Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2008 г. N 09АП-2815/2008, 09АП-3855/2008

г. Москва

24.04.2008 г.

N 09АП-3855/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.04.08г.

Дело N А40-1365/08-118-6

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Крекотнева С.Н., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Русич Центр Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2008г.

по делу N А40-1365/08-118-6, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по иску (заявлению) ОАО "Русич Центр Банк"

к МИФНС России N 50 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица): Пашков К.Ю. по дов. от 19.11.2007г. N 05-12/8269, Порошкова Т.А. по дов. от 16.04.2008г. N 05-12

УСТАНОВИЛ

ОАО "Русич Центр Банк" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 50 по г. Москве о признании недействительным решения от 29.12.2007г. N 18218 в части: привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40% от суммы неуплаченных налогов в размере 60.508.493руб. 26коп.; взыскания пени за несвоевременную уплату или неуплату НДС в размере 77.435.354руб. 66коп.; взыскания недоимки по НДС в размере 212.901.646руб. 83коп.; необходимости внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по НДС.

Решением суда от 21.02.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Также заявителем представлено дополнение к апелляционной жалобе.

Заинтересованное лицо представило письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Заявитель в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и письменных объяснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, МИФНС России N 50 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО "Русич Центр Банк", по результатам которой составлен акт от 07.12.2007г. N 18110 и вынесено решение от 29.12.2007г. N 18218.

В соответствии с указанным решением налогового органа заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 365.234,80руб., по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 60.508.493,26руб.; заявителю начислены пени в результате несвоевременной уплаты причитающихся сумм налогов в сумме 77.761.349,18руб. (за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 325.994,52руб.; за несвоевременную уплату НДС в сумме 77.435.354,66руб.); налогоплательщику предложено уплатить суммы недоимки по НДС и налогу на прибыль в общей сумме 215.039.121,96руб., суммы пени и штрафных санкций, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В ходе выездной налоговой проверки была установлена неуплата заявителем НДС от реализации в период 2004 г.-2005 г. драгоценных металлов на территории Российской Федерации. При этом инспекция исходила из того, что договоры комиссии, формально позволяющие заявителю исчислять и уплачивать НДС только с комиссионного вознаграждения, а не со стоимости реализуемого драгоценного металла, не соответствуют требованиям российского законодательства; является необоснованной налоговая выгода, полученная заявителем в результате уменьшения последним размера НДС вследствие уплаты налога не со всей выручки от реализации драгоценных металлов конечным покупателям, а с суммы комиссионного вознаграждения.

Как следует из материалов дела, заявителем (Банком) осуществлялась реализация драгоценного метала на основании следующих договоров комиссии: договора комиссии от 07.07.2004г. N ДМ-К/16, заключенного с ООО "Окленд"; договора комиссии от 06.09.2005г. N ДМ-К/29, заключенного с ООО "Фактория"; договора комиссии от 20.08.2004г. N ДМ-К/18, заключенного с ООО "Компоглав"; договора комиссии от 03.11.2004г. N ДМ-К/22, заключенного с ООО "Голди"; договора комиссии от 11.01.2005г. N ДМ-К/25, заключенного с ООО "Лейрон"; договора комиссии от 17.03.2004г. N ДМ-К/14, заключенного с ООО "Даллас".

В соответствии с указанными договорами, Банк (Комиссионер) обязался за вознаграждение совершать от своего имени, но по поручению и за счет инвестора (комитента) сделки по продаже аффинированных драгоценных металлов в виде слитков, соответствующих действующим российским и международным стандартам, принадлежащих инвестору на праве собственности, а также совершать иные действия для выполнения поручения.

Конкретные условия совершения сделок, масса и характеристики предлагаемых к реализации драгоценных металлов, минимальная цена, срок реализации содержались в поручении, выдаваемом Банку организациями-комитентами.

Также данные договоры комиссии содержали иные условия относительно обязанностей комиссионера и комитента, ответственности сторон, комиссионного вознаграждения и расходов, связанных с исполнением поручений инвестора (комитента), разрешения споров и т.д.

В последующем, драгоценный металл реализовывался по договорам купли-продажи, заключаемым Банком с покупателями от своего имени, но за счет комитента. Сторонами был утвержден следующий порядок согласования объема каждой приобретаемой покупателем партии драгоценных металлов, их характеристики и стоимости: Продавец направляет покупателю предложение на покупку драгоценных металлов в виде спецификаций, в которых содержатся все необходимые характеристики драгоценных металлов, в том числе: вид, общая лигатурная масса и масса в химической чистоте (для золота), содержание металла в процентах, а также цена за один грамм металла и общая стоимость предлагаемых к продаже драгоценных металлов с учетом НДС; в случае заинтересованности в совершении соответствующей сделки покупатель немедленно подписывает спецификацию со своей стороны и передает продавцу.

Также, сторонами согласовывалось, что драгоценные металлы, предлагаемые к продаже и указываемые в спецификации, будут находиться у "Русич Центр Банка" на комиссии. При этом на момент передачи драгоценных металлов покупателю они должны находиться в распоряжении продавца, не быть заложенными, арестованными и не являться предметом исков третьих лиц.

Покупатель осуществлял оплату драгоценных металлов путем перечисления денежных средств на счет, указанный продавцом, не позднее трех рабочих дней с момента подписания соответствующей спецификации, а продавец осуществлял передачу драгоценных металлов покупателю не позднее трех рабочих дней с даты получения от покупателя подписанной им соответствующей спецификации, при условии выполнения покупателем своей обязанности по принятию передаваемых драгоценных металлов.

Кроме того, договорами купли-продажи устанавливались и иные обязанности продавца и покупателя, ответственность сторон, порядок разрешения споров и т.д.

Выручка от реализации драгоценных металлов (стандартных золотых слитков) с учетом налога на добавленную стоимость составила (Приложение N 1 к Акту проверки):

- в 2004 году - 605.268.118,19руб.;

- в 2005 году - 794.067.059,71руб.

Указанное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Из документов (деклараций по налогу на добавленную стоимость, расчетов, выписок по лицевым счетам бухгалтерского учета и т.д.), представленных "Русич Центр Банк" в инспекцию, следует, что при исчислении НДС в 2003 г.-2005 г. Банк выручку от реализации драгоценных металлов, указанных в приложении N 1 к акту проверки, не учитывал и сумму налога на добавленную стоимость с выручки от реализации драгоценных металлов в бюджет не уплачивал.

В соответствии с п. 1 ст. 156 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие деятельность в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении указанных договоров.

Факт уплаты НДС только с суммы комиссионного вознаграждения от оказанных Банком в рамках заключенных договоров комиссии услуг подтверждается представленными в ходе выездной налоговой проверки документами (декларациями по налогу на добавленную стоимость, налоговыми регистрами, счетами-фактурами, выписками по лицевым счетам бухгалтерского учета и т.д.). Денежные средства (за вычетом комиссионного вознаграждения Банка), полученные от организаций-покупателей драгоценного металла, перечислялись (зачислялись) Банком на расчетные счета организаций-комитентов, в чьих интересах действовал Банк.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки инспекцией были направлены запросы в территориальные налоговые инспекции по месту учета организаций-комитентов с целью подтверждения (опровержения) фактов заключения ими договоров комиссии с заявителем, включения в налоговую базу по НДС выручки от операций по реализации драгоценных металлов и уплаты НДС в бюджет, а также предоставления ими бухгалтерской и налоговой отчетности за 2003 г.-2005 г.

Полученные из территориальных налоговых инспекций ответы (Приложение N 5 к акту проверки) свидетельствуют о том, что организации-комитенты по вышеуказанным сделкам обладали признаками организаций, на регулярной основе используемых в целях извлечения необоснованной налоговой выгоды.

В частности, из запросов следует, что в налоговой отчетности, представленной организациями-комитентами в инспекции не находят своего отражения операции с драгоценными металлами, при этом часть из них - ООО "Лейрон", ООО "Голди", ООО "Окленд" представляют "нулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность, либо не представляют таковой. При этом организации-комитенты, представляющие "ненулевую" бухгалтерскую отчетность, уплачивают налоги в минимальных размерах. Счета части организаций-комитентов приостановлены в связи с непредставлением отчетности.

