).

Кроме того, разница сумм по строке 360 страницы 06 первоначальной декларации и уточненной декларации составляет 6 211 рублей, что свидетельствует об уточнении именно суммы по счету-фактуре N 505 от 06.08.2002.

Доводы апелляционной жалобы по указанному эпизоду повторяют изложенное суду первой инстанции и основаниями к его отмене не являются.

В пункте 6.11. инспекция, ссылаясь на п. 2 ст. 169 НК РФ, указала, что общество не правомерно приняло к вычету суммы НДС на основании тех счетов-фактур, которые составлены с нарушением требований пунктов 5 и 6 ст. 169 НК РФ. Общая сумма не принятого налоговым органом вычета по НДС по данному основанию составляет 240 295 рублей.

В пункте 6.11. решения приведена расшифровка этой суммы помесячно за период 2002-2004гг. Однако по каким счетам-фактурам сложились указанные помесячные суммы, установить можно только из Приложения N 18 к Акту выездной налоговой проверки от 09 октября 2005 г. N б/н (т. 1 л.д. 62-64). В упомянутом приложении приведены только неправильно оформленные счета-фактуры с января по декабрь 2002 г. на общую сумму 62 513 рублей (с учетом арифметической ошибки 62 549 рублей).

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том,что сумма НДС (за 2003-2004гг.) в размере 177 746 рублей предъявлена налогоплательщику необоснованно.

Счета-фактуры составляются на основе имеющихся первичных документов, оформленных в соответствии с ч 1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", которые должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

В соответствии с п. 8 ст. 169 НК РФ порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством Российской Федерации. Согласно п.29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, допускается внесение исправлений, заверенных подписью руководителя и печатью продавца.

Налоговый кодекс РФ, а также иные акты законодательства о налогах и сборах не содержат запрета налогоплательщику представлять в подтверждение вычетов исправленные счета-фактуры. Следовательно, налогоплательщик имеет право на возмещение НДС при представлении исправленных счетов-фактур.

Общество в материалы дела представило исправленные счета-фактуры за период с января по декабрь 2002 г. (т. 5 л.д. 57-81, т. 10 л.д. 110-112), в которых устранены те нарушения, на которые указал налоговый орган в Приложении N 18 к Акту выездной налоговой проверки от 09 октября 2005 г. N б/н. Сумма НДС по исправленным счетам-фактурам составляет 62 549 рублей.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что поскольку законодательством не запрещено вносить исправления в счета-фактуры, а сумма НДС, заявленная к вычету по исправленным счетам-фактурам осталась прежней, исправление счетов-фактур не привело к занижению сумм НДС и искажению информации о совершенной хозяйственной операции и ее участниках.

Таким образом, из суммы НДС в размере 240 295 рублей, не принятых к вычету налоговым органом по п. 6.11. оспариваемого решения, сумма НДС в размере 177 746 рублей предъявлена налогоплательщику необоснованно, а на сумму НДС в размере 62 549 рублей представлены исправленные и уточненные счета-фактуры,

Налоговый орган в соответствие с п. 3.1.9. решения не признал расходы на компенсацию за использование личного автомобиля в служебных целях в размере 13 200 рублей, выплаченную Смирновой Н.В. за период с 01.08.2003г. по 30.06.2004г. Налог на прибыль по этому пункту составляет 3 168 рублей. Кроме того, указанная сумма по п. 8.3. Решения была включена в доход Смирновой Н.В., что повлекло за собой начисление налога на доходы физического лица (НДФЛ) в размере 1 716 рублей. Также по данным выплатам на основании п. 9 решения был начислен единый социальный налог (ЕСН) в размере 4 699 рублей.

Суд первой инстанции правомерно посчитал данный довод инспекции необоснованным, поскольку налоговый орган руководствовался письмом Минфина РФ от 21.07,1992 N 57 "Об условиях выплаты компенсации работникам за пользование ими личных легковых автомобилей для служебных поездок" (г. 5 л.д. 93-94), которое было принято по указанию Постановления Правительства РФ N 414 от 20.06.1992 (т. 5 л.д. 95), которое устанавливало нормативы компенсаций для включения в себестоимость продукции (работ, услуг) согласно пп. "и" п. 2 Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов. учитываемых при налогообложении прибыли, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.08.1992г. N 552 (т. 5 л.д. 96-97), во исполнение Закона РФ "О налоге на прибыль предприятий и организаций".

