Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2008 г. N 09АП-4006/2008

г. Москва

Дело N А40-7825/07-49-61

"30" апреля 2008 г.

N 09АП-4006/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "23" апреля 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" апреля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колыванцева С.Е.

судей Веденовой В.А., Жукова Б.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чепцовой Ю.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Капитал Инвест" на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2008г. по делу N А40-7825/07-49-61, принятое судьёй Самохваловой Н.В.

по иску ООО "Капитал Инвест"

к ООО "Азия", ООО "Аист ком"

третье лицо - ООО "ЭкоСтрой"

о взыскании 1.575.005 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Колесник А.Е. дов. N 09 от 14.02.2007г.

от ООО "Азия": не явился, извещен

от ООО "Аист ком": Чистова Г.В. дов. от 12.03.2008г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Капитал Инвест" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Азия" о взыскании задолженности в сумме 1.058.613 руб., с ООО "Аист ком" 516.932 руб. по договору N 48-п от 01.06.2004г.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец заявил об уточнении иска, а именно отказался от исковых требований к ООО "Азия" и от взыскания с ООО "Аист ком" штрафа. Просил взыскать с ООО "Аист ком" 58.681 руб. задолженности. Заявления истца приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2008г. в удовлетворении исковых требований о взыскании с ООО "Аист ком" задолженности в размере 58.681 руб. - отказано, производство по делу в части взыскания 1.516.324 руб. и в отношении ООО "Азия" прекращено.

Не согласившись с принятым решением ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что выполненные подрядчиком работы не соответствуют, согласованной сторонами смете, не соответствует действительности.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно определил, что договор N 12-п от 05.12.05г. является договором строительного подряда и регулируется нормами гл.37 ГК РФ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика ООО "Аист ком" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, письменный отзыв не представил. В судебном заседании ответчика пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, поскольку судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства дела. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители ООО "Азия" и третье лицо в судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явились, надлежаще извещены о месте и времени судебного заседания, никаких других ходатайств и заявлений в адрес суда от сторон не поступало, дело рассмотрено на основании ст. ст. 123, 156, 184 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителей, участвующих в деле лиц и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения, в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (инвестор), НО редакция журнала "Жилищное и коммунальное хозяйство", "Аист ком", "Азия", ООО "Фирма Мила", ООО "Ассоль ЛТД" (инвесторы-участники")был заключен договор N 48-п от 01.06.2004г., согласно п.1.1 предметом которого участники обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица в целях проведения технической экспертизы, подготовки документации на проведение восстановительных работ и согласования проекта с контролирующими организациями, ремонта кровли и фасада здания, расположенного по адресу: г. Москва, Лубянский проезд, д.25, стр.2.

В соответствии с п. 2.2.3 договора, согласно документации БТИ размер занимаемой площади и соответствующий вклад каждого инвестора от общей денежной суммы затрат составляет: ООО "Аист ком" - 58,1 кв.м. или 6%; ООО "Азия" - 120 кв.м. или12,3%.

Пунктами 3.1, 3.2 договора предусмотрено, что руководство совместной деятельностью и ведение общих дел возлагается на ООО "Капитал Инвест".

В силу п. 4.3 договора, в случае нарушения участником сроков перечисления сумм инвестирования, он уплачивает инвестору пени в размере 1% за каждый день просрочки.

На основании п. 3 7 договора N 48-п от 01.06.2004 г. между ООО "Капитал Инвест" (заказчик) и ООО "Экострой" (подрядчик) заключен договор N 12-п от 05.12.2005 г., в соответствии с п.1.1 которого заказчик передает, а подрядчик принимает на себя выполнение в 2005-2006г.г. ремонт фасада, пострадавшего от пожара здания по адресу: г. Москва, Лубянский проезд, д. 25, стр. 2.

Согласно п. 1.3 договора заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 50 % от стоимости работ по договору. Стоимость работ по договору составила 1.956.085 руб.

Актом от 10.09.2006г., подписанным между ООО "Капитал Инвест" и ООО "ЭкоСтрой", подтверждается выполнение подрядчиком работ по договору N 12-п от 05.12.2005 г. на общую сумму 1.947.056 руб. Согласно данному акту заказчиком в качестве оплаты по договору N 12-п от 05.12.2005 г. перечислены подрядчику денежные средства в сумме 1.791.702 руб. Таким образом, задолженность ООО "Капитал Инвест" на дату подписания настоящего акта составляла 195.354 руб.

Письмом (исх. N 1/06-857 от 18.12.2006 г.) ООО "Капитал Инвест" уведомило ООО "Аист ком" о необходимости перечисления 58.681 руб., которое осталось без ответа и удовлетворения.

Согласно материалам дела, договор N 48-п от 01.06.2004г. является договором простого товарищества.

В соответствии со ст. 1040 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Для осуществления ремонта между ООО "Капитал Инвест" и ООО "Экострой" заключен договор N 12-п от 05.12.2005г., являющийся по характеру договором строительного подряда.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как видно из материалов дела, экспертизой, назначенной судом для определения объема, состава выполненных работ по смете, представленной ООО "Экострой", фактически выполненным работам по ремонту фасада здания, а также для установления среднерыночной стоимости и качества фактически выполненных работ по договору N 12-п от 05.12.2005 г. установлено, что составы работ не выполнялись по отдельным позициям сметы (объемы работ по отбивке штукатурки, штукатурке фасада и оконных откосов, демонтажу рекламных щитов, набивке сетки на потолке). Объемы работ завышены по всем позициям сметы, кроме объемов работ по восстановлению старой кирпичной кладки с армированием под аркой и монтажу автоматических ворот.

Согласно выводам, представленным экспертом, стоимость фактически выполненных объемов работ, включая стоимость материалов, по состоянию на 05.12.2005г. составляет 463.992,59 руб., по состоянию на 02.10.2007 г. (день проведения экспертизы) - 587.414,62 руб.

Кроме того, при обследовании поверхностей стен на фасаде здания, поверхностей стен и свода арки, экспертом выявлено, что отделочные работы по шпаклевке, грунтовке и окраске поверхностей выполнены с отклонениями от предельных допустимых значений, указанных в строительных нормах и правилах.

Поскольку решением Арбитражного суда г.Москвы от 21.03.2007г. с ответчика в пользу истца взыскано 58681 руб. задолженности по договору N 48-п то суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявленные исковые требования не подлежат удовлетворению, поскольку выполненные подрядчиком работы не соответствуют согласованной сторонами смете, строительным нормам и правилам, что повлекло за собой необоснованное завышение выполненных работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что смета не относится к договору N 12-п, является несостоятельным.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец и 3-е лицо ссылаются на то, что смета, на основании которой проведена экспертиза, не является сметой к договору N 12-п от 05.12.2005 г., в связи с чем, следует руководствоваться стоимостью работ, определенной в указанном договоре. Истец заявил ходатайство об исключении из материалов дела сметы, предоставленной ООО "Экострой". Суд первой инстанции определением от 30.11.2007г. правомерно отклонил заявленное ходатайство, поскольку смета, подписанная сторонами, представлялась истцом и обозревалась в судебном заседании, в том числе и ответчиком в качестве основания для определения стоимости работ (определение от 26.06.07 г. и том 2 л.д. 48). Кроме того, указанная смета служит основанием для определения размера исковых требований по ремонту к ответчику, которой истец, руководствовался при расчете заявленных требований ссылаясь на нее в заявлении об уточнении исковых требований. В этой связи суд первой инстанции и эксперт правомерно руководствовались данной сметой.

Ссылка в апелляционной жалобе истца на то, что суд первой инстанции неправомерно определил, что договор N 12-п от 05.12.05г. является договором строительного подряда, также не принимается судом, поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Договор N 48-п от 01.06.2004 г. является договором простого товарищества, а договор N12-п исходя из его предмета и иных условий, согласованных сторонами в договоре является договором строительного подряда..

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны доводы апелляционной жалобы.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2008г. по делу N А40-7825/07-49-61 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Е. Колыванцев

Судьи

Б.Н.Жуков В.А.Веденова