Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2008 г. N 09АП-1463/2008.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2008 г. N 09АП-1463/2008

г. Москва

Дело N А40-2243/07-151-7

25 марта 2008 г.

N 09АП-1463/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Голобородько В.Я.

судей Окуловой И.О., Марковой Т.Т.

при ведении протокола судебного заседания Новиковой А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2007

по делу N А40-2243/07-151-7, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по заявлению ОАО "Качканарский горно-обогатительный комбинат "Ванадий"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

по первоначальному требованию о признании частично недействительным решения от 28 декабря 2006 года N 56-12-26/11 и по встречному требованию о взыскании налоговых санкций в размере 95 025 822 руб. 42 коп.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Иванова М.Д. по дов б/н от 04.02.2008, Халилова P.P. по дов б/н от 30.01.2008

от заинтересованного лица - Поляковой Н.В. б/н от 09.01.2008

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Качканарский горно-обогатильный комбинат "Ванадий" (далее общество, заявитель или ОАО "Ванадий" ) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 о признании недействительным решение N 56-12-26/11 от 28.12.06г. в части доначисления ОАО "Ванадий" налога на добычу полезных ископаемых по железорудному концентрату в размере 445 991 587 рублей и соответствующих сумм штрафов и пени, а также в части доначисления ОАО "Ванадий" налога на добычу полезных ископаемых по ванадию в размере 5 899 094 рубля и соответствующих штрафов и пени.

Межрегиональная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 обратилась со встречным исковым заявлением о взыскании с ОАО "Качканарский горно-обогатильный комбинат "Ванадий" налоговых санкций в размере 95.025.822 руб. 42 коп.

Решением от 13.04.07г. исковые требования организации удовлетворены. В удовлетворении встречного заявления налогового органа отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.07г. N 09АП-79999/07 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением от 14.10.07г. N КА-А40-2243/07-154-7 ФАС МО названные судебные акты по данному делу отменил и передал дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы. По делу дано указание предложить лицам, участвующим в деле, рассмотреть вопрос об экспертизе, проверить реализацию руды к железорудному концентрату.

Во исполнение постановления ФАС МО суд первой инстанции в предварительном судебном заседании 16.11.07г. и в открытом судебном заседании 17.12.07r. неоднократно предлагал сторонам высказаться по вопросу о необходимости проведения экспертизы, однако, представители заявителя и ответчика указали на отсутствие необходимости проведения экспертизы, не предложили экспертное заведение и вопросы, на которые должна дать заключение соответствующая экспертиза.

Исковые требования заявителя мотивированы тем, что оспариваемый ненормативный акт налогового органа противоречит действующему законодательству и нарушает права ОАО "Качканарский горно-обогатильный комбинат "Ванадий".

Ответчик предъявил встречный иск к ОАО "Ванадий" о взыскании налоговой санкции в сумме 95 025 8422,42 рубля.

Решением суда первой инстанции принятым по результатам нового рассмотрения суд решил:

признать незаконным, как не соответствующим ст.ст. 122, 164, 165, 171, 172, 176 336 337 340 НК РФ, решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 28.12.06г. N 56-12-26/11 в части доначисления ОАО "Качканарский горно-обогатильный комбинат "Ванадий" налога на добычу полезных ископаемых по железорудному концентрату в размере 445 991 587 рублей и соответствующих сумм штрафов и пени, а также в части доначисления ОАО "Ванадий" налога на добычу полезных ископаемых по ванадию в размере 5 899 094 рубля и соответствующих штрафов и пени.

В удовлетворении встречного иска Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 о взыскании с ОАО "Качканарский горно-обогатильный комбинат "Ванадий" налоговых санкций в размере 95.025.822 руб. 42 коп. - отказать.

Не согласившись с решением суда налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. В своей апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 декабря 2007 г. о признании частично недействительным решение МИ ФНС России N 5 по КН N 56-12-26/11 от 28.12.2006г. В обосновании своей позиции налоговый органа ссылается на неправильное применением судом первой инстанции норм материального права.

Налоговый орган исходит из того, что объектом налогообложения по НДПИ для ОАО "Ванадий", т.е. добытым полезным ископаемым должен являться железорудный концентрат, производимый налогоплательщиком на обогатительной фабрике и соответственно способом определения стоимости полезного ископаемого для формирования налогооблагаемой базы должен быть оценки исходя из цены реализации, а не расчетный способ установленный п.п. Зп.1 ст. 340 НК РФ.

Налогоплательщик не согласен с выводами налогового органа, изложенными в апелляционной жалобе и считает, что Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2007г., Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2007г., Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 декабря 2007 г. вынесены на основе всестороннего изучения материалов дела и в соответствии с законодательство РФ по следующим основаниям.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель заявителя возражал против удовлетворения жалобы, представил отзыв.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела ОАО "Ванадий" осуществляет добычу и переработку железных руд Гусевогорского месторождения титаномагнетитовых руд в соответствии с Лицензией на право пользования недрами СВЕ N 00577 ТЭ и является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых (далее НДПИ).

Согласно налоговым декларациям, поданным заявителем: - за 2003 год ОАО "Ванадий" добыло 45 826 180 тонн руды, общей стоимостью 1 424 885 682 рубля и уплатило НДПИ в размере 68 394 513 руб.; - за 2004 год ОАО "Ванадий" добыло 47 671 260 тонн руды, общей стоимостью 2 059 490 336 рублей и уплатило НДПИ в размере 98 855 536 руб.; - за 2005 год ОАО "Ванадий" добыло 46 879 340 тонн руды, общей стоимостью 3 2ЬУ V44 926 рулей и уплатило НДПИ в размере 156 477 356 руб.

В соответствии с Техническим проектом разработки Гусевогорского месторождения титаномагнетитовых руд, а именно с "Календарным планом развития горных работ на 2006-2010гг. Горно-транспортная часть Пояснительная записка" конечным результатом разработки Гусевогорского месторождения титаномагнетитовых руд является "Руда железная товарная необогащенная".

МИ ФНС России по КН N 5 провела выездную налоговую проверку ОАО "Ванадий" по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства РФ, правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г.

По результатам указанной проверки на основании Акта выездной налоговой проверки N 56-12-26/11 от 1 декабря 2006 г. налоговый орган вынес Решение N 56-12-26/11 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее Решение), в котором начислил заявителю следующие суммы недоимки: - по налогу добавленную стоимость - 42 263 899,86 руб.; - по налогу на прибыль 2 789 994 руб.; - по налогу на добычу полезных ископаемых - 475 129 112 руб.

За несвоевременную уплату налогов заявителю были начислены соответствующие суммы пени и штрафов.

В обжалуемой части решения заявителю были доначислении суммы недоимки: - по эпизоду связанному с определением налогооблагаемой базы по железорудному концентрату в размере 445 991 587 руб.; - по эпизоду связанному с уплатой НДПИ по ванадию 6 795 571 руб. 66 коп., а также соответствующие суммы штрафов и пени.

По железорудному концентрату занижение налогооблагаемой базы по НДПИ, по мнению налогового органа, было допущено вследствие неправильного (в нарушение статей 336, 337, 339, 340 НК РФ) определения вида полезного ископаемого и способа оценки его стоимости в части железорудного концентрата. При этом налоговый орган, указывая на неправильное определение объекта налогообложения НДПИ в виде руды товарной Гусевогорского месторождения титаномагнетитовых руд, на которую заявителем разработан и утвержден стандарт предприятия СТП 04.10-2002 (с 01.03.2005 г. -СТП 04.10.2005). рассчитал налоговую базу НДПИ. исходя из: - признания объектом натогообложения НДПИ железорудного концентрата, как продукции, первой по своему качеству соответствующей утвержденному стандарту; - сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации при оценке стоимости добытых полезных ископаемых, а также расчетной стоимости добытых полезных ископаемых - при отсутствии у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что решение налогового органа подлежит признанию недействительным в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с п. 1 ст. 336 НК РФ Объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.1.ст. 337 НК РФ добытыми полезными ископаемыми признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье, первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого -стандарту (техническим условиям) организации (предприятия). Продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, полезным ископаемым для целей исчисления НДПИ не признается.

В соответствии с п.п. 4 п. 2 ст. 337 НК РФ к видам полезных ископаемых отнесены товарные руды черных металлов (железо, марганец, хром).

Налоговый кодекс устанавливает единственный специальный случай, когда результат перерабатывающих технологий может быть признан добытым полезным ископаемым. В соответствии с п. 3 ст. 337 НК РФ в том случае, если при разработке месторождения используются перерабатывающие технологии, являющиеся специальными видами добычных работ (подземная газификация и выщелачивание, дражная и гидравлическая разработка россыпных месторождений, скважинная гидродобыча), либо такие технологии отнесены в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добычных работ (добыча полезных ископаемых из пород вскрыши или хвостов обогащения, сбор нефти с нефтеразливов при помощи специальных установок), то полезным ископаемым также признается результат разработки месторождения с использованием указанных перерабатывающих технологий.

В соответствии с п.7 ст. 339 НК РФ при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

В соответствии с п. 2 ст. 342 НК РФ ставка налога 4,8 % установлены на кондиционные руда черных металлов.

Таким образом, объект налогообложения НДПИ должен отвечать следующим условиям:

Должен являться полезным ископаемым;

Должен быть добыт на участке недр, предоставленном в пользование;

Должен являться первой продукцией Налогоплательщика, отвечающей определенным стандартам качества;

Должен быть рудой и отвечать признакам товарности, то есть иметь возможность находиться в экономическом обороте;

Должен быть получен в результате операций по добыче полезных ископаемых, либо быть результатом применения перерабатывающих технологий которые являются специальными видами добычных работ;

Должен быть кондиционной рудой черных металлов.

В соответствии с Лицензией на право пользования недрами СВЕ N 00577 ТЭ (т.д. 1, л. 123) ОАО "Ванадий" осуществляет добычу железных руд Гусевогорского месторождения титаномагнетитовых руд.

В соответствии со ст. 31 ФЗ "О недрах", с целью учета состояния минерально-сырьевой базы, ведется государственный баланс запасов полезных ископаемых. Он должен содержать сведения о количестве, качестве и степени изученности запасов каждого вида полезных ископаемых по месторождениям, имеющим промышленное значение, об их размещении, о степени промышленного освоения, добыче, потерях и об обеспеченности промышленности разведанными запасами полезных ископаемых на основе классификации запасов полезных ископаемых, которая утверждается в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

В соответствии с государственным балансом полезных ископаемых (т.д.6 л. 132-134) на государственном балансе полезных ископаемых Гусевогорского месторождения разрабатываемого Налогоплательщиком стоят титаномагнетитовые руды.

Таким образом, в соответствии с законодательством, регулирующим недропользование в РФ, полезным ископаемым для Гусевогорского месторождения являются добываемые Налогоплательщиком железные руды, а не железорудный концентрат.

В соответствии с п. 26 ГОСТа 50544-93 "Породы горные термины и определения" полезное ископаемое - это минеральное образование, используемое либо непосредственно в сфере материального производства, либо для извлечения химических элементов и их соединений.

В соответствии с п. 27 указанного ГОСТа рудное полезное ископаемое, руда -полезное ископаемое, используемое для извлечение из него минералов или элементов, преимущественно металлов.

В соответствии с соответствии с п. 8 ГОСТ 26475-85 "Продукция железорудная и марганцеворудная" железная руда - полезное ископаемое, представленное железосодержащим минералом.

В соответствии с п. 19 указанного ГОСТа железорудный концентрат - продукция, полученная после переработки железной руды способом обогащения.

Таким образом, в соответствии с национальными стандартами РФ железорудный концентрат так же не является полезным ископаемым.

Для упорядочения геолого-экономической информации по полезным ископаемым и подземным водам; обеспечения классификации и кодирования полезных ископаемых подготовки государственной отчетности о состоянии и использовании минерально-сырьевых ресурсов Российской Федерации; ведения государственных и территориальных балансов запасов полезных ископаемых; удовлетворения потребностей в информации о полезных ископаемых хозяйствующих субъектов в РФ принят Общероссийский классификатор полезных ископаемым и подземных вод (ОК 032-2002).

Данный классификатор не содержит такого полезного ископаемого как железорудный концентрат, однако он содержит укрупненную группировку "1310 Железные руды", к которой и относятся добываемые налогоплательщиком железные руды.

Таким образом, согласно Общероссийским классификаторам технико-экономической информации железорудный концентрат не является полезным ископаемым.

То, что железорудный концентрат не является полезным ископаемым, залегающим в недрах также подтверждает Письмо Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 31.10.2006г. N 11-17/4347 (т.д.7 л. 53), которая осуществляет надзор в области охраны недр и безопасности горных работ (п. 5.3.1.7. Положения о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утверждено Постановлением Правительства РФ N 401 от 30.07.2007г.).

Следовательно, железорудный концентрат не может быть объектом налогообложения НДПИ, так как полезным ископаемы не является.

Как видно из материалов дела и подтверждается заключениями специалистов (т.д. 6 л. 96 - 118), привлеченных Налоговым органом, железорудный концентрат, производится на дробильно-обогатительной фабрике Налогоплательщика путем обогащения железных руд добываемых ОАО "Ванадий" путем сухой (CMC) и мокрой магнитной сепарацией (ММС.

Таким образом, железорудный концентрат, в недрах не залегает.

Кроме того, это также подтверждается свидетельствами о регистрации права собственности на земельные участки. ОАО "Ванадий осуществляет добычу железных руд в рамках горного отвода установленного лицензией. Все карьеры Налогоплательщика на которых осуществляется добыча руды товарной необогащенной расположены на земельном участке с кадастровым номером N 66:49:01 01 001:0010 (Свидетельство о регистрации прав на недвижимое имущество N 009504 серия 66 АГ 30.08.2007г.), а дробильно-обогатительная фабрика и другие производственные предприятия ОАО "Ванадий" расположены на земельном участке с кадастровым номером N66:48:00 00 000:0027 (Свидетельство о регистрации прав на недвижимое имущество N009750 серия 66АГ от 10.09.2007г.). Также данный факт подтверждается Ситуационным планом комбината, подписанным Главным архитектором г. Качканар.

На основании вышеизложенного, железорудный концентрат, в недрах не залегает, производится на фабриках и, следовательно, не может быть добыт на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование, и, следовательно, не отвечает признакам установленным ст. 336 НК РФ "Объект налогообложения" для 26 Главы НК РФ.

ОАО "Ванадий" является предприятием смешенного типа, которое сочетает в себе как добывающие, так и перерабатывающее (обрабатывающее) производство. Соответственно их можно разделить на три вида ( Схема технологического процесса на ОАО "Ванадий" т.д. 1 л. 102).

Первое - горнодобывающее производство, продукцией которого является руда товарная не обогащенная.

Второе производство комбината - обогатительное производство. На этой стадии руда подвергается переработке путем дробления, сухой магнитной сепарации, измельчению и мокрой магнитной сепарации. Результатом этих операций является получение железорудного концентрата, который по своим свойствам и качествам существенно отличается от товарной руды - продукции первого горнодобывающего производства.

Третье производство, продукцией которого является железорудный агломерат и железорудный окатыш, которые в свою очередь являются основной товарной продукцией налогоплательщика.

Продукция каждого их представленных производств имеет существенные отличия по своим техническим характеристикам и для каждой разработанные свои стандарты качества.

Также химические состав указанной продукции по массовой доли содержания химических элементов абсолютно различен.

Первой продукцией налогоплательщика является руда товарная необогащенная, по своему геологическому типу относящаяся к титаномагнетитовым рудам.

На данную продукцию Налогоплательщиком был разработанный Стандарты предприятия:

- Стандарт предприятия на руду железную товарную необогащенную СТП 04.10-2002, введен в действие 01.01.2002г., согласован с Госгортехнадзором России (заключение N 11-17/2286 от 31.12.2002г.);

- Стандарт предприятия на руду товарную необогащенную СТП 04.10-2005 (взамен СТП 04.10-2002), введен в действие 28.02.2005г., согласован с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (заключение N 11-17/562 от 11.03.2005г.). Соответствие указанного стандарта требованиям нормативных документов в области стандартизации подтверждено экспертным заключением N 33/06 от 25.12.2006г.

Центра сертификации и метрологии Президиума УрО РАН и Федеральным государственным учреждением "Уральский центр стандартизации, метрологии и сертификации" (ФГУ УРАЛТЕСТ") (Экспертное заключение N 6 от 02.11.2006г.).

Указанные стандарты разработаны и приняты в соответствии со статьями 4, 6, 8 Закона РФ "О стандартизации" N 5154-1 от 10.06.1993г. и статьями 11, 12, 13, 17 Федерального закона "О техническом регулировании" N 184-ФЗ от 27.12.2002г. в виду отсутствия соответствующего национального стандарта на указанную продукцию.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, не может принять во внимание довод налогового органа о том, что добываемые налогоплательщиком руды продукцией не являются, а являются минеральным сырьем. Согласно Горной энциклопедии (том 3, ст. 342, М, 1987 год) которой руководствовался налоговый орган при вынесении решения минеральное сырье - это товарная продукция горного производства. К минеральному сырью относятся полезные ископаемые, извлеченные из недр в процессе освоения минеральных ресурсов, и подвергнутые обработке, необходимой для их хозяйственного использования.

В соответствии со ст. 2 ФЗ "О техническом регулировании" продукция - результат деятельности, представленный в материально-вещественной форме и предназначенный для дальнейшего использования в хозяйственных и иных целях.

Продукцией горнодобывающего производства ОАО "Ванадий" является руда товарная необогащенная, которая используется, для получения железорудного концентрата, агломерата и окатышей, то есть в хозяйственных целях. Указанная продукция может быть использована и другими субъектами экономической деятельности, относящимися к горнодобывающей промышленности и имеющими соответствующие производственные мощности для дальнейшей переработки продукции горнодобывающего подразделения Налогоплательщика.

Кроме того, в соответствии с действовавшим ранее Отраслевым стандартом СССР "Продукция железорудная, Общие технические условия" ОСТ 14-9-233-88, утвержденным 25 мая 1988 года Министерством черной металлургии СССР, к продукции железорудной отнесены следующие виды:

- руда - добыча из шахт, карьеров;

- концентрат - обогащение руды;

- агломерат - спекание концентрата и руды;

- окатыш - окомкование и обжиг концентрата.

Также в Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 (ОКДП) включен такой вид продукции как 1310120 "Руда железная товарная необогащенная", такая же группировка включена в Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93 (07 1100 6 Руда железная товарная необогащенная).

Таким образом, добываемые налогоплательщиком руды, являются его первой продукцией отвечающей по своим качествам, разработанным им стандартам предприятия.

На основании выше изложенного, железорудный концентрат, не может быть объектом налогообложения НДПИ, так как не является первой продукцией по своему качеству отвечающей определенным стандартам, а является второй продукцией налогоплательщика, так как его получают в результате переработки добытой ОАО "Ванадий" руды товарной необогащенной.

Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993г. N 17 утвержден Общероссийский классификаторов технико-экономической информации ОК 004-93 (ОКДП), который согласно п.п. 4 п. 2 раздела "Введение" применяется для целей налогообложения.

Применяя установленную структуру указанного классификатора и коды продукции, следует, что в класс 1310000 "Руда железная и концентраты железных руд" включены два подкласса 1310010 "Руда железная [1310100] - [1310129]" и 1310020 "Концентраты железных руд [1310130] - [1310145]". В подкласс 1310020 "Концентраты железных руд" включается продукция, относящаяся к группам 1310130 "Концентрат железорудный по содержанию металла" и 1310140 "Агломерат железорудный".

1310120 "Руда железная товарная необогащенная" и 1310100 "Руда железная сырая" являются отдельным видом продукции, и включаются в подкласс 130010 "Руда железная". Концентраты железных руд к подклассу "Руда железная" не относятся.

Таким образом, железорудный концентрат в соответствии с указанным классификатором не является рудой черных металлов, и, следовательно, не подпадает по действие пп. 4 п. 2 ст. 337 НК РФ.

В соответствии с национальными стандартами РФ, которые на равнее с классификаторами технико-экономической информации входят в национальную систему стандартизации (п. 27 ГОСТа 50544-93 "Породы горные. Термины и определения", п. 8 и п. 19 ГОСТ 25475-85 "Продукция железорудная и маргенцеворудная") железорудный концентрат также не является рудой черных металлов.

Об этом же свидетельствуют положения, действовавшего ранее Отраслевого стандарта СССР "Продукция железорудная, Общие технические условия" ОСТ 14-9-233-88, утвержденным 25 мая 1988 года Министерством черной металлургии СССР, который указывает, что концентрат получается после обогащения железных руд.

Из изложенного следует, что железорудный концентрат не является таким видом продукции, как руды железные и не может быть соответственно товарной рудой черных металлов, и следовательно в силу ограничений установленных пп. 4 п. 2 ст. 337 НК РФ не может быть объектом налогообложения по НДПИ.

Объектом налогообложения по НДПИ, являются добываемые ОАО "Ванадий" товарные необогащенные руды, которые являются рудами черных металлов, обладающими признаками товарности, так как могут находиться в экономическом обороте. Налогоплательщик пояснил суду апелляционной инстанции, что подтверждением того, что данные руды могут находиться в экономическом обороте служит тот факт, что ОАО "Ванадий" имеет договор на поставку товарных необогащенных руд, на ОАО "Высокогорский ГОК" от 30.01.2006г.. Так же, например схожую продукцию с продукцией налогоплательщика (товарные необогащенные и сырые руды) на ОАО "Высокогорский ГОК" поставляло ООО "ГБРУ-Южная" по договору купли-продажи N 2004/2338 от 31.12.2004г.; ЗАО "Абаканское рудоуправление" производило поставку сырой железной руды на ОАО "Евразруда", в соответствии с договором поставки N 1065018859 от 31.01.2006г. (т.д. 8, л. 63-73, 75-86, 88-103); ОАО "Высокогорский ГОК" поставлял необогащенные железные руды на ОАО "Гороблагодатское рудоуправление" по договору на поставку продукции железнодорожным транспортом N 202/1819 от 16.12.2002г.; ОАО "Высокогорский ГОК поставлял необогащенные железные руды на ФГУП "Уральский электрохимический комбинат" по договору поставки продукции самовывозом N 2002/1317 от 29.08.2002 года; ОАО "Высокогорский ГОК" поставляло необогащенные железные руды индивидуальному предпринимателю Гаеву В.А. на основании Приказа N 018/ПР на отпуск материалов на сторону от 11.01.2006г.

Таким образом, добываемые налогоплательщиком руды Гусевогорского месторождения, полностью отвечают требования пи. 4 п. 2 ст. 337 НК РФ, а именно являются рудой черных металлов и обладают признаком товарности (способности находиться в экономическом обороте), то есть являются товарной рудой черных металлов. И следовательно именно они должны быть объектом налогообложения по НДПИ.

ОАО "Ванадий" при добыче товарных необогащенных руд осуществляет следующие операции: рыхление горной массы (вскрышной породы и руды) буровзрывным способом, селективную выемку, усреднение, раздельную погрузку вскрышной породы и руды в транспортные средства, доставку и складирование вскрышной породы в отвалы и доставку руды на дальнейшую переработку.

В соответствии с п. 7 ст. 339 НК РФ при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

В НК РФ не дано определение, какие виды работ относятся к техническим операциям по добыче (извлечению полезного ископаемого из недр). В соответствии с п.1 ст. 11 НК РФ для определения, какие технологические операции относятся к работам по добыче полезных ископаемых, применяются институты, понятия и термины других отраслей законодательства Российской Федерации, в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

В соответствии с соответствии с пп. "а" п. 9 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при природопользовании (утверждены Постановлением Госгортехнадзора России от 10.12.1998г. N 76, согласованы с Министерством финансов РФ, МПР РФ, МНС РФ) к работам по добыче полезных ископаемых отнесены следующие виды работ, осуществляемые в рамках границ горного отвода:

- селективная выемка;

- усреднение;

- породавыборка;

- дробление негабаритов;

- производство кондиционных блоков;

- сортировка и доставка до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно-сортировочные комплексы, химические и металлургические заводы).

Таким образом, объектом налогообложения НДПИ являются товарные необогащенные руды, так как именно данный вид продукции производиться в результате операций по добыче полезных ископаемых. При этом, налогоплательщик не использует в своей деятельности перерабатывающие технологии, которые являются специальными видами добычных работ, следовательно соблюдаются ограничения предусмотренные п. 3 ст. 337 НК РФ.

Железорудный концентрат же производиться в результате переработки руды товарной необогащенной на дробильно-обогатительной фабрике Налогоплательщика. Отнесение обогащения к операциям по переработки полезных ископаемых подтверждается положениями п.2 ГОСТ 26475-85 "Продукция железорудная и марганцеворудная", который указывает, что способами переработки железорудной продукции являются -обогащение, агломерация, окомкование и брикетирование.

Кроме того, отнесение дробильно-обогатительных фабрик, на которых осуществляется производство железорудного концентрата к предприятиям по переработке полезных ископаемых подтверждается положениями п. 2.1.5. Справочника базовых цен на проектные работы для строительства "Объекты горнорудной промышленности" (принят письмом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 08.06.2004г. N АП-3030/06), п. 2.2. Методических положений "По планированию, формированию и учету затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг) предприятий металлургического комплекса Добыча руд и полезных ископаемых" (утверждены 03.12.2001г. Министерством промышленности, науки и технологий РФ), п. 9 "Методических указаний по контролю за техническим обоснованием расчетов платежей при пользовании недрами" (утвержденных постановлением Госгортехнадзора России и МНС России от 10.12.1998г. N 76).

В соответствии с п. 1 ст. 337 НК РФ Продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, полезным ископаемым для целей исчисления НДПИ не признается. Продукты переработки могут быть признаны объектом налогообложения по НДПИ только в случае, если они являются результатом применения перерабатывающих технологий, являющихся специальными видами добычных работ - выщелачивание, подземная газификация и т.д. (п. 3 ст. 337 НК РФ).

Таким образом, в силу ограничений установленных ст. 337 НК РФ железорудный концентрат, как продукт переработки полезных ископаемых не может быть признан объектом налогообложения по НДПИ.

Налогоплательщик, возражая против доводов апелляционной жалобы налогового органа пояснил суду апелляционной инстанции, что в соответствии с п. 2 ст. 342 НК РФ ставка НДПИ в размере 4, 8% установлена на кондиционные руды черных металлов.

Кондиции руд черных металлов - это качественные и количественные показатели, определяющие пригодность полезных ископаемых для промышленного использования

В соответствии с п. 10 Положения "О порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса запасов", утвержденному Приказом МПР России от 09.07.1997г. N 122 постановка запасов полезных ископаемых на государственный баланс осуществляется после проведения государственной экспертизы запасов, которая включает себя подсчет запасов и технико-экономического обоснования кондиций.

Таким образом, на государственный баланс запасов полезных ископаемых ставиться только кондиционные руды черных металлов.

В соответствии с Государственным балансом запасов полезных ископаемых РФ, на балансе ОАО "Ванадий" стоят руды железные титаномагнетитовые, а не железорудный концентрат, и именно они являются, кондиционными рудами черных металлов которые и добывает Налогоплательщик согласно выписки из Государственного баланса полезных ископаемых. Следовательно именно руда товарная необогащенная, добываемая налогоплательщиком должна являться объектом налогообложения по ндпи.

Возражая против оспариваемого решения налоговый органа ссылается на то, что термин товарная руда не определен, в связи с чем, на основании ст. 11 НК РФ он должен применяться в том значении, в каком он используется в соответствующей отрасли законодательства. При этом налоговый орган указывает, что под товарной рудой следует понимать продукцию горнодобывающей промышленности, подготовленную к металлургическому переделу, разделяя термин "сырая руда" (добытая на горнодобывающем предприятии) и "товарная руда" (подготовленная к металлургическому переделу). В обосновании своей позиции налоговый орган ссылается на ряд книжных изданий.

Использование Налоговым органом для обоснования своей позиции информации содержащейся в образовательной литературе не может быть признано обоснованным, поскольку указанные выше источники не являются нормативно-правовыми актами и не являются составной частью законодательства РФ.

Кроме того, как указывается в научной литературе: "Под товарной продукцией горного предприятия понимается та часть продукции, которая предназначена для реализации потребителям и на промышленные нужды собственного производства. ...В условиях товарных отношений основной перечень объектов полиминерального состава, подлежащих сертификации, может быть следующим.

Виды товара:

Руда в массиве: рудное тело, залежь, россыпь, месторождение

Руды (сырье) добытые: руда исходной (добычной) крупности; руда, нормированная по крупности (предварительное дробление по крупности), руда, фракционированная на классы крупности (предварительная классификация в карьере)...

Технологические продукты: кондиционные концентраты; некондиционные концентраты; черновые концентраты; коллективные концентраты..."

(Технологические аспекты рационального недропользования, Москва, МИСИС 2005 г., под научной редакцией ректора Московского государственного института стали и сплавов, профессора, доктора технических наук Ю.С. Карабасова)

Таким образом, даже с учетом положений изложенных в научной литературе, под "товарными рудами" следуют понимать металлические руды, которые могут быть реализованы сторонним потребителям или использованы для нужд собственного промышленного производства, а железорудный концентрат является технологическим продуктом, а не полезным ископаемым.

Кроме того, применяя учебную литературу, приведенную налоговым органом, можно сделать вывод, о том, что железорудный концентрат также не является товарной рудой, так как железорудный концентрат, эта продукция, подготовленная к агломерационному переделу, а не металлургическому.

Например, основной товарной продукцией предприятия Налогоплательщика является агломерат и окатыш, которые и приобретают у Налогоплательщика металлургические предприятия.

Так Налогоплательщиком было произведено в 2003 г. - 8 609,4 млн.тонн концентрата, в 2004 - 8 962,7 , в 2005 г. - 8 648,9, - 2006 году - 9 430,7. А реализовано было всего в 2003 г. 0,95% от произведенного концентрата, в 2004 году 0,2%, в 2005 г. 2,92%, в 2006 г. 0,01%. Остальные объемы концентрата были направлены внутри предприятия на производство агломерата и окатыша. В свою очередь ОАО "Ванадий" осуществляло реализацию агломерата в следующих количествах от произведенного: 99,7% в 2003 г., 99,35 % в 2004 г., 99,55% в 2005 г., в 2006 - 100% (см. Спаравка о показателях ОАО "Ванадий" за период с 2003 по 2007 год. N 4001-366 от 16.10.2007г.)

Данный факт также подтверждают в своих заключениях и специалисты ФГУ "ГКЗ" и Санкт-петербургского государственного горного института им. Г.В. Плеханова. Также специалисты перечисленных учреждений, так же указывают, что именно, агломерат является основной продукцией Налогоплательщика потребляемой металлургическими предприятиями, а не железорудный концентрат

Из изложенного следует что концентрат не является основной товарной продукцией Налогоплательщика, а также не имеет широкого применения в металлургической промышленности.

Таким образом, смысл понятия "товарные руды черных металлов" как вида продукции не зависит от возможности их использования в металлургической промышленности без предварительной переработки. Товарные руды черных металлов - это руды, которые могут быть использованы в хозяйственных и иных целях субъектами экономической деятельности (для реализации или в собственном промышленном производстве).

Является несостоятельным довод налогового органа о том, что стандарт предприятия фактически разработан на руду сырую, а не руду товарную.

Как видно из материалов дела, железные руды добываются на Гусевогорском месторождении титано-магнетитовых руд. Гусевогорское месторождение представлено 8 рудными залежами: Главной, Северной, Западной, Южной, Промежуточной - 1,П,Ш, Восточной и Вйыской аномалией. По содержанию железа руды Гусевогорского месторождения подразделяются на богатые содержанием железа 20%, средние - 16-20%, бедные 14-16% и убогие (некондиционные) - 10-14% и ниже. Соответственно, даже в рамках одной залежи во вкрапленных рудах Гусевогорского месторождения содержание железа меняется от 10% до 20%, при среднем порядка 16,84%.

В соответствии с разработанными Стандартами предприятия (СТП 04.10-2002, СТП - 04.10.2005,) содержание железа в руде товарной необогащенной производимой на ОАО "Ванадий" должно составлять не менее 15,8%. Для достижения указанных кондиций на стадии экскавации и транспортировки руд до места переработки осуществляется смешение сырых руд с различным содержанием железа. В результате указанной операции происходит усреднение руды и доведение в ней содержания железа до требуемых кондиций, установленных стандартом предприятия, то есть не менее 15,8% по массовой доли железа.

Усреднение руд происходи в несколько этапов.

На этапе планирования на основе данных опробования руд в намеченных для взрывания боках порода составляется недельно-суточный график, в котором отражается качество руды, которая должна извлекаться из каждого блока взорванной породы.

На этапе подготовки рудных блоков к добыче и их взрывании осуществляется бурение взрывных скважин рудных блоков. Пробуренные скважины закрепляются пикетами с указанием номера и глубины скважины. Геологическая служба карьера вслед за бурением ведет определением массовой доли железа в рудных скважинах геофизическим методом.

Следующим этапом является селективная выемка, при которой происходи отделение руды от пустой породы.

На следующем этапе происходит непосредственно усреднение добытой руды. Усреднение происходит на промежуточных внутри карьерных перегрузочных пунктах и рудных складах, на которых происходит смешение руд добытых на различных горизонтах и из разных взрывных блоков и имеющих разные качественные характеристики Так же усреднение руд происходит на специальном усреднительном складе сырой руды, куда также в штабелях складируются руды, доставленные из различных горизонтов карьеров и разных забоев, имеющих различные качественные характеристики

Именно после указанных операций происходит получение товарной руды необогащенной, соответствующей стандартам предприятия (СТП 04.10-2002, СТП -04.10.2005).

Таким образом, Стандарты предприятия, разработанные ОАО "Ванадий" являются Стандартами на руду товарную необогащенную. Судом первой инстанции при принятии решения правомерно отклонёны в обоснование своей позиции ссылки налогового органа на общероссийские классификаторы технико-экономической информации.

С ссылаясь на Классификатор продукции ОК 005-93 (ОКП), утвержденный Постановлением Госстандарта Российской Федерации от SO.12.1993 г. N 301, Налоговый орган указывает на то, что руды железные сырые (0701007, 0701101, 0708018) в класс товарных руд не входят, относятся к "нулевой" иноаспектной группировке, образованной по признакам, отличающимся от признаков группировок основного классификационного деления. В класс 07 0000 "Сырье рудное, нерудное, вторичное черной металлургии и кокс" водит подкласс 07 1000 "Руда железная товарная", одним из видов, продукции которого является 07 1203 "Концентрат железорудный".

Однако, Налоговый орган не учел, что в подкласс 07 1000 "Руда железная товарная" входит также вид продукции 07 1106 "Руда железная товарная необогащенная", на которую и разработаны стандарты предприятий налогоплательщика, которая и является добытым полезным ископаемым.

Кроме того, В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 27.12.2002г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" к документам в области стандартизации, используемым на территории Российской Федерации, относятся национальные стандарты, правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации, применяемые в установленном порядке классификации, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации, стандарты организаций.

В соответствии с п. 1 ст. 15 указанного закона, национальные стандарты и общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации, в том числе правила их разработки и применения, представляют собой национальную систему стандартизации.

Согласно п. 3 ст. 15 Федерального закона "О техническом регулировании" к общероссийским классификаторам технико-экономической и социальной информации относятся нормативные документы, распределяющие технико-экономическую и социальную информацию в соответствии с ее классификацией (классами, группами, видами и другим) и являющиеся обязательными для применения при создании государственных информационных систем и информационных ресурсов и межведомственном обмене информацией.

Таким образом, общероссийские классификаторы технико-экономической информации являются обязательными для применения при создании государственных информационных систем и информационных ресурсов и предназначены для распределения технико-экономической информации. Указанные классификаторы не являются нормативными документами, устанавливающими требования к качеству продукции. Нормативными документами, устанавливающими требования к качеству продукции относятся национальные, международные стандарты и стандарты организаций.

Кроме того, Налоговый орган не учел, что в соответствии с четвертым абзацем раздела Введение ОКП указанно для каких целей используется данный классификатор. ОКП используется при решении задач: каталогизации продукции; при сертификации продукции; для статистического анализа производства, реализации и использования продукции на макроэкономическом, региональном и отраслевом уровнях; для структуризации промышленно-экономической информации по видам выпускаемой предприятиями продукции с целью проведения маркетинговых исследований и осуществления снабженческо-сбытовых операций.

Таким образом, указанный классификатор для целей налогообложения не применяется.

В соответствии с п. 2 раздела "Введение" для целей налогообложения применяется Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 (ОКДП), утвержденный Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993г.

Согласно ОКДП 1310120 "Руда железная товарная необогащенная" и 1310100 "Руда железная сырая" являются отдельным видом продукции, и включаются в подкласс 130010 "Руда железная". Концентраты железных руд к подклассу "Руда железная" не относятся.

Также как уже отмечалось ранее в соответствии с п. 27 ГОСТ Р 50544-93 "Породы горные, Термины и определения", п. 8 и 19 ГОСТ 26475-85 "Продукция железорудная и маргонцоворудная, Термины и определения", и положениями действовавшего ранее Отраслевого стандарта СССР "Продукция железорудная, Общие технические условия" ОСТ 14-9-233-88, утвержденным 25 мая 1988 года Министерством черной, железорудный концентрат не является рудой.

Таким образом, железорудный концентрат не является таким видом продукции, как товарные руды черных металлов и не может быть в соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 337 НК РФ объектом налогообложения по НДПИ.

- Применяя положения Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД), Налоговый орган указывает, что к операциям по добыче железных руд отняться не только непосредственно сама добыча, но и обогащение и агломерация железных руд.

Указанный классификатор для целей налогообложения не применяется, кроме того, содержит в себе классификацию того или иного вида экономической деятельности характерной для той или иной области промышленности, а не классификацию технологических операций по добыче.

Кроме того, отнесение дробильно-обогатительных фабрик к предприятиям по переработке полезных ископаемых подтверждается п. 9 "Методических указаний по контролю за техническим обоснованием расчетов платежей при пользовании недрами", утвержденных постановлением Госгортехнадзора России и МНС России от 10.12.1998г. N 76 п. 2.2. Методических положений "По планированию, формированию и учету затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг) предприятий металлургического комплекса Добыча руд и полезных ископаемых", утвержденных 03.12.2001г. Министерством промышленности, науки и технологий РФ (т.д. 11, л.д. 125-150); п. 2.1.5. Справочника базовых цен на проектные работы для строительства "Объекты горнорудной промышленности" (принятому письмом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 08.06.2004г. N АП-3030/06)

Также в соответствии с положениями национальных стандартов, которые наравне с общероссийскими классификаторами технико-экономической и социальной информации входят в национальную систему стандартизации (п. 2 ГОСТ 26475-85 "Продукция железорудная и марганцеворудная" (т.д. 11, л.д. 1-17), способами переработки железорудной продукции являются - обогащение, агломерация, окомкование и брикетирование.

Более того, в своих заключениях, на которые ссылается Налоговый орган, специалисты Санкт-Петербургского государственного горного технического института им. Г.В. Плеханова (т.д. 4, л. 1-111) и ФГУ "ГКЗ" (т.д. 4, л. 112-123) указывают на тот факт, что ОАО "Ванадий" осуществляет переработку добываемой железной руды.

Налоговый орган также делает вывод о том, что стандарты предприятий разработанные Налогоплательщиком не соответствуют требованиям ФЗ "О техническом регулировании".

Однако соответствие стандартов предприятия всем требованиям нормативных документов в области стандартизации подтверждается экспертным заключением N 33/06 от 25.12.2006г. центра сертификации и метрологии Президиума УрО РАН (т.д. 2, л. 130) и Федеральным государственным учреждением "Уральский центр стандартизации, метрологии и сертификации" (ФГУ УРАЛТЕС") (Экспертное заключение N 6 от 02.11.2006г.).

Так же, стандарты предприятий были согласованы с Госгортехнадзором России (заключение N 11-17/2286 от 31.12.2002г.) и с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (заключение N 11-17/562 от 11.03.2005г.) (т.д. 1, л. 127-150).

Однако, ФНС РФ не является компетентным органом государственной власти в области стандартизации и технического регулирования.

Специалисты, привлеченные Налоговым органом (ФГУ "ГКЗ" и Санкт-Петербургского государственного горного института им. Г.В. Плеханова) так же не являются компетентными в этом вопросе организациями.

Компетентным государственным органом в данном вопросе в соответствии со ст. 14 и ст. 17 Федерального закона "О техническом регулировании" и пунктами 1и 5 Положения "О федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии", утвержденному Постановлением Правительства РФ от 17.06.2004 года является Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии и уполномоченные им организации.

Кроме того, Налоговый орган делает вывод о том, что технические условия имеют приоритетное значение по сравнению со стандартами предприятий.

С 1 июля 2003 г. вопросы стандартизации в РФ регулируются Федеральным законом "О техническом регулировании" N 184-ФЗ от 27.12.2002г. В соответствии со ст. 13 указанного закона к документам в области стандартизации относятся стандарты организаций.

В соответствии с п. 6.1. ГОСТ Р 1.0-2004 "Стандартизация в Российской Федерации. Основные положения" к документам в области стандартизации, используемым на территории РФ относятся: национальные стандарты, межгосударственные стандарты, общероссийские классификаторы технико-экономической информации, стандарты организаций.

Таким образом, технические условия в соответствии с законодательством РФ не относятся к документам в области стандартизации и им не может придаваться приоритетное значение по сравнению со стандартами предприятий (организаций).

В обосновании своей позиции Налоговый орган ссылается на заключения (далее Заключения) специалистов, привлеченных им в процессе мероприятий налогового контроля. (Заключение специалистов Санкт-Петербургского государственно горного института им. Г.В. Плеханова от 21 декабря 2006 г., Заключение специалистов ФГУ "Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых" от 26 декабря 2006 г. (т. 4 л. 1-123)

Вышеуказанные Заключения были получены на основании постановлений (далее Постановления) о привлечении специалистов для участия в проведении выездной проверки N 56-12-26/12-2С от 01.11.2006г. и N 56-12-26/11-1С от 01.11.2006г. (т.д. 3 л. 128-135)

В абзаце втором указанных Постановлений Налоговый орган указывает что, в ходе проведения выездной налоговой проверки возник ряд вопросов требующих специальных познаний в науке, искусстве, технике и ремесле.

В постановляющей части указанных Постановлений, Налоговый орган постановил: "Привлечь специалиста, обладающего специальными познаниями в науке, искусстве, технике и ремесле для оказания содействия в проведении налоговой проверки", поставил на разрешение специалистам ряд вопросов и предоставил в распоряжение специалистов материалы налоговой проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 95 НК РФ при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Таким образом, в случаях, когда для налогового контроля требуется разрешение специальных вопросов, связанных с наукой, искусством, техникой ремеслом в соответствии со ст. 95 НК РФ, проводится экспертиза, а не привлечение специалистов.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ, экспертиза назначается Постановлением должностного лица Налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В Постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В указанных выше Постановлениях Налогового органа о привлечении специалистов, указаны основания их привлечения, поставлены на их разрешения вопросы и содержится перечень материалов переданных специалистам для разрешения поставленных вопросов.

Таким образом, указанные Постановления о привлечения специалистов фактически являются Постановлениями о проведении экспертизы.

В соответствии с указанными выше Постановлениями, специалистам предоставлены материалы, которые были получены Налоговым органом в процессе проведения выездной налоговой проверки от ОАО "Ванадий".

В соответствии с п. 4 ст. 95 НК РФ эксперт имеет право знакомиться с материалами проверки.

Таким образом, действия Налогового органа по предоставлению специалистам материалов проверки характерны для проведения экспертизы, а не для привлечения специалистов для содействия в осуществлении налогового контроля.

Результаты привлечения Налоговым органом специалистов оформлены в виде письменных Заключений, в которых содержится описание проведенных ими исследований, сделанные в результате них выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

В соответствии с п. 8 ст. 95 НК РФ эксперт дает Заключение в письменной форме от своего имени. В Заключение эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

В ст. 96 НК РФ "Привлечение специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля" устанавливающей порядок участия специалиста при проведении выездных налоговых проверок, не предусмотрено, что специалист составляет Заключение, в котором содержится сделанные им в ходе исследований выводы. Специалисты, в отличие от экспертов, исследований не проводят, Заключений не дают, а лишь содействует проведению налоговых проверок. Указанная позиция нашла свое отражение и в судебной практике арбитражных судов РФ, например Постановление ФАС СЗО от 06.09.2004г. N А56-41763/03.

Таким образом. Налоговый орган фактически назначил и провел экспертизу в порядке предусмотренным ст. 95 НК РФ, а не привлек специалистов для содействия осуществлению налогового контроля в порядке ст. 96 НК РФ.

В соответствии с п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо Налогового органа, которое вынесло Постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с Постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 ст. 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

В п. 7 ст. 95 НК РФ установлен ряд прав Налогоплательщика, позволяющих соблюсти баланс частных и публичных интересов, в процессе проведения налоговых проверок, и призванных обеспечить объективность производства экспертизы.

В соответствии с п. 9 ст. 95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать Заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов перед экспертом, о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Однако Налоговый орган в нарушение п. 6 ст. 95 НК РФ не ознакомил ОАО "Ванадий" с постановлениями о проведении экспертизы (привлечении специалистов), не разъяснил права ОАО "Ванадий" как Налогоплательщика предусмотренные п. 7 ст. 95 НК. Постановление о привлечении специалистов было предоставлено ОАО "Ванадий" вместе с решением Налогового органа о привлечении Налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения 28 декабря 2006 г.

Таким образом, ОАО "Ванадий было лишено возможности реализовывать свои права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. Заключения специалистов (экспертов) были предоставлены ОАО "Ванадий" вместе с решением Налогового органа о привлечении Налогоплательщика к налоговой ответственности, что лишило ОАО "Ванадий" возможности реализовывать свои права, предусмотренные п. 9 ст. 95 НК РФ.

Позиция Налогоплательщика также подтверждается Регламентом проведения выездных налоговых проверок утвержденным Приказом МНС РФ N БГ-14-16/353 дсп от 10.11.2000г. (т.д. 12, л. 80-142) согласно которому, когда для определения порядка исчисления и уплаты налогов необходимо получить ответы на вопросы, требующие специальных познаний в науке, технике, искусстве и ремесле, проводится экспертиза, а не привлечение специалистов, что и сделал Налоговый орган.

Форма Постановлений, на основании которых Налоговый орган привлек специалистов Санкт-Петербургского государственного горного института им. Г.В. Плеханова и ФГУ "ГКЗ", полностью идентична, форме Постановлений о назначении экспертизы, утвержденной указанным Регламентом.

На основании вышеизложенного, Заключение специалистов Санкт-Петербургского государственного горного института им. Г.В. Плеханова от 21 декабря 2006 г., Заключение специалистов ФГУ "Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых" от 26 декабря 2006 г., фактически являются Заключениями экспертов, являющиеся результатом проведения Налоговым органом экспертизы, полученными с грубыми нарушениями прав Налогоплательщика, установленных ст. 95 НК РФ.

б) Кроме того, Заключения специалистов были получены Налоговым органом вне рамок мероприятий налогового контроля.

Выездная налоговая проверка ОАО "Ванадий" была произведена на основании решения от 05.09.2006г. N 56-12-36/11. В соответствии со справкой о проведении налоговой проверки она проводилась в период с 12 сентября 2006 г. по 10 ноября 2006 г. (т.д. 2, л. 64-65)

В соответствии с п. 2.2.8. Акта проверки от 1 декабря 2006 г. в связи с тем, что в ходе проведения выездной налоговой проверки возник ряд вопросов, относящихся к НДПИ и требующих специальных познаний в науке, искусстве, ремесле, на основании ст. 96 НК РФ были вынесены Постановления о привлечении специалиста для участия в проведении выездной налоговой проверки N 56-12-26/11-1С от 1 ноября 2006 г. и N 56-12-26/11-2С от 1 ноября 2006 г.

В соответствии со статьей 95, 96 НК РФ привлечение специалистов и экспертов возможно только в рамках мероприятий налогового контроля.

В соответствии со справкой о проведении налоговой проверки, она проводилась в период с 12 сентября 2006 г. по 10 ноября 2006 г.

Таким образом, мероприятия налогового контроля в виде выездной проверки деятельности ОАО "Ванадий" началось с 12 сентября 2006 г., а закончилось 10 ноября 2006 г.

Однако специалисты Санкт-Петербургского государственного горного института им. Г.В. Плеханова и ФГУ "ГКЗ", для участия в выездной налоговой проверке были привлечены 01 ноября 2006 г., а Заключения указанными специалистами были составлены 21 декабря и 26 декабря 2006 г.

В Заключении специалистов Санкт-Петербургского государственного горного института им Г.В. Плеханова сообщается, что они были привлечены на основании договора N 3\06Э от 03.11.2006г. Также в Заключении специалистов ФГУ "ГКЗ", рассмотрение поставленных перед ними вопросов начато 11 декабря 2006 г. и закончено 26 декабря 2006 г.

Таким образом. Заключения специалистов были получены Налоговым органом в нарушение норм НК РФ вне рамок мероприятий налогового контроля.

Как указывалось ранее, 19 декабря 2006 г. начальником Межрегиональной ИФНС N 5 по крупнейшим налогоплательщикам было вынесено Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 56-12-26/11дм. (т.д. 3)

В соответствии с п. 3.4. Инструкцией N 60 от 10.04.2000г. "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о налоговых правонарушениях законодательства о налогах и сборах", утвержденной Приказом МНС РФ от 10.04.2000г. N АП-3-16/138, при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения о привлечении или об отказе в привлечении Налогоплательщика к налоговой ответственности на основании имеющихся материалов налоговой проверки, руководитель (заместитель руководителя) Налогового органа выносит решение (далее Решение ) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Указанное Решение должно содержать в резолютивной части - решение о назначении конкретных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако в резолютивной части Решения N 56-12-26/11дм (т.д. 3) не содержится указаний, какие именно конкретные мероприятия налогового контроля необходимо провести.

Таким образом, указанное Решение было издано с нарушениями п. 3.4. Инструкции N 60 от 10.04.2000г. "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о налоговых правонарушениях законодательства о налогах и сборах", утвержденной Приказом МНС РФ от 10.04.2000г. N АП-3-16/138.

Более того, как указывается в Решении о привлечении к налоговой ответственности ОАО "Ванадий" за совершение налогового правонарушения (лист 68 Решения) на основании Решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, были привлечены специалисты ФГУ "ГКЗ" и Санкт-Петербургского государственного горного института им Г.В. Плеханова, что не соответствует действительности. Специалисты указанных организаций были привлечены на основании Постановлений о привлечении специалиста для участия в проведении выездной налоговой проверки N 56-12-26/11-1С от 01.11.06г. и N 56-12-26/11-2С от 01.11.06г., то есть больше чем за полтора месяца до вынесения Решения.

Таким образом, никаких дополнительных мероприятий налогового контроля Налоговый орган не проводил. Так же, можно сделать вывод о том, что указанное Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля было издано с целью прикрыть ранее совершенные сотрудниками Налогового органа нарушения НК РФ в процессе привлечения специалистов ФГУ "ГКЗ" и Санкт-Петербургского государственного горного института им Г.В. Плеханова.

На основании вышеизложенного, заключения специалистов, на которые ссылается Налоговый орган в обоснование своей позиции, получены с грубым нарушением норм Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 82 НК РФ при осуществлении налогового контроля не допускаются использование информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов.

В соответствии с п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом или другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с п. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, Заключения специалистов ФГУ "ГКЗ" и Санкт-Петербургского государственного горного института им Г.В. Плеханова не являются допустимыми доказательствами и не могут быть использованы Налоговым органом в обосновании своей позиции и правомерно не были приняты судом первой инстанции во внимание. Кроме того,суд апелляционной инстанции принимает во внимание доводы налогоплательщика о наличии противоречий в представленных в материалы дела заключениях.

В своем Заключении специалисты Санкт-Петербургского государственного горного института им Г.В. Плеханова исходя из собственного толкования норм НК РФ (стр. Заключения 8-11,13,15,17-18) и положений Общероссийских классификаторов технико-экономической информации, делают вывод о том, что объектом налогообложения по НДПИ для ОАО "Ванадий" должен являться железорудный концентрат. При этом специалисты указанного учебного заведения делают вывод, что именно железорудный концентрат является товарной рудой. Аналогичные позиции содержатся в Заключение специалистов ФГУ "ГКЗ".Однако, материалами дела и изложенными выше обстоятельствами подтверждается, что железнорудный концентрат не является объектом налогообложения по НДПИ и не является товарной рудой.

При этом, привлеченные специалисты сами указывают в своих Заключениях, что железорудный концентрат получается в результате переработки руды железной на обогатительной фабрике и, следовательно, не может быть полезным ископаемым.

Кроме того, как указанно в Заключении, Санкт-Петербургский государственный институт - это ВУЗ политехнического профиля, соответственно, он не является учебным заведением, осуществляющим на всесторонней основе подготовку специалистов в области налогообложения.

Также как указанно в Заключении ФГУ "ГКЗ", оно, как организация, отвечающая за проведение экспертизы запасов полезных ископаемых, на основе которой формируется государственный баланс полезных ископаемых, утверждало запасы на руду железную титаномагнетитовою, которая стоит на государственном балансе полезных ископаемых, а не на железорудный концентрат.

Налоговый орган указывает на то, что, не принимая заключения специалистов по процессуальным нарушениям, суд вынес решение, не обладая специальными познаниями в области горного дела .Данный довод нельзя принять во внимание . Как видно из материалов дела, при рассмотрении вопроса о необходимости назначения экспертизы на судебном заседании , налогоплательщик указывал, что для вынесения решения по настоящему делу необходимо установить содержание следующих технических терминов в области горного дела и стандартизации, которые не нашли свое отражение в НК РФ:

- полезное ископаемое;

- минеральное сырье;

- порода

- продукция;

- руда;

- стандарт предприятия (организации),

- какие операции относятся к добыче полезных ископаемых, а какие относится к переработке полезных ископаемых.

Поскольку определения следующих терминов: "полезное ископаемое", "минеральное сырье", "порода", "рудное полезное ископаемое", "руда" - содержится в ГОСТе 26475-85 "Продукция железорудная и марганцеворудная" от 25.03.1985г, ГОСТе 50544-93 "Породы горные, Термины и определения" от 31.03.1993г., Отраслевом стандарте СССР "Продукция железорудная, Общие технические условия" ОСТ 14-9-233-88, от 25.05.1988 г.

А так же поскольку перечень технических операций, которые относятся к добыче полезных ископаемых и технических операция которые относятся к переработки полезных ископаемых содержится в "Методических указаниях по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при природопользовании (утверждены Постановлением Госгортехнадзора России от 10.12.1998г. N 76, согласованы с Минфином РФ, МПР РФ, МНС РФ); в "Методических положениях по планированию, формированию и учету затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг) предприятий металлургического комплекса. Добыча руд и полезных ископаемых" (утвержденных 03.12.2001г. Министерством промышленности, науки и технологий РФ); в ГОСТе 26475-85 "Продукция железорудная и марганцеворудная" от 25.03.1985г.

Кроме того, понятие "стандарт организации (предприятии"), "продукция" -содержится в ФЗ "О стандартизации" и ФЗ "О техническом регулировании".

Таким образом, необходимости в проведении экспертизы по данному делу нет, так как определение всех технических терминов нашло свое отражение в нормативно-правовых актах действующих на территории РФ.

Налоговый орган также указал на то, что необходимость проведение экспертизы по делу отсутствует.

.Суд первой инстанции при принятии решения полностью исполнил указания ФАС МО и обсудил со сторонами вопрос о назначении экспертизы от назначения которой обе стороны отказались ,в связи с чем судом принято законное и обоснованное решение на основании материалов дела и представленных доказательств.

В материалах дела имеются письмо Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 31.10.2006г. N 11-17/4347 и заключение доктора технических наук, профессора Московского государственного горного университета Гончарова С.А. (т.д. 16, л.д. 135-138), а заключения специалистов представленные налоговом органом содержат в себе противоречивые выводы . При этом, не находит своего документального подтверждения в материалах дела довод налогового органа, изложенный в апелляционной жалобе о том, что на заседании 17 декабря 2007 г. налогоплательщиком было сделано заявление, о том, что заключения специалистов, приводимые в обоснование своей позиции налоговым органом отозваны Федеральным агентством по недропользованю.

Кроме того, приводя доводы в обоснование принятого по делу решения суда первой инстанции Налоговый орган не учел положения п. 3 ст. 339 НК РФ. Согласно указанному пункту количество добытого полезного ископаемого определяется как разность между расчётным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются его запасы в недрах и потерями при добыче. Если полезным ископаемым считать концентрат, то в потери попадают все отходы обогащения (хвосты), которые составляют на Качканарском ГОКе 80 % всей переработанной титаномагнетитовой руды. Но "хвосты" потерями при добыче не являются.

Более того, нормативы потерь при добыче утверждаются приказами МПР РФ, например, приказ N 84 от 31.03.2005г. и приказ N 294 от 28.10.2005г (т.д. 10, л. 34-38). Согласно этим приказам, видом полезного ископаемого в отношении, которого утверждается норматив потерь при добыче для ОАО "Ванадий", является железная руда, а не концентрат.

В соответствии со ст. 3 НК РФ "Основные начала законодательства о налогах и сборах" законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. Исходя из позиции Налогового органа, предприятия горнорудного комплекса, осуществляющие добычу необогащенных руд, которые не производят переработку железных руд, не должны являться плательщиками НДПИ, поскольку данные руды не могут быть использованы в металлургическом переделе и не являются товарными.

То есть определение объекта налогообложения ставится ответчиком в зависимость не от норм налогового законодательства РФ, а от наличия или отсутствия у Налогоплательщика обогатительных производств, что нарушает принцип равенства налогообложения . Позиция Налогоплательщика подтверждается сложившейся судебной практикой:

- ФАС Московского округа по делу Михайловского ГОКа: постановление от 16 мая 2007 г. по делу N КА-А40/3830-07;

- ФАС Центрального округа по делам Михайловского ГОКа: постановление от 22.01.2007 по делу N А35-316/06-С8; постановление от 12.01.2007 по делу N А35-320/06-с8; постановление от 22.12.2006 по делу N А35-12719/05-с8; постановление от 22.12.2006 по делу N А35-12718/05-С8; постановление от 22.12.2006 по делу N А35-12717/05-с8; постановление от 29.11.2006 по делу N А35-4847/06-с8; постановление от 28.11.2006 по делу N А35-4846/06-с8; постановление от 15.11.2006 по делу N А35-321/06-с8; постановление от 30.10.2006 по делу N А35-2414/06; постановление от 30.10.2006 по делу N А35-1947/06; постановление от 26.10.2006 по делу N А35-2413/06; постановление от 20.09.2006 по делу N А35-319/06-с8; постановление от 20.09.2006 по делу N А35-315/06-с8; постановление от 20.09.2006 по делу N А35-314/06-с8; постановление от 20.09.2006 по делу N А35-313/06-с8; постановление от 20.09.2006 по делу N А35-312/06-с8; постановление от 20.09.2006 по делу N А35-310/06-с8; постановление от 11.08.2006 по делу N А35-318/06-с8; постановление от 11.08.2006 по делу N А35-311/06-с8; постановление от 09.08.2006 по делу NА35-317/06-С8;

- ФАС Восточно-Сибирского округа: постановление от 09.02.2007 N А74-3667/05-Ф02-274/07-С1; постановление от 06.10.2005 N А74-547/05-Ф02-4806/05-С1 (ЗАО "Барит", выездная проверка).

Постановление ФАС ВСО по делу ООО "Сорский ГОК" было обжаловано в порядке надзора налоговым органом в ВАС РФ, Постановлением президиума ВАС РФ от 23.01.2008г. в удовлетворении надзорной жалобы налогового органа было отказано.

Также позиция налогоплательщика подтверждает постановлениями ФАС Западно-Сибирского округа по делам ОАО "ЕвразРуда": постановление от 03.07.2007г. по делу N Ф04-4398/20007(35834-А27-23), постановление от 03.07.2007г. по делу N Ф04-4397/2007(35867-А27-23), постановление от 03.07.2007г. NФ04-4396/2007(35869-А27-23).

Указанные постановления были обжалованы налоговым органом в ВАС РФ, однако определениями от 19 декабря 2007 г. N 14020/07, N14016/07. N 13997/07 было отказано налоговому органу в обжаловании указанных постановлений в порядке надзора, так как, по мнению ВАС РФ оснований для этого нет.

В соответствии с п. 1 Постановлением Пленума ВАС РФ N 64 от 18 декабря 2007 г. полезным ископаемы для целей НДПИ не может быть признана продукция, в отношении которой были осуществлены технологические операции, не являющиеся операциями по добыче полезного ископаемого, например операции по отчистке от примесей, измельчению, насыщению.

В п. 2 указанного Постановления Пленума ВАС РФ указал только на один специальный случай, предусмотренный п. 3 ст. 337 НК РФ, когда операции продукты переработки могут быть признаны полезным ископаемым для целей НДПИ - это продукция. полученная с применением перерабатывающих технологий, которые являются специальными видами добычных работ. При получении концентрата налогоплательщик таких технологий не использует.

Такими образом, железорудный концентрат не может является объектом налогообложения по НДПИ. На основании вышеизложенного, суд пришел к правильному выводу, что железорудный концентрат не является полезным ископаемым, не является рудой, представляет собой продукт промышленного производства, полученный в результате переработки рудного полезного ископаемого, не может быть добыт (извлечен) из недр и в силу положений ст. 336, 337, 339, 342 НК РФ, не может быть объектом налогообложения по НДПИ, а доводы налогового органа о том, что объектом налогообложения по НДПИ должен являться железорудный концентрат не основаны на нормах законодательства РФ.

Объектом налогообложения по НДПИ является полезное ископаемое руда товарная необогащенная, добываемая заявителем на Гусевогорском месторождении, как продукция первая по своему качеству отвечающая стандарту предприятия.

По доначислению НДПИ на ванадий.

В части начисления НДПИ по ванадию, в соответствии с Решением о привлечении ОАО "Ванадий" к налоговой ответственности, Налоговый орган начислил заявителю недоимку по НДПИ в сумме 6 795571,66 рубль, соответствующие суммы пени и штрафа.

По мнению Налогового органа в нарушении ст. 336-339, 349 НК РФ, заявитель не включил в налогооблагаемую базу по НДПИ - ванадий, добываемый попутно при добыче основного полезного ископаемого. Налоговый орган указывает на то, что налогооблагаемая база по НДПИ для пятиокиси ванадия, должна рассчитываться по следующей формуле:

НБ=У*С

где,

V - это содержание ванадия в железорудном концентрате С - это цена реализации железорудного концентрата.

ОАО "Ванадий" признает, что допустило нарушение налогового законодательства, не уплачивая НДПИ с пятиокиси ванадия, однако заявитель не согласился с предложенным способом расчета налогооблагаемой базы по НДПИ для пятиокиси ванадия по следующим основаниям:

- в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 336 НК РФ объектом налогообложения НДПИ, является добыча полезных ископаемых из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном Налогоплательщику в пользование;

- в соответствии с п.1.ст. 337 НК РФ, добытыми полезными ископаемыми признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье, первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Первой по своему качеству отвечающей стандартам ОАО "Ванадий" (СТП 04.10-2002, СТП - 04.10.2005) продукцией является, как уже отмечалось ранее, руда товарная не обогащенная, содержащая пятиокись ванадия, который не образует самостоятельного минерала, поскольку связан в руде с магнетитом и прикосеном, в состав которых он входит в качестве изоморфных примесей. Реализация руды товарной необогащенной заявителем не производится.

В соответствии с пп. 3, 1, 4 ст. 340 НК РФ в случае отсутствия реализации добываемого полезного ископаемого, оценка стоимости добытого полезного ископаемого определяется исходя из расчетной стоимости добытого полезного ископаемого.

Следовательно, налогооблагаемая база по НДПИ для пятиокиси ванадия должна рассчитываться по следующей формуле:

HB=V*C где,

V - это содержание ванадия в руде товарной необогащенной С - это расчетная стоимость руды товарной необогащенной.

Кроме того, Налоговый орган не учел, что на государственном балансе запасов полезных ископаемых ванадий стоит исходя из содержания титаномагнетитовых руд, добываемых ОАО "Ванадий".

Также согласно формы N 5-гр, имеющейся в материалах дела, движение государственных балансов полезных ископаемых по ОАО "Ванадий" по ванадию учитывается по количеству, содержащемуся в титаномагнетитовой руде Гусевогорского месторождения, а не по железорудному концентрату.

На основании вышеизложенного, налогооблагаемую базу по НДПИ по ванадию следует рассчитывать, исходя из формулы, приведенной выше Налогоплательщиком.

Таким образом, размер НДПИ к уплате по Ванадию составляет 896 477 рублей, а не 6 795 571,66рублей, как указывает Налоговый орган.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2007 по делу N А40-2243/07-151-7 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О.Окулова