Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2008 г. N 09АП-2827/2008.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 25 апреля 2008 г. N 09АП-2827/2008

Город Москва

25 апреля 2008 г.

N 09АП-2827/2008-АК Дело N А40-24539/07-144-107

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Бекетовой И.В.

Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Халиной И.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ЗАО "Мединторг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2008 по делу N А40-24539/07-144-107 судьи Барыкина С.П.,

по заявлению Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица ЗАО "Биоград", Роспотребнадзор, Росздравнадзор, ЗАО "Мединторг"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Геренкова Н.В. по дов. от 29.12.2007, уд. N 249-А

от ответчика: Страхова Е.Н. по дов. от 07.04.2008, уд. N 2032

от третьих лиц: ЗАО "Биоград", Роспотребнадзор, Росздравнадзор, не явились, извещены

ЗАО "Мединторг", Неструев A.M. по дов. от 20.09.2005, паспорт 70 03 579610

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2008 было удовлетворено заявление Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию (далее - Росздрав) о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 04.05.2007 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов N К-147/07 в части, касающейся жалобы ЗАО "Мединторг" и предложение Федеральной антимонопольной службы от 04.05.2007 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов N К-147/07.

ФАС не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает, что судом неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, не дал правовую оценку всем имеющимся в деле доказательствам и не отразил их в решении.

Просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Отзывы на апелляционную жалобу сторонами и третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц - ЗАО "Биоград", Роспотребнадзора, Росздравнадзора, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ЗАО "Мединторг" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что в действиях ЗАО "Мединторг" при подаче заявки на участие в аукционе никаких нарушений не было.

Заявил, что представленные в дело документы однозначно свидетельствуют о том, что "ИммуноКомб II ВИЧ 1+2 КомбФирм" является одновременно и иммуноблотом, и простым быстрым тестом.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Считает, что заявка ЗАО "Мединторг" на участие в аукционе отклонена обоснованно, поскольку тест-система "ИммуноКомб II ВИЧ 1+2 КомбФирм" не соответствует требованиям к предлагаемой продукции, содержащимся в документации об аукционе - является простым быстрым тестом, а не иммунным блотом.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, согласно документации об аукционе, предметом государственного контракта в качестве лота N 1 указан иммунный блот для определения спектра антител к ВИЧ - не менее двух типов тестов по рекомбинантному и лизантному методу.

Третьим лицом ЗАО "Мединторг" в заявке на аукционе по лоту N 1 предлагалось 6 типов тестов, в том числе Тест-система.

Решением аукционной комиссии от 20.04.2007 (протокол N 1/255к-2123), заявка ЗАО "Мединторг" отклонена по мотиву несоответствия предложенной им Тест-системы техническому заданию, поскольку она не является иммуноблотом, а представляет собой простой быстрый тест.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые акты нарушают права и законные интересы заявителя, и что у ФАС России не имелось предусмотренных п.9 ст.17, п.6 ст.60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" оснований для вынесения упомянутого решения в оспариваемой части и предложения.

В соответствии со ст.ст. 9 и 38 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ Росздрав (заказчик) обязан заключить государственный контракт с участником аукциона (в случае признания участника размещения заказа победителем аукциона) на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, и на основании заявки участника размещения заказа.

Документацией об аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку диагностических средств для диагностики ВИЧ-инфекции в 2007 году N 255к-2123 было предусмотрено, что в предложении участника должно быть указано (описано) не менее четырех различных тест-систем (не менее 2 тест-систем каждого типа), то есть должны быть представлены тест-системы в количестве четырех и более штук.

Как следует из содержания страниц 47-58 заявки участника размещения заказа, ЗАО "Мединторг" предложило поставку 6-ти различных тест-систем, одна из которых тест-система "ИммуноКомб II ВИЧ 1+2 КомбФирм (ИммуноКомб HIV COMBFIRM IC-II KIT)" - комплектация ЗАО "БиоГрад" (Российская Федерация) из реагентов Orgenics Ltd. (Израиль) не соответствовала требованиям документации об аукционе, и не являлась иммунным блотом.

В случае признания победителем аукциона ЗАО "Мединторг" Росздрав в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации был обязан заключить Государственный контракт на предлагаемые 6 различных тест-систем.

Решением аукционной комиссии от 20.04.2007 г. (протокол N 1/255к-2123) заявка ЗАО "Мединторг" была отклонена по причине несоответствия предложенной им тест-системы техническому заданию, поскольку не являлась иммуноблотом, а представляла собой простой быстрый тест, следовательно не соответствовала требованиям документации об аукционе.

Разбиение заявки на части действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено и являлось бы основанием признания результатов аукциона недействительным, а также могло повлечь замечания со стороны контролирующих и надзорных органов.

Доводы ответчика о том, что выводы аукционной комиссии необоснованны со ссылкой на ряд представленных ЗАО "Мединторг" документов, согласно которым тест-система указывалась как иммуноблот, обоснованно опровергнуты судом как противоречащие представленным заявителем доказательствам по делу, содержащим противоположные сведения, основанные на данных, представленных специалистами в области медицины, а также проведенных сравнительных испытаниях.

В 2003 году при проведении Государственных сравнительных испытаний, организованных в соответствии с Указанием Минздрава России от 03.04.2003 г. N 347-у "О проведении сравнительных испытаний диагностических иммуноферментных тест-систем, предназначенных для диагностики ВИЧ-инфекции" на базе ГИСК им. Л.А. Тарасевича и лабораторного отделения МГЦ СПИД, членами рабочей группы тест-система "ИммуноКомб II ВИЧ- 1+2 КомбФирм" по своим характеристикам была отнесена к группе простых и быстрых тестов. Кроме того, по результатам проведенных испытаний составлен Отчет, который был утвержден Департаментом Госсанэпиднадзора Министерства здравоохранения Российской Федерации 2 марта 2004 года, а названная диагностическая система была внесена в список тест-систем, результаты испытаний которых оказались неудовлетворительными и использование которых для лабораторной диагностики ВИЧ-инфекции рекомендовалось временно приостановить.

В соответствии с письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития (Росздравнадзор), N 01-33387/06 от 14.08.2006 г. данная тест-система относится к простому быстрому тесту и не является иммунным блотом.

Согласно выводам специалиста - зав. лабораторией ГИСК им. Тарасевича профессора Воробьевой М.С., подтвердившей свое заключение в судебном заседании, данная тест-система представляет собой набор реагентов для постановки простого/быстрого подтверждающего теста методом дот-анализа, который основан на применении т.н. "гребенки", на зубцах которой нанесены 5 рекомбинантных антигенов. Для определения полного спектра антител к ВИЧ-1 и/или ВИЧ-2 данный тест не может быть использован в связи с отсутствием полного профиля антигенов ВИЧ на зубцах гребенки. Кроме того, время постановки теста - 60 мин., в отличие от иммуноблотов, время постановки которых от 3 до 16 часов. Отсутствие необходимости специального оборудования и время постановки теста являются основными для отнесения тест-системы к простым быстрым тестам.

Вместе с тем, иммунный блот представляет собой набор реагентов, получаемых разделением вируса ВИЧ путем электрофореза на 8 белков, предназначен для определения полного спектра антител к ВИЧ-1 или ВИЧ-2.

Таким образов, исходя из выводов специалиста, предлагаемая в заявке на аукционе тест-система иммунным блотом не является, а относится к простым, быстрым тестам, и одни отличаются от других по технологии их изготовления, времени проведения и эффективности. Кроме того, в названиях наборов реагентов, предназначенных для линейного иммунного анализа или дот-анализа используется термин - иммунный блоттинг или иммуноблот, для упрощения понимания их назначения - подтверждение выявления антител к ВИЧ, однако эти препараты по технологии получения не являются истинными иммуноблотами.

В соответствии с требованиями п.1 ст.65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, возлагается на ответчика.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно посчитал недоказанным, что предложенная ЗАО "Мединторг" Тест-система является иммуноблотом, и что простой/быстрый тест может одновременно являться иммуноблотом.

Оспариваемое предложение вынесено на основании и во исполнение оспариваемого решения. Фактически оно является обязательным к исполнению предписанием.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод, что у ответчика не имелось предусмотренных п.9 ст. 17, п.6 ст.60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ оснований для вынесения упомянутого решения в оспариваемой части и предложения.

Разбиение заявки на части не предусмотрено законом, поэтому в случае признания ЗАО "Мединторг" победителем аукциона заявитель должен был заключить контракт на весь комплект предлагаемых им тестов.

В связи с этим оспариваемые акты нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку навязывают ему приобретение продукции, которая, по мнению заявителя, ему не нужна.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2008 по делу N А40-24539/07-144-107 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

И.В.Бекетова Е.В. Пронникова