Таким образом, НДС с выручки от операций по реализации драгоценного металла организациями-комитентами в бюджет уплачен не был.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что действия Банка направлены на: извлечение необоснованной налоговой выгоды, с формальным участием организаций-комитентов; уход от налогообложения, путем перечисления выручки от реализации на счета организаций, имеющих лишь формальные признаки юридических лиц, ведущих предпринимательскую деятельность.

Как следует из материалов дела, со стороны "Русич Центр Банк" документы (договоры, акты приема-передачи драгоценного металла, акты оказанных услуг и т.п.) подписывались сотрудниками структурных подразделений "Русич Центр Банк", действующими на основании доверенностей, а со стороны комитентов - генеральными директорами вышеуказанных организаций.

Поручение, выдаваемое организациями-комитентами Банку в рамках договоров комиссии, на основании которого заявитель осуществлял реализацию драгоценных металлов, является документом, по которому у сторон возникают права и обязанности.

В соответствии с п. 3 ст. 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон. Соответственно, указанные поручения могут служить основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей у комитента и комиссионера только в случае выражения в нем согласованной воли двух сторон, оформляемой путем подписания документа законным или надлежащим образом уполномоченным представителем.

При этом в качестве законного представителя в силу ст. 53 ГК РФ, могут выступать исключительно исполнительные органы юридического лица.

Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки были допрошены в качестве свидетелей генеральные директора ООО "Окленд", ООО "Фактория", ООО "Компоглав", ООО "Голди", ООО "Лейрон", ООО "Даллас" по вопросам заключения договоров комиссии, дополнительных соглашений (поручений), передачи драгоценного металла, дальнейшего распоряжения денежными средствами, перечисляемыми (зачисляемыми) на расчетные счета организаций-комитентов, а также обстоятельств, связанных с исчислением и уплатой НДС с операций реализации драгоценных металлов, имеющих значение, для осуществления налогового контроля, что отражено в Приложении N 8 к акту проверки.

Из свидетельских показаний (стр. 4-5 оспариваемого решения т. 1 л.д. 28-29) Павловой Елены Валентиновны (ООО "Даллас"), Удалова Владимира Владимировича (ООО "Фактория"), Гнатюк Нины Ивановны (ООО "Окленд"), Майденова Николая Константиновича (ООО "Лейрон"), Кутепова Алексея Юрьевича (ООО "Компоглав") следует, что генеральными директорами указанных организацией не являлись, никогда и нигде не открывали расчетных счетов и не распоряжались денежными средствами, находящимися на них. Майденов Николай Константинович в частности указал, что приблизительно два года назад (2004 г.-2005 г.) по предложению знакомого подписал какие-то документы, которые со слов знакомого помогут некой фирме завести в г. Москве продукты питания. Никаких фактических действий, как генеральный директор ООО "Лейрон" не выполнял, так как не знал о существовании ООО "Лейрон" и ОАО "Русич Центр Банк".

В суде первой инстанции налоговым органом было заявлено письменное ходатайство о вызове в качестве свидетелей лиц, указанных в качестве должностных лиц организаций-комитентов. Заявитель ходатайство не поддержал, пояснив, что исполнение договоров комиссии принято организациями-комитентами, в связи с чем свидетельские показания, в том числе, полученные при проведении проверки, не могут влиять на факт взаимоотношений банка и комитентов.

Заявителем были представлены в суде первой инстанции подлинные экземпляры договоров комиссии: N ДМ-К/25 от 11.01.2005г. с ООО "Лейрон", дополнительное соглашение N 1 к данному договору от 21.03.2005г., лист согласования договора; договор комиссии N ДМ-К/29 от 06.09.2005г. с ООО "Фактория"; договор комиссии N ДМ-К/14 от 17.03.2004г. с ООО "Даллас"; договор комиссии N ДМ-К/16 от 07.07.2004г. с ООО "Окленд"; договор комиссии N ДМ-К/22 от 03.11.2004г., дополнительное соглашение N 1 от 21.03.2005г. к данному договору.

Налоговым органом в суде первой инстанции было заявлено письменное ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы. Заявитель ходатайство не поддержал, пояснив, что исполнение договоров комиссии принято организациями-комитентами, результаты экспертизы не могут опровергать факт исполнения договоров комиссии.

Суд первой инстанции, на основании ст. ст. 184, 159, 64 АПК РФ отказал в удовлетворении ходатайств инспекции о назначении почерковедческой экспертизы и вызове свидетелей, поскольку заявитель не приводит доводов о недостоверности результатов опросов, проведенных инспекцией в ходе проверки.

В апелляционной жалобе заявитель также не приводит доводов о недостоверности результатов опросов указанных выше лиц, проведенных инспекцией в ходе проверки. При этом заявитель указывает, что он, как налогоплательщик не несет ответственности за действия третьих лиц, исполнение договоров комиссии принято организациями-комитентами, Банком при заключении договоров комиссии была проявлена надлежащая осмотрительность и осторожность.

Вместе с тем, доводы заявителя о том, что свидетельские показания, полученные при проведении проверки, не влияют на обстоятельства, связанные с операциями Банка по реализации драгоценных металлов, а также не являются допустимыми доказательствами, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку показания свидетелей, полученные в рамках налоговой проверки с соблюдением требований ст. 90 НК РФ, являются письменными доказательствами, отвечающими требованиям ст. 75 АПК РФ, которые оцениваются судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с положениями ФЗ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пунктом 1.2 Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ от 05.12.2002г. N 205-П, установленными Центральным банком России, основными задачами бухгалтерского учета являются: формирование полной и достоверной информации о деятельности кредитной организации.

Согласно п. 1 ст. 9 указанного Закона, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Опрошенные в качестве свидетелей лица, отрицали свою причастность к деятельности организаций -комитентов, генеральными директорами указанных организаций не являлись, никогда и нигде не открывали расчетных счетов и не распоряжались денежными средствами, находящимися на них, а также отрицали факт проставления подписи на финансово -хозяйственных документах, в том числе на спорных договорах комиссии.

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что свидетельские показания лиц, которые согласно документам выступали представителями стороны (комитента) в отношениях с Банком (заявителем), подтверждают, что документы, являвшиеся основанием для отражения заявителем сделок по счетам бухгалтерского учета, являются недостоверными, соответственно, данные бухгалтерского учета, на основании которых организацией исчислена сумма налога на добавленную стоимость за 2004 г.-2005 г. содержат недостоверную информацию о проведенных сделках с драгоценными металлами.

Не могут быть приняты во внимание доводы заявителя о проявлении им должной осмотрительности и осторожности, поскольку как указывает сам заявитель, сотрудники Банка никогда не видели должностных лиц организаций-комитентов. Документы доставлялись курьерами и передавались по доверенностям.

Представленные банковские карточки с нотариально заверенными подписями лиц, указанных в качестве руководителей, не могут быть приняты во внимание, поскольку мероприятиями налогового контроля, посредством проведенных в рамках ст. 90 НК РФ опросов, установлено, что лица, которые согласно представленным документам выступали представителями "организаций-комитентов", в правоотношениях с Банком не участвовали.

Анализ документов, на которые ссылается ОАО "Русич Центр Банк", включает в себя, в том числе, проверку на соответствие действительности содержащихся в них сведений, и, в частности, принятие лицами, указанными в них в качестве исполнительных органов, прав и обязанностей в полном объеме.

При этом формальное соответствие документов, подтверждающих правоспособность юридического лица, полученных заявителем, требованиям гражданского законодательства и законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности.

В соответствии с п. 1 ст. 156 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие деятельность в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении указанных договоров.

Тем самым, уплата НДС не со всего объема выручки от реализации драгоценных металлов, а только с суммы комиссионного вознаграждения возможна при осуществлении налогоплательщиком деятельности в интересах другого лица на основании договоров комиссии.

Однако, как указывалось выше, документы, представленные Банком и подтверждающие, по его мнению, осуществление им комиссионных операций, не могут расцениваться как достоверные, в связи с чем указанное обстоятельство не позволяет Банку отражать операции по реализации драгоценных металлов конечным покупателям с выбытием из сертифицированного хранилища в налоговом учете, на которые бы распространялись нормы статьи 156 НК РФ.

Кроме того, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В ходе налоговой проверки установлено, что реализация Банком драгоценного металла, якобы в "интересах" "организаций-комитентов" осуществлялась, минуя межбанковский рынок, имеющего льготу по уплате НДС (подпункт 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ). Кроме того, в ходе проверки Банком были представлены недостоверные документы, создающие видимость осуществления комиссионных операций в интересах несуществующих организаций и перекладывающих на последних бремя по уплате НДС.

Так, в ходе проверки налоговым органом установлено, что "организации-комитенты" характеризовались идентичной совокупностью признаков:

- в налоговой отчетности, представленной "организациями-комитентами" в территориальные инспекции не находят своего отражения операции с драгоценными металлами;

- часть "организаций-комитентов" (ООО "Лейрон", ООО "Голди", ООО "Окленд") представляют "нулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность, либо не представляют таковой;

- "организации-комитенты", представляющие "ненулевую" отчетность уплачивают налоги в минимальных размерах, не сопоставимых с объемом осуществленных операций;

- операции по расчетным счетам части "организаций-комитентов" приостановлены в связи с непредставлением отчетности.

Из абзаца 2 пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой (в том числе расходных операций), преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Мероприятиями налогового контроля установлено (абзац 2 страница 4 и абзац 3 страница 10 акта проверки), и подтверждается материалами дела, что в период 2003-2005гг. ОАО "Русич Центр Банк" осуществлял "комиссионные операции" по реализации драгоценных металлов конечным покупателям с выбытием из сертифицированного хранилища исключительно в "интересах" организаций, которые характеризуются совокупностью признаков, свидетельствующих о привлечении их в качестве контрагентов по сделке именно в целях необоснованного извлечения налоговой выгоды.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что действия заявителя не обусловлены целями делового характера, а полученное "комиссионное вознаграждение" является второстепенным результатом деятельности, направленной на реализацию драгоценных металлов с НДС, а затем, путем заключения договоров комиссии, возложения обязанности по уплате НДС на "организации-комитенты", фактически никакой предпринимательской деятельности не осуществлявшими.

Согласно указанному выше Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 под налоговой выгодой понимается "уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета".

Налоговым органом в акте проверки лишь констатируется, что весь драгоценный металл, реализуемый Банком якобы в интересах "организаций-комитентов" порождал объект налогообложения налогом на добавленную стоимость. В случае если реализация драгоценного металла, в интересах "организаций-комитентов" производилась на межбанковском рынке, то на основании подпункта 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ возникала бы льгота по уплате НДС.

В то же время, у Банка, позиционирующего себя как "комиссионер", на основании формального использования норм ст. 156 НК РФ, оставалась бы обязанность по исчислению и уплате НДС с "комиссионного вознаграждения", тем самым у Банка не возникало бы никакой налоговой выгоды. Однако в таком случае, у "организаций-комитентов" не возникла бы обязанность по уплате НДС с реализованного драгоценного металла.

Из изложенного следует, что не только осуществлялся уход от уплаты НДС, но и сам налог, увеличивающий стоимость реализованного драгоценного металла (в стоимости реализованного драгоценного металла) перечислялся на счета организаций, которые соответствовали признакам юридических лиц лишь формально, не имея фактически даже обязательных органов управления в лице руководителей организаций.

Таким образом, создавалась ситуация, при которой увеличивался объем денежных средств, перечисленный организациям-комитентам за счет налога на добавленную стоимость.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы инспекции об установлении в ходе проверки действий налогоплательщика с формальным участием организаций-комитентов, направленных на завышение цены реализации; уход от налогообложения; перечисления выручки от реализации на счета организаций, имеющих лишь формальные признаки юридических лиц, ведущих предпринимательскую деятельность.

Доводы заявителя о том, что Банк реализует драгоценный метал на основании договоров комиссии, выступая в качестве комиссионера, при этом, от всей суммы реализации металла в доход Банка поступает лишь сумма комиссионного вознаграждения, не могут быть приняты во внимание, поскольку перечисление выручки от реализации драгоценных металлов на счета организаций-комиссионеров не могло осуществляться в соответствии с договорами комиссии по указанным выше основаниям (фактическое отсутствие руководителей организаций, подписавших договора комиссии). Следовательно, зачисление средств на счета организаций-комитентов носило формальный характер, позволяющий либо оставлять средства на корреспондентском счете банка (если денежные средства оставлялись на счете организации-комитента без движения), либо перечислять их банком иным организациям фактически на тех же чисто формальных основаниях, по которым они зачислялись на счета организаций-комитентов.

Доводы заявителя о том, что ему вменяется ответственность за действия третьих лиц и возлагается дополнительная обязанность, не предусмотренная законом, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку сделки, совершенные Банком с "организациями-комитентами", не были направлены на установление гражданских прав и обязанностей, то есть, сделки "заключались" таким образом, что "Русич Центр Банк" являлся, якобы, комиссионером, юридические лица и индивидуальные предприниматели -покупателями, а ООО "Окленд", ООО "Фактория", ООО "Компоглав", ООО "Голди", ООО "Лейрон", ООО "Даллас" - якобы комитентами.

При этом, договоры комиссии, формально позволяющие Банку исчислять и уплачивать НДС только с комиссионного вознаграждения, а не со стоимости реализуемого драгоценного металла, не соответствуют требованиям российского законодательства, так как подписаны от имени лиц, которые не являлись руководителями организаций. Учет операций по реализации драгоценных металлов для целей налогообложения производился Банком не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и фактическими обстоятельствами. Банком были учтены операции, не обусловленные разумными экономическими причинами (целями предпринимательской деятельности). Фактическим (реальным) принципалом (выгодоприобретателем) от реализации драгоценных металлов в "интересах третьих лиц" являлся "Русич Центр Банк". Кроме того, "организации-контрагенты" Банка создавались незадолго до совершения хозяйственных операций; имели расчетные счета, отрытые в самом Банке; по спорному эпизоду деятельность "Русич Центр Банк" была направлена на совершение операций, преимущество с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, налоговая выгода, полученная Банком в результате уменьшения последним размера НДС вследствие уплаты налога не со всей выручки от реализации драгоценных металлов конечным покупателям, а с суммы комиссионного вознаграждения, является необоснованной.

Согласно ст. 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде).

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом в целях обложения налогом на добавленную стоимость передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Таким образом, совершение операций по реализации товаров (работ, услуг) является основанием для возникновения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость.

Понятие реализации товаров, работ и услуг для целей налогообложения определено в п. 1 ст. 39 НК РФ, согласно которой реализацией признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Учитывая, что налоговое законодательство не содержит определения понятия права собственности и его содержания, в соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ применяются соответствующие положения ГК РФ.

Согласно ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Мероприятиями налогового контроля установлено, что "организации-комитенты", позиционируемые Банком как собственники драгоценного металла не осуществляли какой либо реальной предпринимательской деятельности, гражданские права и обязанности у данных организаций не возникали, т.е. не могло возникнуть право собственности на драгоценные металлы.

При осуществлении Банком операций по реализации драгоценных металлов, документы оформлялись таким образом, чтобы создать видимость, что собственниками выступают "организации-комитенты", которым и принадлежит выручка от реализации металлов.

В то же время, заявитель в период 2003-2005гг. на основании договоров купли-продажи реализовывал драгоценные металлы конечным покупателям, которые в конечном итоге становились собственниками драгоценных металлов, в понимании ст. 209 ГК РФ.

Порядок обложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации драгоценных металлов на территории Российской Федерации установлен п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг) установлен ст. 154 НК РФ, согласно которой, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (в редакции, действовавшей в 2004-2005гг.).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

В учетной политике для целей налогообложения НДС заявитель в 2004-2005гг., утвердил момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Реализуя драгоценные металлы юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, заявитель не учитывал оборот от реализации золотых стандартных слитков (Приложение N 1 к акту проверки) в бухгалтерской и налоговой отчетности, кроме той части оборота, которая была учтена им под видом комиссионного вознаграждения, что привело к занижению налоговой базы по НДС и неуплате налога на добавленную стоимость в 2004-2005гг.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не доказана вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, являются несостоятельными, поскольку представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о занижении заявителем налоговой базы по НДС и о неуплате налога на добавленную стоимость в 2004-2005гг.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, представленные в налоговый орган документы являются недостоверными, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2008г. по делу N А40-1365/08-118-6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

С.Н. Крекотнев Л.А. Яремчук