Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2008 г. N 09АП-16623/2007

г. Москва

23.04.2008 г.

N 09АП-1786/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.04.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.04.08г.

Дело N А40-49822/06-129-298

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Яремчук Л.А., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Северсталь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2007г.

по делу N А40-49822/06-129-298, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) ОАО "Северсталь"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5,

третье лицо ООО "Техноджет"

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Гнатовская-Кутузова Л.В. по дов. от 05.06.2006г.,

от ответчика (заинтересованного лица): Балабин В.И. по дов. от 09.01.2008г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Северсталь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России по КН N 5 (далее - инспекция, налоговый орган) от 20.03.2006 N 56-18-11/18 в части доначисления НДС за сентябрь 2005 года в размере 2.341.760 руб. и предложения внести соответствующие изменения в бухгалтерский учет.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2006 г. требования заявителя удовлетворены. При этом суд исходил из того, что решение налогового органа в оспариваемой части противоречит нормам налогового законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя.

Постановлением Федерального арбитражного апелляционного суда Московского округа от 02.05.2007 г. решение Арбитражного суда г. Москвы отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. Кассационная инстанция указала, что при новом рассмотрении дела, суду необходимо дать оценку показаниям Кулакова В.А., допрошенного в судебном заседании 17 октября 2006 г., обсудить вопрос о необходимости вызова в качестве свидетеля Рыбина В.В., который имел доверенность от имени поставщика, дать оценку доказательствам и доводам налоговой инспекции о том, что ООО "Техноджет" не ведет деятельности, налог в бюджет не уплатило.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2007 по настоящему делу к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований, было привлечено ООО "Техноджет".

Повторно рассмотрев дело, Арбитражный суд г. Москвы решением от 04.10.2007 г. отказал в удовлетворении требований заявителя. Суд исходил из того, что заявитель не проявил должной осмотрительности в выборе поставщика - ООО "Техноджет", должностные лица которого не подписывали договоры, счета-фактуры и другие документы, то есть счета-фактуры и первичные документы содержат не соответствующие действительности сведения и составлены с нарушением установленного порядка, поэтому не могут являться основанием для включения уплаченного данному поставщику НДС в состав налоговых вычетов.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, поскольку судом неправильно применены нормы материального права, а выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Как указано в жалобе, факт непричастности гражданина В.А. Кулакова к созданию ООО "Техноджет" в связи с утратой им паспорта нельзя считать установленным. Показания В.В. Рыбина не свидетельствуют о порочности доверенности от 24.12.2004 N 1, имевшейся у него, и об отсутствии у него полномочий на подписание счетов-фактур от имени ООО "Техноджет". Указание суда на возложение риска всех неблагоприятных последствий, в том числе налоговых, на налогоплательщика, в связи с тем, что именно он должен действовать с необходимой осмотрительностью и осторожностью при выборе своего контрагента, а также ссылка суда на случаи признания налоговой выгоды необоснованной, не соответствуют нормам законодательства РФ и содержанию постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53. Заявитель считает, что в полной мере соблюдал осмотрительность при заключении договора с ООО "Техноджет".

Налоговый орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель поддержал доводы жалобы, заявил о фальсификации письменных доказательств - объяснений и протокола допроса свидетеля Кулакова В.А.

Апелляционный суд, проверив указанное заявление по правилам ст. 161 АПК РФ, установил, что по существу общество заявляет о несоответствии действительности показаний свидетеля В.А. Кулакова, а не о фальсификации его показаний должностными лицами, оформлявшими указанные протоколы. В связи с этими обстоятельствами суд протокольным определением отклонил данное заявление, а также содержавшееся в нем ходатайство об истребовании нового доказательства.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения жалобы и просил оставить решение без изменения.

Третье лицо, которое в соответствии со ст. 123 АПК РФ было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, в суд представителя не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из материалов дела усматривается, что по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за сентябрь 2005 года инспекцией принято решение от 20.03.2006 N 56-18-11/18, в соответствии с которым отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, доначислен НДС в размере 2.341.760 руб., предложено внести соответствующие изменения в бухгалтерский учет.

Заявитель оспаривает указанное решение в части доначисления НДС в размере 2.341.760 руб. за сентябрь 2005 года и предложения внести соответствующие изменения в бухгалтерский учет.

Как указано на стр. 2-3 оспариваемого решения, согласно книге покупок за сентябрь 2005 года по счетам-фактурам N 49 от 06.09.2005, N 50 от 14.09.2005, N 51 от 20.09.2005, N 52 от 28.09.2005, N 53 от 30.09.2005, N 54 от 30.09.2005, выставленных ООО "Техноджет" заявителю предъявлен НДС в сумме 3.777.032,78 руб., что с учетом процентного распределения по внутреннему рынку и экспорту привело к занижению суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет на 2.341.760 руб.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что поставщик товара ООО "Техноджет" зарегистрировано по утерянному паспорту и по своему юридическому адресу не находится, а согласно копии налоговой декларации по НДС за 3-й квартал 2005 года данной организацией занижена сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет.

Согласно имеющейся в материалах дела выписке из ЕГРЮЛ учредителем, и генеральным директором ООО "Техноджет" является Кулаков В.А.

Спорные счета-фактуры подписаны Рыбиным В.В., действующим на основании доверенности N 1 от 24.12.04г., выданной от имени Кулакова В.А.

Суд первой инстанции выполнил указание Федерального арбитражного суда Московского округа и вызывал Рыбина В.В. в судебное заседание для дачи показаний в качестве свидетеля. Однако, будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени судебного разбирательства, Рыбин В.В. в судебное заседание не явился.

Согласно объяснениям гр-на Кулакова В.А. от 17.10.2006г. по настоящему делу и от 04.07.2007 в рамках аналогичного дела между теми же лицами N А40-55082/06-20-260 указанный гражданин дал показания о том, что никакого отношения к ООО "Техноджет" не имеет, в период с сентября 2003 по февраль 2004 года работал в ЖЭКе в г. Москве на ул. Б. Спасская (очищал зимой крыши от снега и сосулек), с марта по октябрь 2004 - грузчик на рынке в г. Струнино Владимирской области, в 2005 -охранник в ОАО "Горгаз" в г. Кольчугино Владимирской области, в 2006 -формовщик на заводе "Вестон", охранник в ЧОП "Ропак"; никаких договоров, доверенностей, счетов-фактур, банковских карточек им не подписывались, у нотариусов никогда не был, предположительно в январе-феврале 2004 года им был утерян паспорт в электричке на Александров, который через 3-4 дня был возвращен за 500 рублей неизвестным ему лицом на вокзале в г. Александрове, Рыбина В.В., Немцова В.А., Манукяна А.В., Трофимова М.И., Сидоренко Э.А. не знает. При этом перед началом допросов Кулаков В.А. был письменно предупрежден об уголовной ответственности задачу заведомо ложных показаний, о чем отобрана соответствующая подписка.

Кроме того, на Кулакова В.А. помимо ООО "Техноджет" также зарегистрированы еще 62 организации (из них 57 в налоговых инспекциях г. Москвы, 1 - в Московской области, 2 - в Тверской области, 1 - в Тульской области, 1 - в Калужской области).

В соответствии с письмом из банка "Преодоление" от 19.10.2006 N 01-02-ГС/639 право первой подписи на всех финансово-расчетных документах принадлежало генеральному директору ООО "Техноджет" В.А. Кулакову.

Согласно копии банковской карточки (заполненной в марте 2004 года), подпись Кулакова В.А. как генерального директора заверял нотариус г. Мытищи Московской области Беньягуев Г.И. (зарегистрировано в книге нотариальных действий за N 1-465).

Однако указанный нотариус в рамках судебно-арбитражного дела N А40-55082/06-20-260 сообщил о том (исх. N 13 от 29.06.2007), что Кулаков В.А. в 2004 году за совершением нотариального действия к нему не обращался, номера 1-465 в реестре никогда не было, его подпись и печать на банковской карточке подделаны.

Из протоколов допроса В.В. Рыбина от 27.09.2006г., составленного в рамках мероприятий налогового контроля и от 05.07.2007г., составленного в рамках арбитражного дела N А40-55082/06-20-26 Арбитражным судом Вологодской области в порядке исполнения судебного поручения, следует, что указанный гражданин с Кулаковым В.А. не знаком, официально в ООО "Техноджет" не числился, место работы - с 1955 до 01.09.2005 - военный пенсионер, по настоящее время - директор ООО "Протон", в его обязанности входило: прием металлолома по качеству и вызов представителя заявителя, о фактическом местонахождении организации ему не известно, о месте хранения печати и документов ООО "Технождет" ему не известно, участвовать в приемке металлолома ему предложил Немцев В.А., он же передал ему спорную доверенность, кто ее подписал он не знает, по его же просьбе Рыбин В.В. подписывал счета-фактуры, денежное вознаграждение за свою работу он не получал.

В арбитражном суде Рыбин В.В. подтвердил свои показания под подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Указанные доказательства являются допустимыми, так как получены в соответствии с требованиями процессуального законодательства, в связи с чем апелляционный суд считает возможным не вызывать Рыбина В.В. в качестве свидетеля, а положить в основу постановления его показания, данные им ранее.

Согласно п. 5 ст. 185 ГК РФ, доверенность от имени юридического лица выдается за подписью руководителя или иного лица, уполномоченного на то учредительными документами. В связи с тем, что Кулаков В.А. не являлся ни учредителем, ни руководителем ООО "Техноджет", он не мог выразить волеизъявление на выдачу доверенности Рыбину В.В., следовательно, она не может являться надлежащим подтверждением полномочий Рыбина В.В.

Указанные обстоятельства также установлены вступившими в законную силу судебными актами по результатам рассмотрения дел, в которых участвовали те же стороны (дела N N А40-33508/06-80-124, А40-75153/06-139-356, А40-49473/06-99-223, А40-47521/06-142-288).

Заявитель ссылается на показания свидетеля - нотариуса Шамбы Н.Т., которая была допрошена при рассмотрении апелляционным судом дела N А40-55082/06-20-260, о том, что она заверила подпись Кулакова В.А. на заявлении о государственной регистрации ООО "Техноджет" 06.02.2004 г.

Вместе с этим, указанные пояснения не опровергают установленное судом обстоятельство, что Кулаков В.А. не являлся учредителем и руководителем ООО "Техноджет", не выдавал доверенности и не подписывал от имени данной организации никаких документов.

Так из показаний нотариуса следует, что об обращении Кулакова В.А. за совершением нотариального действия она помнит из сведений реестра, другого нотариуса - Шамбы Т.М., Кулакова В.А. она не помнит, его личность удостоверялась по паспорту.

Таким образом, выставленные ООО "Техноджет" в адрес заявителя счета-фактуры составлены с нарушением статьи 169 НК РФ, являются недостоверными.

Согласно ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий.

Исходя из изложенного, у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункту 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Материалами дела подтверждается, что должностные лица контрагента заявителя не подписывали договоры, счета-фактуры и другие документы, то есть счета-фактуры и первичные документы содержат не соответствующие действительности сведения и составлены с нарушением установленного порядка, поэтому не могут являться основанием для включения уплаченного данному поставщику НДС в состав налоговых вычетов.

Таким образом, выводы налогового органа в оспариваемом решении о несоответствии счетов-фактур, выставленных контрагентами, п. п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации правомерны.

При вынесении решения Арбитражный суд г. Москвы правильно учел сложившуюся судебную практику по аналогичным делам (постановления ФАС МО от 16 августа 2007 г. N КА-А40/8086-07; от 5 июня 2007 г. N КА-А40/4873-07).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2007г. по делу N А40-49822/06-129-298 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

Л.А. Яремчук С.Н. Крекотнев