Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2008 г. N 09АП-1424/2008

город Москва

Дело N А40-3277/07-107-26

08 апреля 2008 г.

N 09АП-1424/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи: Нагаева Р.Г.

судей: Голобородько В.Я., Марковой Т.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Серегиным И.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лаборатория сотовых систем" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2007

по делу N А40-3277/07-107-26, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ООО "Лаборатория сотовых систем"

к ИФНС России N 43 по г. Москве

третьи лица- Федеральная таможенная служба, ООО "Быково Трейдинг", ООО "Руна Трейд"

о признании недействительным решения в части

при участии:

от заявителя - О.А. Кандырина по дов. от 08.01.2008,

от заинтересованного лица - М.М. Бикбова по дов. от 28.12.2007 N 7,

от третьих лиц:

Федеральная таможенная служба - не явился, извещен

ООО "Быково Трейдинг" - Котовой Я.Р. по дов. от 10.01.2008 N 01/08

ООО "Руна Трейд" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ: ООО "Лаборатория сотовых систем" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России N 43 по г.Москве от 08.11.2006 N 02-02/85 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 12 193 191 руб., по НДС в размере 9 197 722 руб.; предложения перечислить заниженный и не полностью уплаченный налог на прибыль за 2003 - 2004 год в размере 60 965 953 руб., НДС в размере 45 984 811 руб., соответствующие пени; отказа в возмещении неправомерно начисленных к возмещению сумм НДС в размере 1 131 283 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Федеральная таможенная служба, ООО "Быково Трейдинг", ООО "Руна Трейд".

Решением от 27 декабря 2007 года признано недействительным решение ИФНС России N 43 по г.Москве от 08.11.2006 N 02-02/85 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в размере 3 314,4 руб., предложения перечислить заниженный и не полностью уплаченный налог на прибыль за 2004 год в размере 16 572 руб. и соответствующие пени, как несоответствующее статье 272 НК РФ.

В остальной части отказать в удовлетворении заявленных требований.

С ИФНС России N 43 по г.Москве в пользу ООО "Лаборатория сотовых систем" взысканы расходы по госпошлине в размере 31 коп.

При этом суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону, нарушает права заявителя.

Не согласившись с решением суда от 27 декабря 2007 года, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение в части отказа в удовлетворении требований отменить и принять новый судебный акт о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г.Москве от 08.11.2006 N 02-02/85 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 12 193 191 рубль, за неуплату НДС в размере 9 197 722 рублей; предложения перечислить заниженный и не полностью уплаченный за 2003-2004 годы налог на прибыль в размере 60 965 953 рублей, НДС в размере 45 984 811 рублей; начисления соответствующих пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС; отказа в возмещении начисленных к возмещению сумм НДС в размере 1 131 283 рублей.

В обоснование жалобы общество ссылается на то, что при принятии решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

ИФНС России N 43 по г. Москве представила отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и ООО "Быково Трейдинг" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель налогового органа возражал против удовлетворения жалобы.

Федеральная таможенная служба, ООО "Руна Трейд", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства своих представителей в суд не направили, Федеральная таможенная служба заявила ходатайство о рассмотрении настоящего дела в ее отсутствие.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку решение от 27 декабря 2007 года обжалуется только в части отказа в удовлетворении заявленных требований и лица, участвующие в деле, не заявили возражений в порядке указанной нормы права, то суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения от 27 декабря 2007 года только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 43 по г. Москве совместно с органами внутренних дел (Департамент экономической безопасности МВД России) в отношении ООО "Лаборатория сотовых систем" проводилась выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, НДС за период с 01.01.2003 по 31.12.2004,

По результатам выездной налоговой проверки ИФНС России N 43 по г. Москве составлен Акт выездной налоговой проверки от 10.10.2006 N 02-02/85 и принято решение от 08.11.2006 N 02-02/85 (том 1 л.д. 14-45).

Указанным решением налоговый орган: привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 9 197 722 руб., налога на прибыль в виде штрафа в размере 12 193 191 руб., за неуплату НДС в результате неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 1 186 руб., за неуплату налога на прибыль в результате неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 18 223 руб. (пункт 1); предложил перечислить заниженный и не полностью уплаченный налога на прибыль за 2003 - 2004 год в размере 60 695 953 руб., НДС в размере 45 988 610 руб., пени в общей сумме 37 797 615 руб. (пункт 2.2.1); внести необходимые исправления в бухгалтерский учет (пункт 2.2.2); отказал в возмещении неправомерно начисленных к возмещению сумм НДС в размере 1 131283 руб. (пункт 2.3).

При принятии решения по пунктам 1.1, 1.2.3, 1.3.3 мотивировочной части решения налоговый орган исходил из того, что заявитель в нарушении статьи 252 НК РФ неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль за 2003 - 2004 год затраты на приобретение оборудования для сотовой связи у ООО "Ванта 2001", ООО "Ластан", ООО "Омега Юниверс", ООО "Быково Трейдинг" в размере 253 955 755 руб., а также в нарушении статей 169, 171, 172 НК РФ включил в состав налоговых вычетов за 2003 - 2004 год суммы НДС уплаченные этим поставщикам в размере 47 115 542 руб., что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль, неуплате налога в размере 60 949 381 руб., неуплате НДС в размере 45 984 259 руб., неправомерном возмещении НДС в размере 1 131 283 руб., начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности.

Налоговый орган, признавая неправомерным включения затрат на приобретение товара в состав расходов, а НДС в состав налоговых вычетов, указал на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды: 1) согласно проведенным встречным проверкам всех организаций, возивших товар указанный в ГТД, ввезенное оборудование не могло быть продано ни налогоплательщику, ни его поставщикам, поскольку оно либо эксплуатируется организациями его ввозившими, либо реализовано на экспорт, либо используется в качестве запасных частей; 2) часть ГТД отсутствуют в базе данных Федеральной таможенной службы; 3) наименование ввозимого товара по ГТД существенно различается с наименованием товара, указанного в счетах-фактурах; 4) согласно проведенным сотрудниками органов внутренних дел, участвующих в проверке, допросов физических лиц, действующих от имени организаций - поставщиков (генеральные директора), указанные лица никакого отношения к деятельности этих организаций не имеют, никаких документов не подписывали, генеральными директорами не являются; 5) организации - поставщики не представляют налоговую отчетность или представляют отчетность с "нулевыми" (минимальными) показателями, по выпискам банка у них отсутствуют оплата транспортных расходов, аренды, электроэнергии, при этом основной вид деятельности установить невозможно (производится оплата и поступление за всевозможные товары, работы, услуги никак не связанные с друг-другом).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что доводы налогового органа в указанной части основаны на нормах действующего налогового законодательства, в связи с чем, в удовлетворении требований заявителя по пунктам 1.1, 1.2.3, 1.3.3 мотивировочной части решения налогового органа правомерно отказано в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции в течении 2003 - 2004 годов ООО "Лаборатории сотовых систем" согласно предоставленным документам приобрело оборудование для сотовой связи (примерный перечень оборудования - том 21 л.д. 51) с целью последующей продажи, в том числе у следующих организаций - поставщиков:

- ООО "Ванта 2001" по договорам поставки N 03010-02 от 03.01.2002 г., 12022002-002 от 12.02.2002 г. (том 5 л.д. 68-76), счетам-фактурам (том 5 л.д. 47 - том 8 л.д. 19), товарным накладным (том 5 л.д. 48 - том 8 л.д. 20), оплата производилась платежными поручениями (том 16 л.д. 103-143), стоимость товара без НДС составила 85 659 000 руб., НДС - 13 756 831 руб. Все договора, счета-фактуры и товарные накладные от имени поставщика подписаны генеральным директором Ванченко Татьяной Петровной.

- ООО "Ластан" по договору поставки N 01082003-001 от 01.08.2003 г. (том 9 л.д. 31-33), счетам-фактурам (том 8 л.д. 107 - том 9 л.д. 106), товарным накладным (том 8 л.д. 108 - том 9 л.д. 106), оплата производилась по платежным поручениям (том 16 л.д. 28-47), стоимость товара без НДС составила 38 850 000 руб., НДС - 7 455 388 руб. Договор, все счета-фактур и товарные накладные от имени поставщика подписаны генеральным директором Оглобиным Станиславом Евгеньевичем, дополнительное соглашение подписано Яценко Владимиром Алексеевичем.

- ООО "Омега Юниверс" по договору поставки N 0104203-001 от 01.03.2003 г. (том 8 л.д. 72-73), счетам-фактурам (том 8 л.д. 21-105), товарным накладным (том 8 л.д. 22-106), оплата производилась по платежным поручениям (том 16 л.д. 22-27), стоимость товара без НДС составила 18 700 000 руб., НДС - 3 616 526 руб. Договор, все счета-фактуры, товарные накладные от имени поставщика подписаны генеральным директором Дружининым Юрием Сергеевичем.

- ООО "Быково-Трейдинг" по договорам поставки N 05012004-00Ш от 05.01.2004 г., 10062004-001П от 10.06.2004 г. (том 36 л.д. 16-21), счетам-фактурам (том 1 л.д. 46 - том 5 л.д. 46), товарным накладным (том 1 л.д. 47 - том 5 л.д. 47), оплата производилась по платежным поручениям (том 16 л.д. 48-102), стоимость товара без НДС составила 133 946 423, НДС -22 286 797 руб. Согласно объяснениям полученным от поставщика (ООО "Быково-Трейдинг") весь товар, реализованный в 2003 - 2004 году налогоплательщику, был приобретен у ООО "Руна Трейд" по договору поставки N 21/01/2004 от 01.01.2004 г., доставка товара до Заявителя или его покупателей обеспечивало ООО "Руна Трейд" (пояснения, том 27 л.д. 124-125).

В счетах-фактурах (том 11 л.д. 81-130, том 12 -том 14 л.д. 47), полученных ООО "Лаборатории сотовых систем" от выше указанных поставщиков на приобретение товаров, страной происхождения которых не является Российская Федерация, в графе "номер грузовой таможенной декларации" отражены номера ГТД, по которым товар, приобретенный организацией, ввезен на территорию РФ.

По запросу суда первой инстанции Федеральная таможенная служба (далее - ФТС России) представила копии ГТД (распечатки из Центральной базы данных ЕАИС таможенных органов), указанных во всех счетах-фактурах, выставленных спорными поставщиками (том 20, том 21 л.д. 1-48, том 26 л.д. 6-69), при этом, согласно письму ГНИВЦ ФТС России от 14.05.2007 (том 19 л.д. 118) ГТД N 05424/28129/000115, 1112/19060/0002711, 10703050/200602/0005129, 10619000/280303/0000683, 10122050/241103/0012724, 10122050/280903/0010124, 10005001/180302/0006731, 08507/210801/0000599, 08507/020801/0000550, 10005006/160603/0016124, 270700/14030/0000548, 10005006/251202/0026574, 1112/190699/0002711, 10005006/241202/0036615, 1012780/120302/0000568, 10123030/190502/0031256, 10118020/020804/0002147 в базе данных ЕАИС таможенных органов отсутствуют, соответственно товар, указанный в счетах-фактурах выставленных поставщиками, на территорию Российской Федерации не ввозился и не мог быть реализован налогоплательщику.

Для подтверждения приобретения и ввоза товаров в ходе проведения выездной проверки инспекцией были проведены контрольные мероприятия организаций - импортеров ввезенного по ГТД, перечисленных в счетах-фактурах, оборудования для сотовой связи,

Так направлены запросы от 11.01.2006 N 02-02/237 и от 01.02.2006 N ВП02-02/3199 в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 для выяснения покупателей товара, ввезенного организациями-импортерами, состоящими на учете в инспекции. Получены ответы от 01.02.2006 N 58-18/1062 и от 10.02.2006 N 58-18/158.

ЗАО "Сонник Дуо" оборудование, (т. 28 стр. 146-150, т.29 стр. 1-95) ГТД N 10005008/180302/10000115 (т.20 стр.37 ) ГТД N 08507/111201/0000865( т.20 стр.11 ) ГТД N 08506/071201/0031516 (т.20 стр.21, т.23 стр.77) и N 08507/210801/0000599 оприходовало, эксплуатировало либо было демонтировано и продано Нокиа Корпорейшн (Финляндия) поставлено на баланс организации и эксплуатируется по настоящее время;

ОАО "Мобильные ТелеСистемы" оборудование, ввезенное по ГТД N 10005001/040202/0003355 ( т.20 стр.32 ) ГТД N 1012780/120302/0000568( т.20 стр.42) (т.31 стр.96-144,т.321-41), ГТД N 10005001/140104/0000757 ( т.20 стр.121 ) ( т.28 стр. 144-145) являлось телефонными аппаратами сотовой связи, которые были реализованы через офисы продаж ОАО "МТС" в Москве и регионах либо ввезено для собственных нужд и оприходовано на балансе организации, впоследствии часть оборудования в 2002 и 2003 годах было реализовано ОАО "Телеком XXI". После присоединения в июне 2005 г. ОАО "Телеком XXI" к ОАО "МТС" оборудование эксплуатируется ОАО "МТС"

ОАО "Вымпел Коммуникации" оборудование, ввезенное по ГТД N 10005006/070202/0003078 (т.20 стр.39 ) ( т.23 стр.1-23 ) ( т.28 стр.106-143, т 32, стр.123-124) являлось телефонными аппаратами, впоследствии разобрано на запасные части для гарантийного ремонта телефонов клиентов;

ОАО "Вымпелком-Регион" оборудование, ввезенное по ГТД N 1005006/1060603/0016124 (т.20 стр.64) (т. 10 стр.121) (20 базовых приемопередающих радиостанций сотовой связи) эксплуатируются в Новосибирске.

Направлено требование от 19.01.2006 N 02-02/1288 в адрес ОАО "Вымпелком-Регион", получен ответ N 00490/06и от 31.01.2006, в котором организация сообщает, что оборудование, ввезенное по ГТД N 10005006/080603/0015865 (т.20 стр.76), предназначено для собственного использования организацией и в настоящее время находится на балансе в филиалах ОАО "ВымпелКом". (т.32 стр. 125-140)

Направлены требования от 19.01.2006 N 02-02/1287 и от 01.02.2006 N 02-02/3230 ( т. 29 стр.96-149, т.30.т.31 стр. 1-95)в адрес ЗАО "Эриксон корпорация",

Получен ответ N ECR/F/AE-06:0004, в котором организация сообщает, что по:

- ГТД N 10005001/270203/0007119 (т.20 стр.57) ввезенный товар был реализован АНОО "Эрикссон Трейнинг Центр";

- ГТД N 10005001/070703/0026989 (т.20 стр. 61) ввезенный товар реализован ООО "Комбелга", ЗАО "Акос", ОАО "Мегафон";

- ГТД N 10005001/180302/0006731 (т.20 стр.35) ввезенный товар реализован ОАО "Татинком-Т";

- ГТД N 08506/281101/0030557 (т.20 стр.10) ввезенный товар реализован ОАО "Татинком-Т";

- ГТД N 10005006/060302/0005643 (т.20 стр.41), ГТД N 10005006/031202/0033960 (т.20 стр.36), ГТД N 10005006/210303/0007729 (т.20 стр.83), ГТД N 10005001/120704/0032128 (т.20 стр.129 ), ГТД N 10005001/030402/0011707 (т.20 стр.33), ГТД N 08506/221201/0033282 (т.20 стр.22), ГТД N 10005001/121103/0048307 (т.20 стр. 74), ГТД N 10005006/031002/0027220 (т.20 стр.40), ГТД N 10005001/200603/0024357 (т.20 стр.72) ввезенное оборудование было предоставлено заказчикам в рамках договоров на техническую поддержку (замена неисправных узлов), сервисное и гарантийное обслуживание.

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/428дсп в адрес Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 для выяснения использования покупателями товара, ввезенного на территорию РФ ЗАО "Эриксон Корпорация АО". Получен ответ от 01.03.2006 N 58-18/2052, что в ходе проверки установлено:

ОАО "Мегафон" - технологическое оборудование, приобретено у ЗАО "Эриксон корпорация АО" для Северо-Западного филиала и числится на балансе организации в качестве объектов основных средств;

ООО "СЦС Совинтел" (правопреемник ООО "Комбелга") документы, касающиеся вопросов, изложенных в требовании, представить отказался.

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/421дсп в Управление ФНС по Приморскому краю по месту учета ЗАО "Акос", получен ответ от 28.02.2006 N 13-12/02786@, сообщающий, что запрос направлен по территориальной принадлежности в ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока.

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/426дсп в Управление ФНС по республике Татарстан по месту учета ОАО "Татинком-Т", получен ответ от 27.02.2006 N 21-01-18/003119@, (т.32 стр.130-132)

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/423дсп в ИФНС России N 22 по г. Москве по месту учета АНОО "Эриксон Трейдинг Центр", получен ответ от 15.03.2006г. N 23-11/5714, сообщающий, что у АНОО "Эриксон трейдинг центр" взаимоотношений с ООО "Лаборатории сотовых систем" не было (т.32 стр. 1127-129).

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/411дсп в ИФНС России N 5 по г. Москве по месту учета ООО "ТД ИНЬЕР", получен ответ от 06.06.2006г. N 24/3514дсп, сообщающий, что финансово-хозяйственные отношения ЗАО "ТД Иньер" с ООО "Лаборатории сотовых систем" отсутствуют. (т.32 стр. 106-108)

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/416дсп в ИФНС России N 25 по г. Москве по месту учета ООО "СИМЕНС", запрос переадресован в Межрайонную ИФНС России N 48 по г. Москве (т.32 стр.65), получен ответ от 01.06.2006 N 17-10/13609, сообщающий, что ООО "Лаборатория сотовых систем" не является клиентом ООО "Сименс". Направлено требование от 19.01.2005 N 02-02/1281 в адрес ООО "СИМЕНС", Получен ответ от 02.03.2006 вх. N 8759, в котором ООО "СИМЕНС" сообщает, что организация ввозила товар для гарантийного ремонта оборудования.

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/418дсп в ИФНС России N 17 по г. Москве по месту учета ОАО "ТЕЛЕПОРТ-ТП". Получен ответ N 04/02-11/2218 от 23.03.2006, в котором инспекция сообщает, что ввезенное организацией оборудование не продавалось, по состоянию на 20.03.2006 указанные основные средства числятся на балансе ЗАО "ТЕЛЕПОРТ-ТП".

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/414дсп в ИФНС России N 4 по г. Москве по месту учета ООО "М.М.Джи Телекоммуникационные Связи", (т.32 етр.66-77) получен ответ от 05.07.2006 N 15-12/02555@ сообщающий, что договорных отношений с ООО "Лаборатории сотовых систем" за период 2003-2004 у ООО "М.М.Джи Телекоммуникационные Связи" не было, по ГТД, указанной в запросе оборудование было получено в свободное обращение 31 марта 2004 г. и в 2004 г. не продавалось.

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/420дсп в ИФНС России N 1 по г. Москве по месту учета ООО "ФАЭТОН 2000", получен ответ от 16.05.2006 N 16-17/15197 (т.32 етр.78-79).

Направлен запрос от 08.02.2006г. N ВП02-02/408дсп в ИФНС РФ N 13 по г. Москве по месту учета ООО "АМАТОС XXI" ( т.32 стр.82-86)

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/419дсп в ИФНС РФ N 25 по г. Москве по месту учета ООО "ТРАВЕРС", получен ответ от 03.03.2006г. N 14-22/911В, (т.32 стр.90,94,97).

Направлен запрос от 07.02.2006 N ВП02-02/373дсп в ИФНС РФ N 25 по г. Москве по месту учета ООО "МОНЖ ЛК", получен ответ от 10.04.2206 N 14-22/701В, (т.32 стр.91,95,98).

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/410дсп в ИФНС РФ N 9 по г. Москве по месту учета ООО "ЭДРОСЕРВИС-ЭЛЕКТРОНИКА", получен ответ от 22.03.2006 N 16-05/14399 (т.32 стр.99-102)

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/409дсп в ИФНС РФ N 6 по г. Москве по месту учета ООО "АСТРА-ТЕЛЕКОМ", получен ответ от 15.05.2006г. N 17-10/039484, ( т.32 стр.103-105)

Направлен запрос от 08.02.2006 N ВП02-02/417дсп в ИФНС России по г. Орехово-Зуево по месту учета ООО "Тамань-Орехово", получен ответ от 2.05.2006 N 11-42-00626

Направлен запрос от 08.02.2006г. N ВП02-02/421дсп в Управление ФНС по Приморскому краю по месту учета ЗАО "Акос", получен ответ от 28.02.2006 N 13-12/02786@ (т.32 стр. 125-126)

В соответствии с пунктом 1, 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 2) в случае учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, 3) совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из анализа ГТД представленных ФТС России, счетов-фактур, выставленных поставщиками, письма ГНИВЦ ФТС России, ответов организаций-импортеров оборудования приобретенного заявителем следует, что: 1) часть оборудования по ГТД перечисленных в письме ГНИВЦ ФТС России на территорию Российской Федерации не ввозилось, 2) большая часть оборудования, ввезенного на территорию Российской Федерации крупными компаниями сотовой связи (ЗАО "Сонник Дуо", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Вымпел Коммуникации", ЗАО "Эриксон корпорация", ООО "Сименс") на внутреннем рынке не реализовывалось, используется (эксплуатируется) этими компаниями по настоящее время, 3) небольшая часть оборудования ввезено по 10 ГТД организациями не отчитывающимися в налоговых органах с момента создания и не ведущими никакой хозяйственной деятельности (ООО "Фаэтон 2000", ООО "Аматос XXI", ООО "Траверс", ООО "Моиж ЛК", ООО "Евросервис-Электроника", ООО "Астра-Телеком"), 4) оставшаяся часть оборудования ввезенная по ГТД, сведения о которых отсутствовали в инспекции на момент проведения проверки, в основном не соответствует тому наименованию, которое указано в счетах-фактурах.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что товар по представленным документам (счетам-фактурам, товарным накладным) не мог быть приобретен Заявителем, поскольку либо не ввозился на территорию Российской Федерации, либо ввозился товар с совершенно другим наименованием, либо ввезенный товар по настоящее время эксплуатируется организациями - импортерами, либо товар ввозили компании, фактически не осуществляющие никакой хозяйственной деятельности.

Ссылка заявителя на сертификаты, подтверждающие реальность товара (том 14 л.д. 53-150. том 15 л.д. 1-46) обоснованно не принята судом первой инстанции, поскольку сертификаты выданы крупнейшим компаниям на рынке сотовой связи (ОАО "Вымпел Коммуникации", ЗАО "Эриксон корпорация", ООО "Сименс" и другим) на общее наименование товара (без соответствующей идентификации), при том, что указанные компании сообщили, что оборудование, ввезенное по номерам ГТД, указанным в счетах-фактурах, никому не продавали, а используют для собственных нужд.

В ходе проверки ООО "Лаборатории сотовых систем" инспекцией были проведены также контрольные мероприятия в отношении поставщиков ООО "Лаборатория сотовых систем", в ходе которых установлено следующее:

Направлены требования о представлении документов, подтверждающих взаимоотношения организаций- поставщиков с ООО "Лаборатория сотовых систем":

- N 02-02/85в5 от 28.12.2005 в адрес ООО "Ванта-2001", документы организацией не представлены;

- N 02-02/85в1 от 28.12.2005 в адрес ООО "Омега-Юниверс", документы организацией не представлены;

- N 02-02/85в2 от 28.12.2005 в адрес ООО "Ластан", документы организацией не представлены;

- N 02-02/2786 от 30.01.2006 и N 02-02/85в14 от 28.12.2005 в адрес ООО "Быково-Трейдинг", получены ответы N 8 от 23.01.2006 и N 15 от 31.01.2006 вместе с которыми организацией представлены копии документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО "Лаборатория сотовых систем", документы на приобретение товара ООО "Быково-Трейдинг" представлять отказалось.

Направлены письма в адрес ОПНП УВД по САО г. Москвы N 02-02/196дсп от 19.01.2006г. и N 02-02/252дсп от 13.02.2006г. (повторное) с просьбой оказать содействие в установлении фактического местонахождения ответственных лиц 000 "Ванта 2001", 000 "Ластан", 000 "Омега Юниверс" и 000 "Быково-Трейдинг". Получен ответ от 31.05.2006г. N 08/4-3153, в котором ОПНП УВД САО г. Москвы сообщает, что в ходе проведенных контрольных мероприятий установлено, что организации по юридическому адресу финансово-хозяйственную деятельность не осуществляют, установить фактическое ;естонахождение данных организаций, их руководителей, учредителей, а также принадлежащего им имущества в настоящее время не представляется возможным.

Проведенными налоговым органом совместно с органами внутренних дел контрольными мероприятиями в отношении поставщиков оборудования для сотовой связи установлено следующее:

- ООО "Ванта 2001" согласно полученного ответа по встречной проверке (том 33 л.д. 77-85) состоит на учете с 25.12.2001, выручку полученную от Заявителя в налоговой отчетности за 2003 - 2004 год не отразило (общая выручка за 2003 год - 247 000 руб., за 2004 год - 27 000 руб.), из выписки банка (том 27 л.д. 23-32, том 33 л.д. 77-78) следует, что организация не имеет основного вида деятельности, расходы по аренде помещения, транспортные расходы, коммунальные платежи, аренда склада отсутствуют, послупление и расходование денежных средств производилось за товары (работы, услуги) самого разничного назначения, совершенно не связанные с друг-другом.

Учредителем и генеральным директором организации - поставщика согласно выписке из ЕГРЮЛ (том 34 л.д. 92-99) до 25.11.2004 являлась Ванченко Татьяна Петровна подписавшая договор, счета-фактуры и товарные нкладные на продажу оборудования налогоплательщику, после 25.11.2004 г. до настоящего времени руководителем и учредителем является Кушева Юлия Викторовна.

Органами внутренних дел (Департамент экономической безопасности МВД России) были проведены опросы Ванченко Т.П. (том 19 л.д. 64), Кушевой Ю.В. (том 19 л.д. 57), которые показали, что никогда учредителями, руководителями этой организации не были, никакой финансово-хозяйственной деятельности не вели, договоров не заключали, счетов-фактур и товарных накладных на реализацию оборудования не подписывали, доверенностей не выдавали.

ООО "Ластан" согласно ответа по встречной проверке (том 23 л.д. 32-36) состоит на учете с 06.03.2002 г., выручку от реализации оборудования в налоговой отчетности не отразил (общая выручка за 2003 год - 58 000 руб., за 2004 год - 88 000 руб.), из выписки банка (том 27 л.д. 1-23, том 33 л.д. 104-105) следует, что расходы по обычной хозяйственной деятельности отсутсвуют (аренда, склад, транспорт, коммунальные услуги, связь, заработная плата), получение и расходование денежных средств производилось за операции различного назначения не связанные с друг-другом (ремонтно-строительные работы, мебель и др.).

Учредителем и генеральным директором организации - поставщика согласно выписке из ЕГРЮЛ (том 34 л.д. 80-91) до 16.07.2004 г. являлся Яценко Владимир Алексеевич подписавший дополнительное соглашение к договору, после 16.07.2004 г. генаральным директором стал Петров Александр Алексеевич, уполномоченным лицом в выписке при регистрации изменений от 07.02.2003 г. указан Оглобин Станислав Евреньевич, подписавший договор, счета-фактуры, товарные накладные.

ДЭБ МВД России были проведены опросы Яценко В.А. (том 19 л.д. 61), Оглобина СЕ. (том 19 л.д- 66% матери Петрова А.А. (том 19 л.д. 63), которые показали, что учредителем этой организации, ее генеральным директором никогда не неявлялись, других руководителей (директоров) не назначали, финансово-хозяйственной деятельности от имени этой компании не вели, договора не заключали и не подписывали счета-фактуры, товарные накладные, доверенностей на право подписи финансовых документов не выдавали.

- ООО "Омега Юниверс" согласно полученного ответа по встречной проверке (том 28 л.д. 26-30) налоговую отчетность не представляет с полугодия 2003 года, операции по реализации оборудования в отчетности не отразило, из выписки банка (том 28 л.д. 32-105, том 34 л.д. 32-43) следует, что счет закрыт 26.09.2003 г., денежные средства поступали и расходовались по различным хозяйственным операциям не связанным с друг-другом, при отсутствии расходов по обычной хозяйственной деятельности (аренда, транспорт, склад, связь, заработная плата, коммунальные услуги).

Учредителем, руководителем и главным бухгалтером организации с даты создания по настоящее время является Дружинин Юрий Сергеевич, подписавший договор, счета-фактуры и товарные накладные.

Органами внутренних дел проведен опрос Дружинина Ю.С. (том 19 л.д. 58), который показал, что никогда учредителем и руководителем этой организации не являлся, финансово-хозяйственной деятельности от ее имени не осуществлял, документов (договоров, счетов-фактур, товарных накладных) не подписывал, доверенностей на право первой подписи не4 выдавал.

- ООО "Быково-Трейдинг" согласно полученного ответа (том 27 л.д. 124-125) приобретало весь товар, реализованный Заявителю, у ООО "Руна Трейд" по договору поставки N 21/01/2004 от 01.01.2004 г., учредителем, руководителем и главным бухгалтером которой является Дементьев Андрей Валерьевич, подписавший договор, счета-фактуры от имени ООО "Руна Трейд".

ДЭБ МВД России проведен опрос Дементьева А.В. (том 19 л.д. 55), который показал, что участвовал в регистрации этой компании, но после этого никаких документов не подписывал, о дельнейшем существовании организации не знал и не интересовался, никаких договоров, счетов-фактур, товарных накладных и других финансовых документов от имени этой компании он не подписывал, финансово-хозяйственной деятельностью ее не занимался.

Отделом по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы был произведен розыск указанных организаций, в ходе которого было установлено, что все компании по адресам указанным в учредительных документах не находятся, их руководители фактически таковыми не являются, финансово-хозяйственной деятельности они не занимаются, установить адреса фактического места нахождения невозможно (том 33 л.д. 130).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что перечисленные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют, что физические лица, якобы подписавшие договора поставки, счета-фактуры и товарные накладные на продажу оборудования Заявителю никакого отношения к деятельности организаций - поставщиков (ООО "Ванта 2001", ООО "Ластан", ООО "Омега Юниверс", ООО "Руна Трейд") не имеют, уполномоченными лицами их не являются, организации фактически никакой реальной предпринимательской деятельностью не занимались.

Довод Заявителя о том, что представленные опросы физических лиц, якобы подписавших договора, счета-фактуры, товарные накладные являются ненадлежащим доказательством, со ссылкой на судебную практику и постановление Конституционного Суда Российской Федерации N 18-П от 04.02.1999 не может быть принят во внимание.

Судом апелляционной инстанции, не обладающим правом привода свидетелей, в целях установления фактов достоверности представленных заявителем первичных документов для подтверждения расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС и подписания данных документов со стороны организаций - контрагентов заявителя полномочными лицами, приняты меры по вызову и допросу в качестве свидетелей лиц, указанных по данным ЕГРЮЛ руководителями организаций - поставщиков (ООО "Ванта 2001", ООО "Ластан", ООО "Омега Юниверс", ООО "Руна Трейд").

Однако, вызванные судом апелляционной инстанции для дачи показаний свидетели в суд апелляционной инстанции не явились.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает возможным принять в качестве допустимых доказательств по делу объяснения руководителей организаций-контрагентов заявителя, полученные налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля и встречных проверок от органов внутренних дел.

Довод Заявителя о реальности хозяйственных операций по приобретению оборудования, в связи с наличием подтверждающих документов (счетов-фактур, товарных накладных и оплаты), реализации этого оборудования покупателям с наценкой 5%, наличием сертификатов правомерно не принято судом первой инстанции.

Реальность самого товара не может подтверждаться представленными документами (счетами-фактурами, товарными накладными), поскольку они в силу статьи 68 АПК РФ не являются допустимыми доказательствами (не содержат подписи уполномоченных лиц, при отсутствии в организации таковых вообще), сам факт наличия товара, а также его последующая реализация не подтверждает того, что товар был продан именно этой организацией - поставщиком, поскольку как таковой организации не существует (юридическое лицо не имеющее учредителя, руководителя, работников, помещения не может являться действующей организацией).

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

В силу норм статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик - покупатель товаров (работ, услуг) обязан подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, поскольку выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Таким образом, представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

В соответствии с п.5 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, реализующие товары, страной происхождения которых не является Российская Федерация, должны указывать в счете-фактуре страну происхождения товара и номер грузовой таможенной декларации (ГТД).

При дальнейшей перепродаже товаров данные о ГТД, имеющиеся в первоначальном счете-фактуре, выставленном продавцом-импортером, указываются в счетах-фактурах лицами, осуществляющими перепродажу этих товаров.

В силу п. 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с п.5 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, реализующий импортные товары, несет ответственность за соответствие этих сведений в предъявляемых им счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах, поступивших от поставщика, согласно п.2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура, составленный с нарушением порядка, установленного п.5 данной статьи, не может являться основанием для принятия предъявленной покупателю продавцом суммы НДС к вычету.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС по спорным счетам-фактурам.

Представленные обществом документы в подтверждение своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов, суд апелляционной инстанции признает недостоверными доказательствами.

Доводы налогоплательщика, приведённые суду апелляционной инстанции об отсутствии вины, проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов и заключении договоров с контрагентами не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

Письменные пояснения ООО "Быково Трейдинг", согласно которым утверждается, что все документы (договоры, счета-фактуры, накладные) подписаны уполномоченным лицом - единоличным исполнительным органом (директором) в лице Холодкова Е.А. не могут быть приняты, поскольку данные пояснения противоречит объяснениям Холодкова Е.А. данным органам внутренних дел в ходе выездной налоговой проверки. Кроме того, представленные в материалы дела доказательства по встречным проверкам опровергают факт реальности совершенных сделок между заявителем и ООО "Быково Трейдинг".

Таким образом, судом первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО "Лаборатория сотовых систем" в 2003 - 2004 году получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на расходы по приобретению оборудования для сотовой связи у ООО "Ванта 2001", ООО "Ластан", ООО "Омега Юниверс", ООО "Быково Трейдинг" в размере 253 955 755 руб., неправомерное уменьшение суммы исчисленного НДС на налоговые вычеты по этим поставщикам в размере 47 115 542 руб. в связи с чем, правомерно установлено, что начисление НДС, налога на прибыль, пеней, и привлечение к налоговой ответственности является законным и обоснованным.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба ООО "Лаборатория сотовых систем" по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2007 года по делу N А40-3277/07-107-26 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Т.Т. Маркова