Закон РФ "О налоге на прибыль предприятий и организаций" был признан утратившим силу согласно ст. 2 и 13 Федерального закона от 06.08.2001г. N 110-ФЗ с 1 января 2002 г., и с этого же момента вступила в силу глава 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций".

Постановление Правительства РФ N 92 от 08,02.2002г. (т. 5 л.д. 98) было принято в соответствии с п.п. 11 п. 1 ст.264 главы 25 Кодекса и установило предельные нормы компенсаций за использование личных автомобилей для служебных целей без указания на соблюдение каких-либо особых условий.

Согласно штатному расписанию (т. 5 л.д. 103) Смирнова Н.В. являлась старшим инспектором организационного отдела. В ее обязанности входило решение и согласование различных производственных вопросов со всеми службами Московской области, курирующими деятельность рынка. Кроме того, Смирнова Н.В. являлась инвалидом III группы (т. 5 л.д. 104-106), поэтому передвижение на общественном транспорте для нее было затруднительно.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Документальным подтверждением для выплат компенсации за использование личного автомобиля в служебных целях были заявление Смирновой Н.В., приказ Генерального директора N 18 от 01.08.2003г. на разрешение использование личного автомобиля в служебных целях в связи с производственной необходимостью, копия свидетельства о регистрации транспортного средства на имя мужа Смирновой Н.В. его водительского удостоверения, копия простой доверенности на имя Смирновой Н.В. на управление автомобилем с пояснением о нецелесообразности ее нотариального заверения (т. 5 л.д. 107-110).

Компенсации были выплачены по расчетным ведомостям, которые были утверждены подписью руководителя, что свидетельствует о его согласии на выплату компенсаций в указанных размерах. Превышение норм выплат инспекцией не заявлено и документально не подтверждено.

Таким образом, выводы налогового органа, изложенные в том числе и в апелляционной жалобе о непризнании данных выплат компенсацией за использование личного автомобиля в служебных целях являются необоснованными.

На основании изложенного и в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 217 Кодекса являются необоснованными выводы инспекции, изложенные в пункте 8.3 мотивировочной части оспариваемого решения о доначислении на сумму компенсации налога на доходы физических лиц.

В пунктах 8.1 и 8.2 решения налоговый орган начислил налог на доходы физических лиц (НДФЛ): в размере 6 786 рублей и в размере 1 872 рубля на основании того, что налогоплательщик предоставил своим работникам в целях исчисления НДФЛ стандартные налоговые вычеты, не имея на это ни заявлений от работников, ни других подтверждающих документов, в том числе справок с предыдущего места работы (п. 3 ст. 218 Кодекса).

В решении приведены фамилии работников, которым были предоставлены стандартные налоговые вычеты (т. 1 л.д. 121). Однако, как пояснил представитель общества, почти все работники при расторжении договора о совместной деятельности были уволены. Перечисленные инспекцией работники на момент проведения проверки в штате общества не числятся, что подтверждается пунктами 3.2 представленных справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ (т. 10 л.д. 80-109).

На основании п.1 ст.226 Кодекса при исчислении НДФЛ со своих работников общество признается налоговым агентом. Права и обязанности налоговых агентов перечислены в ст. 24 Кодекса.

Согласно пп.4 и 5 ст. 226 Кодекса налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Однако пунктом 9 статьи 226 Кодекса императивно установлена недопустимость уплаты налоговым агентом налога за счет его средств.

Таким образом, начисление налога на доходы физических лиц в отсутствие возможности обществом удержать данные суммы налога со своих работников, то есть за счет средств налогоплательщика, недопустимо.

Вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.05.2006 г. N 16058/05 и от 26.09.200*6 г. N 4047/06.

Статьей 218 Кодекса установлены стандартные налоговые вычеты, принимаемые для целей исчисления и удержания налога на доходы физических лиц.

Пунктом 3 статьи 218 Кодекса установлено, что стандартные налоговые вычеты предоставляются налогоплательщику одним из налоговых агентов, являющихся источником выплаты дохода, по выбору налогоплательщика на основании его письменного заявления и документов, подтверждающих право на такие налоговые вычеты.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 218 Кодекса определен порядок и основания , предоставления налогового вычета в размере 400 рублей. :

Согласно изложенной норме, вычет в размере 400 рублей за каждый месяц ^ налогового периода распространяется на те категории налогоплательщиков, которые _, не перечислены в подпунктах 1 - 2 пункта 1 статьи 218 Кодекса, и действует до месяца, в котором их доход, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода (в отношении которого предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса) налоговым агентом, предоставляющим данный стандартный налоговый вычет, превысил 20 000 рублей.

Из оспариваемого решения следует, что доначисление налога произведи на том основании, что общество не представило письменное заявление работника ,для ряда работников, зачисленных в штат не с января месяца текущего года, отсутствует справка по форме 2-НДФЛ.

При этом суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что основанием для начисления налога, пени и привлечения к ответственности, как следует из статьей 69-70, 75, 122-123 Кодекса, является возникновение задолженности налогоплательщика (налогового агента) перед бюджетом,

Налоговая инспекция не представила в материалы дела доказательств возникновения задолженности перед бюджетом вследствие предоставления обществом налогового вычета своим работникам, право работников общества и правильность расчета обществом суммы вычетов инспекцией не опровергнута. Суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того, что само по себе обстоятельство отсутствия заявления работника о предоставлении налогового вычета без документального подтверждения факта превышения предела совокупного дохода данного работника в порядке статьи 218 Кодекса с последующим возникновением задолженности перед бюджетом не является безусловным основанием для доначисления налога к уплате, начисления пени и привлечения налогового агента к ответственности.

На основании изложенного суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о необоснованном начислении инспекцией сумм НДФЛ, пени и привлечении к ответственности общества.

При рассмотрении вопроса правомерности привлечения общества к налоговой ответственности в соответствии с п.1 ст. 126 Кодекса (п. 8.4 решения) суд первой инстанции обоснованно учёл следующие обстоятельства.

До начала выездной налоговой проверки 20.06.2005 было получено требование о предоставлении документов (т.5 л.д. 117-118). Проверка была начата 24.06.2005. Все затребованные документы по требованию были получены налоговым органом, так как проверка проводилась на территории налогоплательщика, и все документы были в его распоряжении. Кроме того, никакого документа, подтверждающего факт не предоставления документов к 24.06.2005 инспекцией составлено не было.

После вынесения Решения от 13 июля 2005 г. о внесении изменений налогоплательщику было выставлено требование от 11 июля 2005 г. о предоставлении документов (т. 10 л.д. 61-62) 14 июля 2005 г. с ним был ознакомлен руководитель организации, но от подписи требования он отказался.

Не дожидаясь истечения пятидневного срока предоставления налогоплательщиком документов (он истекал 19 июля 2005 г.), налоговый орган совместно с сотрудниками ОРЧ УНП ГУВД Московской области 19.07.2005 произвели выемку документов (т. 5 л.д. 123-133).

На основании п.9 Инструкции о порядке изъятия должностным лицом Государственной налоговой инспекции документов, свидетельствующих о сокрытии (занижении) прибыли (дохода) или сокрытии иных объектов от налогообложения, у предприятий, учреждений, организаций и граждан, утвержденной письмом Минфина РСФСР от 26.07.1991г. N 16/176 (т. 6 л.д. 18-20), одновременно с изъятием документов должна составляться специальная опись изъятых документов с фиксацией их содержания.

Согласно п.7 ст. 94 Кодекса изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности стоимости предметов. Однако инспекцией документы изымались папками, и в описи были описаны только количество и наименование этих папок.

Также в протоколе выемки документов есть отметка о добровольной выдаче документов налогоплательщиком.

Инспекцией также не соблюден срок проведения выездной налоговой проверки, установленный ст. 89 Кодекса, поскольку общий срок проверки составил 4,5 месяца, в то время как выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено ст. 89 Кодекса. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. Приостановление проверки при этом Кодексом не предусмотрено.

После проведения выездной налоговой проверки по изъятым документам налогоплательщику был вручен акт выездной налоговой проверки от 09 ноября 2005 г. (т. 1 л.д. 33-60), в котором нет указания на имевшее место нарушение обществом ст. 93 Кодекса и не предполагалось привлечь к ответственности налогоплательщика по ст. 126 Кодекса в сумме 465 400 рублей. Сумма штрафа по акту составляла 2700 рублей.

Сумма штрафа 465 400 рублей начислена только по решению N 06-21/13 от 17.02.2006.

Также суд первой инстанции правомерно учёл тот факт, что сумма штрафа была подсчитана инспекцией исходя из общего количества изъятых документов - 9308 штук. Однако список документов по требованию о предоставлении документов от 11.07.2006 не соответствует тому перечню документов, который приведен в пункте 8.4. решения. Так, в требовании не перечислены авансовые отчеты 18 шт., счета-фактуры 1578 шт., ведомость расчетов по ЕСН 12 шт., страховое свидетельство 1 шт., инвентаризационная опись 3 шт., индивидуальные сведения о работниках 54 шт., приложения к кассовой книге 125 шт., инвентарные карточки 126 шт., акты выполненных работ 3327 шт. Итого не перечислено 5244 документа.

Ведомости аналитического и синтетического учета согласно принятому плану счетов подсчитаны исходя из трехлетнего периода проверки ежемесячно, т.е. по 36 штук по каждому бухгалтерскому счету, хотя их можно представить по 1 штуке по каждому бухгалтерскому счету. Кроме того, конкретного указания на представляемые бухгалтерские регистры в требовании не содержалось.

Инспекцией не были представлены какие-либо пояснения и расчет штрафа по статье 126 НК РФ.

Кроме того, как следует из материалов дела. Решение N 06-21/13 от 17.02.2006 вынесено инспекцией по итогам рассмотрения Акта выездной налоговой проверки, возражений на акт выездной налоговой проверки и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по Решению N 06-21/10 от 21.12.2005 (т.5 л.д.135-150, т.6 л.д.1-17).

Согласно статьям 100-101 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей на момент вынесения Решение N 06-21/13, налоговый орган по итогам выездной налоговой проверки обязан составить акт. Указанный акт вручается налогоплательщику. В случае несогласия с доводами налогового органа налогоплательщик вправе представить возражения (разногласия). Руководитель (заместитель) руководителя налогового органа, рассмотрев акт налоговой проверки и представленные либо заявленные возражения вправе, как указано в пункте 2 ст. 101 Кодекса, вынести одно из решений: о привлечении к ответственности, об отказе в привлечении к ответственности и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

При принятии решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля указанными статьями Кодекса порядок дальнейшего рассмотрения результатов не регламентирован.

При выездной налоговой проверке акт налогового контроля является итоговым и одновременно правоприменительным актом, которым возбуждается преследование за совершение налогового правонарушения, то есть начинается процесс привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Акт проверки вручается проверяемому лицу, на который оно может представить свои возражения.

Право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности.

Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Суд первой инстанции, руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 14.07.2005 N 9-П и определении от 12,07.2006 N 267-0, приходит к выводу о несоблюдении инспекцией порядка привлечения к ответственности в виде не указания в направленном обществу акте нарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 126 Кодекса, и не составления и не направления обществу акта по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 6 ст. 101 Кодекса определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом,

С учетом изложенного выше и руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 18.01.2005 N 130-О, суд первой инстанции обоснованно признал несоблюдение порядка привлечения к ответственности существенным нарушением, а вынесенное инспекцией решение о привлечении к ответственности -подлежащим признанию недействительным.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Ввиду изложенных выше нарушений инспекцией норм процессуального налогового законодательства и необоснованности доводов, положенных в основу оспариваемого решения, суд первой инстанции правомерно посчитал незаконным решение инспекции N 06-21/13 от 17.02.2006 "О привлечении закрытого акционерного общества "Калужская ярмарка" к налоговой ответственности", а также вынесенные на основании него решения N 102 от 23.03.2006 и N 103 от 24.03.2006 "О взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках".

Доводы апелляционной жалобы налогового органа, выводов суда первой инстанции не опровергают и основаниями к отмене решения не являются.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110,266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 декабря 2007 года по делу N А40-25035/06-98-175 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 9 по Московской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев