Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2008 г. N 09АП-2988/2008

г. Москва

30 апреля 2008 г.

N 09АП-2988/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.04.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.04.2008 г.

Дело N А40-23815/07-90-107

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей Седова С.П., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управление ФНС по Московской области и Межрайонная ИФНС России N 15 по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2008 г.

по делу N А40-23815/07-90-107

по иску (заявлению) ИП Лолуа Л.А.

к Межрайонной ИФНС России N 15 по Московской области, Управлению ФНС по Московской области

о признании частично недействительными ненормативных актов

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Лолуа Л.А. свидетельство о внесении в ЕГРИП записи об индивидуальном предпринимателе серия 50 N 006164231 от 23.04.2004 г., Глушенко С.А. по доверенности от 25.03.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Межрайонная ИФНС России N 15 по Московской области - Болкунова Е.А. по доверенности от 21.01.2008 г. N 87; Управление ФНС по Московской области - Маслова Н.В. по доверенности от 24.10.2007 г. N09-14/50

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Лолуа Людмила Александровна (далее - ИП Лолуа Л.А.) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 15 по Московской области от 11.10.2006 г. N42/2, решения Управления ФНС по Московской области от 05.03.2007 г. N 22-17/1242/ЗГ в части начисления ЕНВД в сумме 268 338 руб., штрафа по ЕНВД в размере 53 666 руб. и пени за несвоевременное перечисление ЕНВД в сумме 79 889 руб.

Решением суда от 29.01.2008 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемые по делу ненормативные акты налоговых органов являются незаконными, нарушаю права и законные интересы налогоплательщика.

Заинтересованные лица - Управление ФНС по Московской области и Межрайонная ИФНС России N 15 по Московской области - не согласились с принятым решением суда первой инстанции и обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе Управление ФНС по Московской области просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, указывая на то, что оспариваемое по делу решение Управления не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, не возлагает на него каких-либо обязанностей и не препятствует осуществлению им предпринимательской деятельности, поскольку подача заявителем жалобы в порядке ст. 138 НК РФ является формой урегулирования спора в досудебном порядке.

Межрайонная ИФНС России N 15 по Московской области в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика, ссылаясь на то, что судом не дана оценка представленным в материалы дела опросам свидетелей, подтвердивших факт использования заявителем в спорный период нижнего зала кафе "Старый замок", с площади которого предпринимателем не исчислен ЕНВД. Кроме того, по мнению Инспекции, отсутствуют основания для применения ст. 69 НК РФ, поскольку для уголовного состава преступления необходимо доказать факт получения доходов в указанном зале, тогда как для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности достаточно установления факта использования зала в предпринимательской деятельности, оказания услуг общественного питания на площади нижнего зала, которая не отражена в налоговой отчетности.

ИП Лолуа Л.А. представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заинтересованных лиц, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 15 по Московской области по результатам выездной налоговой проверки ИП Лолуа Л.А. составлен акт от 18.09.2006 г. N 49/2 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено решение от 11.10.2006 г. N42/2, обжалуемой частью которого предпринимателю доначислен ЕНВД в сумме 268 338 руб., пени в сумме 79 889 руб.; налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа по ЕНВД в размере 53 666 руб.

Указанное решение налогового органа мотивировано тем, что в нарушение п.п. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, Законов Московской области от 27.12.2002 г. N 136/2002-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области" (утратил силу с 01.01.2005 г.), от 24.11.2004 г. N150/2004-ОЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности в Московской области" предприниматель не включил в расчет по ЕНВД за 2003-2005 гг. площадь подвального помещения пивного бара "Старый замок" - 57,4 кв.м., что привело к неуплате (неполной уплате) ЕНВД и послужило основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Не согласившись с принятым решением, ИП Лолуа Л.А. в порядке ст. 137, 138 НК РФ обратилось с жалобой в Управление ФНС по Московской области, в которой просила отменить решение налогового органа в части доначисления ЕНВД, соответствующих пени и штрафа.

Решением Управления ФНС по Московской области от 05.03.2007 г. N 22-17/1242/ЗГ решение Межрайонной ИФНС России N15 по Московской области от 11.10.2006 г. N42/2 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Управление ФНС по Московской области указало на то, что при исчислении налоговой базы по ЕНВД предприниматель должен учитывать общую площадь используемых для оказания услуг общественного питания залов обслуживания посетителей.

Признавая оспариваемые ненормативные акты налоговых органов незаконными, суд первой инстанции с учетом положений ст. 69 АПК РФ правомерно указал на то, что вступившим в законную силу приговором Одинцовского городского суда Московской области от 21.09.2007 г. по делу N 1-303/2007, вынесенным в отношении Лолуа Л.А., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 УК РФ, установлено отсутствие в ее действиях вменяемых оспариваемыми по делу ненормативными актами налоговых органов правонарушений.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решения налогового органа в обжалуемой части являются незаконным, а требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки ИП Лолуа Л.А. налоговым органом был установлен факт использования предпринимателем банкетного зала площадью 57, 4 кв.м., находящегося в подвальном помещении кафе "Старый замок", расположенного по адресу: г. Краснознаменск, ул. Октябрьская, д. 6-а, который использовался в проверяемом периоде для оказания услуг общественного питания, что подтверждено представленными в материалы дела протоколами допроса свидетелей.

По результатам мероприятий налогового контроля было возбуждено уголовное дело по обвинению Лолуа Людмилы Александровны в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 УК РФ.

Вступившим в законную силу приговором Одинцовского городского суда Московской области от 21.09.2007 г. по делу N 1-303/2007 Лолуа Людмила Александровна по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПФК оправдана, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Судом установлено, что Лолуа Л.А. в период с 01.01.2004 года по 31.12.2005 г. оказывала услуги общественного питания посетителям в кафе-баре "Старый замок" на площади первого этажа размером 46,7 кв.м и платила в установленном законом порядке на эту площадь обслуживания ЕНВД; находящийся в цокольном помещении кафе-бара банкетный зал площадью 57,4 кв.м. в спорный период предприниматель не использовала ввиду его нерентабельности и отсутствии посетителей, предоставляя его для своих знакомых; доказательств, свидетельствующих о том, что банкетный зал использовался Лолуа Л.А. для предпринимательской деятельности в спорный период, не представлено; судом дана оценка показаниям свидетелей Мамот Н.И., Дедюжева Д.И., Приваловой Д.А., Кузьменко А.С., Парфеновой И.В., Черенкововй Е.Ф., Горденской И.Н., Иксанова Г.Т., Конова В.И., Савицкой Л.В., Фирсовой Е.И., Тихоновой А.В., Тихонова Н.П., Кравчук Г.С., роман Е.П., Надежина И.Б., Ветровой Я.В., Черноштан Е.А., Тохтаунова Х.Т., Шморгун Т.С., Черноштан Г.И., Мартиросян А.М., протоколу осмотра помещения кафе "Старый замок", договорам аренды помещения кафе, акту выездной налоговой проверки, протоколам выемки, протоколам осмотра документов и установлено, что указанные доказательства не подтверждают факт использования Лолуа Л.А. банкетного зала в целях предпринимательской деятельности.

Таким образом, судом установлено, что ИП Лолуа Л.А. в период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. в подвальном зале кафе "Старый замок" предпринимательскую деятельность не осуществляла.

В соответствии с ч. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Доводы налогового органа об отсутствии оснований для применения ст. 69 НК РФ, поскольку для уголовного состава преступления необходимо доказать факт получения доходов в указанном зале, тогда как для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности достаточно установления факта использования зала в предпринимательской деятельности, оказания услуг общественного питания на площади нижнего зала, которая не отражена в налоговой отчетности, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 346.6 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена для отдельных видов предпринимательской деятельности, в том числе и по оказанию услуг общественного питания.

В связи с чем, доказывать факт получения дохода необходимо не только в рамках уголовного судопроизводства, но и в связи с решением вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за уклонение от уплаты единого налога на вмененный доход.

Являются необоснованными доводы налоговых органов о том, что судом не дана оценка представленным в материалы дела опросам свидетелей, подтвердивших факт использования заявителем в спорный период нижнего зала кафе "Старый замок", с площади которого предпринимателем не исчислен ЕНВД, поскольку во вступившем в законную силу приговоре Одинцовского городского суда Московской области от 21.09.2007 г. по делу N 1-303/2007 дана оценка показаниям свидетелей Мамот Н.И., Дедюжева Д.И., Приваловой Д.А., Кузьменко А.С., Парфеновой И.В., Черенкововй Е.Ф., Горденской И.Н., Иксанова Г.Т., Конова В.И., Савицкой Л.В., Фирсовой Е.И., Тихоновой А.В., Тихонова Н.П., Кравчук Г.С., роман Е.П., Надежина И.Б., Ветровой Я.В., Черноштан Е.А., Тохтаунова Х.Т., Шморгун Т.С., Черноштан Г.И., Мартиросян А.М., установлено, что названными свидетелями не подтвержден факт использования Лолуа Л.А. банкетного зала кафе-бара "Старый замок" в течении 2004-2005 гг. в целях предпринимательской деятельности.

Довод налогового органа о том, что оспариваемое по делу решение Управления не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, не возлагает на него каких-либо обязанностей и не препятствует осуществлению им предпринимательской деятельности, поскольку подача заявителем жалобы в порядке ст. 138 НК РФ является формой урегулирования спора в досудебном порядке, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанным решением решение Межрайонной ИФНС России N 15 по Московской области от 11.10.2006 г. N 42/2 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, установлены факты, свидетельствующие о правомерности доначисления налоговым органом ЕНВД, соответствующих пени и штрафов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные ИП Лолуа Л.А. требования.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2008г. по делу N А40-23815/07-90-107 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Управления ФНС по Московской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 15 по Московской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

С.П. Седов Л.А. Яремчук