Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2008 г. N 09АП-2912/2008

г. Москва

07.04.2008 г.

N 09АП-2912/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01.04.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.04.2008 г.

Дело N А40-65590/07-152-426

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

Судей: Демидовой О.В., Захарова С.Л.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Журавлевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Неструев A.M. по доверенности от 20.09.2005, паспорт 70 03 579610;

от заинтересованного лица: Лобов А.Ю. по доверенности от 29.10.2007 N ИА/20272, удостоверение N 3058, Шаяхметова В.И. по доверенности от 14.11.2007 N ИА/21614, удостоверение N 0056;

от третьего лица: Горбков И.Е. по доверенности от 02.05.2007 N 10-16/07-5249, паспорт 60 99 127386.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2008 по делу N А40-65590/07-152-426 судьи Рогова А.Н.

по заявлению ЗАО "Мединторг"

к ФАС России

третье лицо: Федеральное агентство по здравоохранению и социальному развитию (Росздрав)

о признании частично недействительным приказа,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2008, принятым по данному делу, удовлетворено заявление ЗАО "Мединторг" о признании недействительным приказа ФАС России от 16.10.2007 N 333 в части внесения ЗАО "Мединторг" в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом суд указал, что на момент вынесения оспариваемого приказа антимонопольным органом документально не подтвержден факт уклонения общества от заключения государственного контракта.

Ответчик не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает, что уведомление ЗАО "Мединторг" об отзыве заявки на участие в аукционе направлено с нарушением предусмотренных законом о размещении заказов и аукционной документацией сроков, оно не могло быть принято во внимание аукционной комиссией при рассмотрении заявок на участие в аукционе. Указал, что на момент вынесения ФАС России приказа от 16.10.2007 N 333 о включении ЗАО "Мединторг" в реестр недобросовестных поставщиков у антимонопольный органа имелось документальное подтверждение того факта, что указанная организация уклоняется от заключения государственного контракта. Сослался на то, что доказательства факта направления Росздравом уведомления об отзыве заявки на участие в аукционе направлено 03.08.2007 в материалах судебного дела отсутствуют.

Представитель третьего лица, согласился с позицией ответчика, поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указал, что отказ общества от заключения контракта повлек правомерное внесение заявителя в Реестр недобросовестных поставщиков. Представил письменные пояснения на апелляционную жалобу.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просит решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Указал, что уведомление об отзыве заявки направлено в Росздрав 03.08.2007, то есть, в установленный срок, а проект государственного контракта получен обществом 14.09.2007, то есть когда срок его заключения, предусмотренный документацией об аукционе, истек. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании изложенные свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела, 09.07.2007 в бюллетене "Конкурсные торги" N 270к-1666 опубликовано извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов па поставку медикаментов в рамках подпрограммы "Туберкулез" федеральной целевой программы "Предупреждение и борьба с социально значимыми заболеваниями (2007-2011 годы)" с опубликованием документации об аукционе.

В соответствии с пунктами 4.6.2, 4.6.3. статьи 4 документации об аукционе участник размещения заказа вправе отозвать свою заявку на участие в аукционе после ее подачи при условии, что письменное уведомление об отзыве будет получено заказчиком до истечения срока подачи заявок на участие в аукционе. Уведомление об отзыве может быть направлено по факсу или в форме электронного документа, однако после этого не позднее последнего дня срока подачи заявок на участие в аукционе, в обязательном порядке должен быть отправлен подписанный участником размещения заказа документ об отзыве.

Датой начала рассмотрения заявок согласно извещению о проведении аукциона являлось 01.08.2007. Однако 23.07.2007 в извещение внесены изменения и началом рассмотрения заявок на участие в аукционе стало 07.08.2007 - дата, не позднее которой в Росздрав должно было быть представлено уведомление об отзыве заявки на участие в аукционе.

В результате рассмотрения аукционной комиссией Росздрава заявки ЗАО "Мединторг" (протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 09.08.2007 N 270к-1666) Общество признано единственным участником размещения заказа по лоту N 4 - "Рифампицин, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 600 мг N 10".

Поскольку уведомления об отзыве заявки от ЗАО "Мединторг" в Росздрав не поступало, 09.08.2007 Росздравом направлено в адрес ЗАО "Мединторг" уведомление о том, что на основании пункта 5 статьи 6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ аукцион признан несостоявшимся, и на основании пункта 6 статьи 6 указанного Закона ЗАО "Мединторг" в течение 3-х дней будет направлен проект государственного контракта по лоту N 4.

10.08.2007 представителю ЗАО "Мединторг" вручено уведомление от 09.08.2007 N 10-10/04-9164 о результатах рассмотрения заявок на участие в аукционе по лоту N 4 и о направлении ЗАО "Мединторг" проекта государственного контракта.

Одновременно ЗАО "Мединторг" направило в адрес Росздрава заявку от 10.08.2007, в котором отозвало свою заявку на участие в аукционе.

В ФАС России поступило заявление от Росздрава о том, что Общество уклонилось от заключения контракта с приложением документов, после рассмотрения которых ответчиком издан приказ от 16.10.2007 N 333, которым ЗАО "Мединторг" внесено в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая, данный приказ незаконным, заявитель обжаловал его в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с п.12 ст.35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заявка единственного участника соответствует всем требованиям и условиям, предусмотренным документацией об аукционе, заказчик в течение 3-х рабочих дней со дня рассмотрения заявки на участие в аукционе обязан передать участнику размещения заказа, подавшему единственную заявку на участие в аукционе, проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При непредставлении заказчику таким участником размещения заказа в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта такой участник размещения заказа признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно п.2 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

Как следует из положений п.8 р.II Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292, в случае если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе (аукционе), либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса (аукциона) уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик в течение 5 дней с даты истечения срока подписания контракта, указанного в конкурсной документации об аукционе, направляет в уполномоченный орган сведения о лице, уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта; копию протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе; копию уведомления, направленного единственным участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в конкурсе (аукционе), либо признанным единственным участником конкурса (аукциона), об отказе от заключения контракта; копию решения суда о понуждении участника размещения заказа, признанного единственным участником конкурса (аукциона), к заключению контракта; а также иные документы, свидетельствующие об отказе единственного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе (аукционе), либо участника размещения заказа, признанного единственным участником конкурса (аукциона), от заключения контракта.

В соответствии со ст.19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, а также п.8 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, Росздравом в ФАС России направлены сведения (письмо 20.09.2007 N 10-03/04-7662П) о том, что ЗАО "Мединторг" как единственный участник открытого аукциона уклонилось от заключения государственного контракта по лоту N 4 на поставку медикаментов в рамках подпрограммы "Туберкулез", федеральной целевой программы "Предупреждение и борьба с социально значимыми заболеваниями (2007-2011 годы)", в связи с чем Общество подлежало включению в Реестр недобросовестных поставщиков в установленном законом порядке.

Таким образом, Росздрав, действуя в рамках Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, предоставил необходимые документы, свидетельствующие об отказе единственного участника размещения заказа от заключения государственного контракта и Федеральная антимонопольная служба России на момент вынесения приказа ФАС России от 16.10.2007 N 333 о включении ЗАО "Мединторг" в реестр недобросовестных поставщиков располагала документами, подтверждающими факт уклонения Общества от заключения государственного контракта.

Исходя из этого, а также из указанных положений действующего законодательства, проверки факта уклонения участника аукциона от заключения государственного контракта со стороны Федеральной антимонопольной службы России в соответствии с п.8 ст.19 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ не требовалось.

Нельзя признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что уведомление ЗАО "Мединторг" об отзыве заявки на участие в аукционе было направлено в Росздрав 03.08.2007, то есть в установленный законом срок, поскольку Росздравом такое уведомление, а именно письмо ЗАО "Мединторг" N 10/08лп/01 получено 10.08.2007, о чем свидетельствует отметка о принятии его Росздравом.

Имеющаяся в материалах дела квитанция от 04.08.2007 об отправке заказанного письма об отзыве заявки на участие в аукционе не может быть принята в качестве доказательства своевременного направления уведомления.

На квитанции указан N 18266, который перечеркнут и заменен новым N 66496. Кроме того, на квитанции указана серия 107053-82.

В соответствии с приказом Минсвязи РФ от 11.02.2000 N 15 "О развитии системы штрих-кодовой идентификации в почтовой связи идентификации в почтовой связи" в серии квитанции содержится порядковый номер месяца печати штрихкодового идентификатора, начиная с 01.2000. Таким образом, порядковый номер месяца печати указанной квитанции - 82. 82 месяц, начиная с января 2000 года соответствует октябрю 2005 года.

Следует также отметить, что в указанной квитанции отсутствует наименование отправителя, что в свою очередь не позволяет сделать вывод о том, что отправителем письма является именно ЗАО "Мединторг".

Не могут также являться доказательством отправления ЗАО "Мединторг" уведомления об отзыве заявки - представленные им отчеты об отправке факсимильных сообщений, поскольку сами по себе они не подтверждают факта отправки именно этого уведомления, а не сведений иного характера.

Как пояснил представитель третьего лица, номер факса, на который якобы было направлено уведомление об отзыве заявки, за Росздравом не числится, а в извещении о проведении аукциона был указан другой номер факса.

Также являются ошибочными и выводы суда относительно того, что уведомление об отказе от участия в аукционе не является подтверждением отказа ЗАО "Мединторг" от заключения государственного контракта, в связи с чем ФАС России не располагал сведениями об отказе Общества заключить государственный контракт, так как на момент рассмотрения Федеральной антимонопольной службой России вопроса о включении указанной организации в Реестр недобросовестных поставщиков государственный контракт заключен не был.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ,

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2008 по делу N А40-65590/07-152-426 отменить.

В удовлетворении заявления ЗАО "Мединторг" о признании недействительным Приказа Федеральной антимонопольной службе России от 16.10.2007г. N 333 в части внесения ЗАО "Мединторг" в Реестр недобросовестных поставщиков, отказать.

Взыскать с ЗАО "Мединторг" государственную пошлину по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета в размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров О.В. Демидова