Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2008 г. N 09АП-3817/2008

Город Москва

23 апреля 2008 г.

Дело N А40-57245/07-20-350

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сафроновой М.С.,

судей Солоповой Е.А., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новиковой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2008,

по делу N А40-57245/07-20-350, принятое судьей Бедрацкой А.В.,

по заявлению ОАО "Ростелеком"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения от 04.10.2007 N 106/16-89 в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Митрукова И.А. по дов. от 28.02.2007 N 12-67,

от заинтересованного лица - Сигачевой Е.С. по дов. от 31.03.2008 N 58-07/5982,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ростелеком" (далее - заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решения от 14.10.2007 N 106/16-89 в части доначисления заявителю НДС в размере 151 402 руб. и предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Решением суда от 14.02.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Как следует из материалов дела, 21.05.2007 заявитель представил в инспекцию налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за апрель 2007 г., согласно которой исчисленная сумма НДС с учетом восстановительных сумм составляет 879 781 291 руб., общая сумма НДС, подлежащая вычету - 641 106 541 руб., сумма НДС, начисленная к уплате за данный налоговый период по товарам, применение налоговой ставки 0 процентов по которым не подтверждено - 9 107 руб., сумму НДС, исчисленная к уменьшению по товарам, применение налоговой ставки 0 процентов по которым подтверждено - 432 860 руб., общая сумма, подлежащая уплате в бюджет - 238 250 997 руб. (т.1 л.д. 21-24).

По результатам камеральной проверки представленных документов инспекция вынесла решение от 04.10.2007 N 106/16-89 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю предложено уплатить недоимку в размере 151 402 руб., а также внести необходимые исправления в бухгалтерский учет (т.4 л.д. 10-18).

Основанием для вынесения данного решения явилось непредставление налогоплательщиком полного пакета документов, необходимых для подтверждения обоснованности применения ставки НДС 0% и неподтверждение права на освобождение от налогообложения НДС при реализации лома и отходов чёрных и цветных металлов, образующихся в процессе осуществления основной деятельности заявителя

По мнению арбитражного апелляционного суда, судом первой инстанции сделаны правильные выводы о необоснованности выводов инспекции.

В соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по ставке 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного пользования дипломатического или административно-технического персонала этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей.

Порядок применения настоящего подпункта установлен Правилами применения нулевой ставки по НДС при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 N 1033 (далее -Правила).

Согласно пункту 5 указанных Правил организация, реализующая товары (работы, услуги) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, для подтверждения обоснованности применения нулевой налоговой ставки представляет в налоговый орган документы, указанные в пункте 4 Правил: договоры, заключенные с дипломатическими представительствами на поставку товаров (работ, услуг), включающие спецификацию поставляемых товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости; официальные письма дипломатического представительства (за подписью главы представительства или лица, его замещающего, заверенного печатью этого представительства) с указанием наименования, адреса организации или фамилии, имени, отчества и места жительства индивидуального предпринимателя, реализующих товары (работы, услуги), подтверждающего, что данные товары (работы, услуги) предназначены для официального использования дипломатическим представительством; счета-фактуры с пометкой "Для дипломатических нужд" с указанием нулевой налоговой ставки, выставленные иностранным дипломатическим и приравненным к ним представительствам; заверенные в установленном порядке копии платежного документа и приходного кассового ордера, подтверждающих фактическое перечисление дипломатическим или приравненным к ним представительствам денежных средств в оплату соответствующих товаров (работ, услуг).

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, факт представления пакета документов в соответствии с п.5 Правил инспекцией не оспаривается.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что 21.05.2007 заявителем представлен в налоговый орган надлежащий пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов, представление иных документов законодательством не предусмотрено.

Решение инспекции мотивировано тем, что выставленные обществом по результатам оказанных в апреле 2007 г. услуг счета-фактуры оплачены дипломатическими и приравненными к ним представительствами за пределами периода, по которому заявлено применение ставки 0 процентов, в связи с чем оснований заявлять ставку 0 процентов у общества не имелось, так как на 30.04.2007 полный пакет подтверждающих документов не был собран, а часть платежных поручений на сумму 249 398 руб. не представлена.

Статья 165 НК РФ, определяющая порядок подтверждения права на получение возмещения при налогообложении по налоговой ставке 0 процентов, не содержит положений по перечню документов и порядку их представления в отношении операций, предусмотренных п. 7 ст. 164 НК РФ, так как такой порядок установлен названным постановлением Правительства России от 30.12.2000 N 1033. Специальный момент определения налоговой базы и срок для сбора и представления подтверждающих документов в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими представительствами не установлен.

Из пункта 9 ст. 167 НК РФ следует, что моментом определения налоговой базы по операциям, предусмотренным п.п. 1-3,8 и 9 п. 1 ст. 164 НК РФ является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ (в пределах 180 дней). Операции, предусмотренные п.п.7 п.1 ст. 164 НК РФ, не включены в указанный перечень, в силу положений ст. 167 НК РФ к ним подлежит применению общий порядок, предусмотренный п. 1 указанной статьи.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, общество в полном соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ определяло момент определения налогооблагаемой базы по отгрузке, в связи с чем было обязано, определив указанный момент, применить к налоговой базе ставку 0 процентов и представить в налоговый орган декларацию по данной ставке с тем комплектом документов, которым в силу указанных обстоятельств располагало в момент ее определения. При этом, поскольку в постановлении Правительства РФ N 1033 и главе 21 НК РФ положения, определяющие срок представления документов для подтверждения ставки 0 процентов, отсутствуют, такие документы должны быть представлены в налоговый орган в разумный срок, обеспечивающий возможность проверки декларации по ставке 0 процентов с учетом положений ст. 176 НК РФ. Такие документы заявителем в налоговый орган представлены.

В соответствии с условиями, изложенными в заключенных с иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами договорах, заявитель предъявляет счета за оказанные услуги связи в течение 10 дней после окончания каждого месяца оказания услуг. Согласно условиям заключенных договоров иностранные дипломатические и приравненные к ним представительства производят платежи в течение 10 дней со дня получения ими счетов

На основании изложенного, а также в связи с тем, что счета выставляются уже за оказанные услуги связи, платежные поручения за оказанные услуги связи и не могут быть датированы месяцем оказания услуги.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание также и то обстоятельство, что с учетом изменений, внесенных в главу 21 НК РФ Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ, в том числе и в части определения налоговой базы по НДС, факт оплаты и наличие подтверждающих оплату документов уже не имеют того правового значения, как до внесения указанных изменений. В связи с этим положения постановления Правительства РФ N 1033 подлежат применению с учетом положений главы 21 НК РФ и внесенных в нее изменений.

Как правильно установлено судом первой инстанции, услуги связи оказаны в апреле 2007 г., что подтверждается представленными заявителем в материалы дела счетами-фактурами и выставленными посольствам счетами, оформленными в апреле 2007 г., данные о такой реализации должны быть внесены в налоговую декларацию по НДС за апрель 2007 года вне зависимости от даты фактической оплаты оказанных услуг.

Таким образом, заявитель правомерно включил в налоговую декларацию за апрель 2007 г. реализацию в апреле 2007 г. услуг дипломатическим и приравненным к ним представительствам, а доводы инспекции о неправильном отражении в декларации по НДС за апрель 2007 г. суммы реализации и налоговых вычетов несостоятельны.

Суд первой инстанции также правомерно указал, что выполнение требования о представлении платежных поручений, датированных периодом оказания услуг связи, противоречит п.110, 111 и 116 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением от 18.05.2005 N 310, введенных в действие на территории РФ с 01.01.2006, которыми расчетный период по услугам телефонной связи не должен превышать 1 месяц, при этом срок оплаты услуг телефонной связи не должен быть менее 15 дней с даты выставления счета, при этом оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета на оплату услуг телефонной связи в течение 5 дней с даты выставления этого счета.

Следовательно, налогоплательщик в силу действия указанных норм не имеет возможности обязать пользователей своих услуг, в том числе дипломатические представительства, оплачивать оказанные им услуги связи в том же месяце, в котором эти услуги были оказаны.

Довод инспекции о том, что заявитель, осуществляющий операции по реализации лома и отходов черных металлов, образовавшихся в процессе собственного производства, не вправе применять освобождение от налогообложения НДС согласно пп. 24 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный.

Согласно п. 1 ст. 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Операции, не подлежащие налогообложению по налогу на добавленную стоимость (освобождаемые от налогообложения), перечислены в статье 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов (введен Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ, вступившим в силу с 01.01.2006).

Понятие лома и отходов цветных и (или) черных металлов содержится в ст. 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", это - пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Пунктом 6 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что перечисленные в ней операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, названная норма налогового закона отсылает к законодательству о лицензировании деятельности.

Как правильно указано в решении суда первой инстанции, наличие лицензии для применения льготного налогообложения является обязательным условием в случаях, когда вид деятельности подлежит обязательному лицензированию в соответствии с действующим законодательством. То есть отсутствие лицензии не может служить препятствием для реализации права на налоговое освобождение операций по реализации товаров (работ, услуг) в соответствии с нормами ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в случаях если для осуществления данных операций не требуется наличие лицензии.

Подпунктами 81, 82 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, включены заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов; заготовка, переработка и реализация лома черных металлов.

Вместе с тем п. 2 положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов (утв. Постановлением Правительства РФ от 23.07.2002 N 553) установлено, что действие Положения не распространяется на реализацию лома черных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

В отношении лома цветных металлов аналогичная норма содержится в п. 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов (утв. Постановлением Правительства РФ от 23.07.2002 N 552).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что реализация отходов и лома черного и (или) цветного металла, образовавшихся в процессе собственного производства, не является лицензируемым видом деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации и освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия у организации лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации лома, является правильным.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно, правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им всестороннюю надлежащую правовую оценку. Решение суда является законным и обоснованным. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено. Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, положенных в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Учитывая, что налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу апелляционной жалобы, то она подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета в сумме 1000 руб. на основании ст. 333.21 НК РФ с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2008 по делу N А40-57245\07-20-350 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по КН N 7 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева