Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2008 г. N 09АП-4922/2008

г. Москва

Дело N А40-63888/07-4-355

16 мая 2008 г.

N 09АП-4922/200809-АП-4922/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2008 года 12 мая 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.05.2008 16 мая 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Н.О. Окуловой П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.И. Серегиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 6 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2008

по делу N А40-63888/07-4-355, принятое судьей С.И. Назарцом

по заявлению ЗАО "СК Абсолют"

к ИФНС России N 6 по г. Москве

о признании недействительными решений от 25.12.2006 N 21-09/70, от 18.10.2007 N 2546, требований от 27.12.2006 N 21-09/70, N 21-09/71, от 06.09.2007 N 28990, N 28991, N 28992, N 28993 (частично)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Д.Е. Пережогиной по дов. от 20.12.2007 б/н,

от заинтересованного лица - А.А. Радчука по дов. от 07.12.2007 б/н

У С Т А Н О В И Л: Закрытое акционерное общество "Строительная компания АБСОЛЮТ" просит признать недействительными ненормативные правовые акты Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве, вынесенные в отношении заявителя: решение от 22.12.2006 г. N 21-09/70 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; требование N 21-09/70 об уплате налога по состоянию на 27.12.2006 г.; требование N 21-09/70-1 от 27.12.2006 г. об уплате налоговой санкции; требования N 28990, N 28991, N 28992 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.09.2007 г.; решение N 2546 от 18.10.2007 г. о взыскании налога, сбора, а также пени за счёт денежных средств налогоплательщика в банках - в полном объёме; требование N 28993 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.09.2007 г. - в части предложения к уплате пени по НДС.

Решением суда первой инстанции суд решил:

признать недействительными, как не соответствующие НК РФ, ненормативные правововые акты Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве, вынесенные в отношении Закрытого акционерного общества "Строительная компания АБСОЛЮТ":

1.Решение от 22 декабря 2006 г. N 21-09/70 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное по результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации по НДС (корректировка N 2) за апрель 2004 г. - в полном объёме.

2.Требование N 21-09/70 об уплате налога по состоянию на 27.12.2006 г. - в полном объёме.

3.Требование N 21-09/70-1 от 27.12.2006 г. об уплате налоговой санкции - в полном объёме.

4.Требования N 28990, N 28991, N 28992 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06 сентября 2007 г. - в полном объёме.

5.Требование N 28993 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06 сентября 2007 г. - в части предложения к уплате пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 83 499 руб. 14 коп.

6.Решение N 2546 от 18 октября 2007 г. "О взыскании налога, сбора, а также пени за счёт денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации или налогового агента - организации на счетах в банках" - в части взыскания налогов в сумме 39 597 686 руб. 10 коп., пени в сумме 7 985 287 руб. 97 коп., а всего - 47 582 974 руб. 07 коп. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Не согласившись с решением суда , налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на те же доводы, которые изложены суду первой инстанции в отзыве на заявление.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель заявителя возражал против удовлетворения жалобы, представил отзыв, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителем не обжалуется.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" 20 | июля 2006 г. представило в налоговую инспекцию уточнённую налоговую декларацию по НДС (корректировка N 2) за апрель 2004 г. (т. 1 л.д. 92-98).

В уточнённой налоговой декларации отражена сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, в размере 46 309 031 руб.

Согласно уточнённой налоговой декларации, заявленная в налоговом периоде налоговая база составляет 19 170 232 руб., НДС - 2 924 273 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету, составляет 49 233 304 руб., в том числе:

-по основным средствам, требующим сборки, монтажа, приобретённым по договорам купли-продажи - 771 руб.;

-по основным средствам, завершённым капитальным строительством - 49 121 627 руб.; -по иным товарам (работам, услугам), Приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения -110 906 руб.

Сумма НДС, подлежащая вычету, составила 49 233 304 руб.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки инспекцией заявителю направлялось требование о представлении документов от 21.07.2006 г. N -2043/49,-Документы по требованию были представлены, за исключением актов формы КС-2 и справок формы КС-3 и технического задания на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (приложение N 1 к договору N 39/1-СГ от 30.05.2001 г.) (т. 6 л.д.60-69, 104-114).

По результатам камеральной налоговой проверки уточнённой налоговой декларации 25 декабря 2006 г. ИФНС России N 6 по г. Москве вынесено оспариваемое решение N 21-09/70 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Налогоплательщик привлечён к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ - за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) - в виде взыскания штрафа в размере 584 855 руб.; ему отказано в заявленной сумме налоговых вычетов за апрель 2004 г. в размере 49 110 528 руб.; предложено: уменьшить необоснованно заявленные суммы налоговых вычетов в уточнённой налоговой декларации по НДС за апрель 2004 г. в размере 49 110 528 руб.; уплатить в указанный в требовании срок сумму неуплаченного НДС в размере 2 924 273 руб.; внести необходимые исправления в бухгалтерский учёт (т. 1 л.д. 15-40). Решение обжалуется заявителем в полном объёме.

На основании оспариваемого решения налоговым органом заявителю направлены ;: требования: N 21-09/70 об уплате НДС по состоянию на 27.12.2006 г. в сумме 2 924 273 руб. : и пени по нему 1 159 523 руб.; N 21-09/70-1 от 27.12.2006 г. об уплате налоговой санкции по НДС в сумме 584 855 руб. (т. 1 л.д. 41-42). Указанные требования оспариваются заявителем в полном объёме.

В связи с отказом в правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и доначислением НДС налоговым органом заявителю были направлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.09.2007 г. (т. 1 л.д. 47-50):

-N 28990 - на уплату недоимки по НДС по срокам уплаты 20.05.2004 г.; 22.01.2007 г.;

20.02.2007 г.; 20.04.2007 г.; 21.05.2007 г. на общую сумму 36 330 076,10 руб.;

-N 28991 - на уплату недоимки по НДС по срокам уплаты 20.06.2007 г.; 20.07.2007 г.;

20.08.2007 г. на общую сумму 3 267 610 руб. и пени по НДС по срокам уплаты 20.05.2004

г.; 21.06.2004 г.; 20.12.2004 г. на общую сумму 7 700 142,67 руб.;

-N 28992 - на уплату пени по НДС по срокам уплаты 20.01.2005 г.; 20.02.2006 г.;

22.01.2007 г.; 20.02.2007 г.; 20.04.2007 г.; 20.05.2007 г. на общую сумму 201 646,16 руб.;

-N 28993 - на уплату пени по НДС по срокам уплаты 21.05.2007 г.; 20.06.2007 г.;

20.07.2007 г.; 20.08.2007 г. на общую сумму 83 499,14 руб. и недоимки по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, на сумму 1 778 690,38 руб.

Требования N 28990, N 28991, N 28992 обжалуются заявителем в полном объёме, а требование N 28993 - в части налога на добавленную стоимость.

В связи с неисполнением в установленный срок вышеперечисленных требований налоговым органом вынесено решение N 2546 от 18.10.2007 г. о взыскании налога, сбора, а также пени за счёт денежных средств налогоплательщика в банках: налогов в сумме 39 634 484,51 руб. и пени в сумме 7 985 287,97 руб., всего 47 619 772,48 руб. (т. 1 л.д. 51). Данное решение обжалуется заявителем в полном объёме.

Как видно из материалов дела, ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" по договору ПХВ N 1 купли-продажи имущества от 16.05.2001 г. приобрела в собственность у города Москвы нежилые здания общей площадью 985,8 м , расположенные по адресу: г. Москва, Кадашевская набережная, д. 30 стр. 1 и 2 (т. 2 л.д. 53-75).

30 мая 2001 г. между ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" (заказчик) и ЗАО "Система-Галс" (исполнитель) был заключен договор N 39/1-СГ. В соответствии с разделом 1 договора исполнитель принял на себя обязательства по производству всего комплекса строительно-монтажных работ, выполнения функций заказчика по реконструкции здания по адресу: Кадашевская набережная, д. 30 стр. 1 и 2 и ввода объекта в эксплуатацию. Работы выполняются исполнителем собственными и привлечёнными силами и средствами, материалами и оборудованием. Работы на объекте считаются произведенными в полном объёме после подписания Акта Государственной комиссии по приёмке в эксплуатацию законченного реконструкцией объекта. Право на привлечение исполнителем субподрядчиком определено п. 3.2. договора. Приложениями к договору являются техническое задание, график проектирования и производства строительно-монтажных работ, примерные сметы сводная ведомость ориентировочной стоимости работ, смета на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (т. 1 л.д. 52-64, т. 2 л.д. 1-38).

В соответствии с лицензиями: N МСЛ 011257-3 от 29.03.1999 г. (срок действия - до 29.03.2002 г.) и N ГС-1-77-01-22-0-7706032060-002239-1 от 29.03.2002 г. (срок действия - до 29.03.2007 г.) ЗАО "Система-Галс" вправе осуществлять выполнение функций заказчика-застройщика при строительстве зданий и сооружений II (нормального) уровня ответственности (т. 2 л.д. 39-42, т. 6 л.д. 48).

Во исполнение принятых на себя по договору обязательств ЗАО "Система-Галс" (заказчик) заключило с фирмой "АУСТРУ-БАУ" Г.м.б.Х., Австрия (генподрядчик) договор N 315 от 31 мая 2002 г. на производство комплекса строительно-монтажных работ по реконструкции здания по адресу: Кадашевская набережная, д. 30 стр. 1-2, в котором предусматривалось проведение генподрядчиком своими силами и средствами, а также силами привлечённых субподрядных организаций всего комплекса работ по реставрации и реконструкции объекта. Оплата работ производилась заказчиком - ЗАО "Система-Галс" - на основании актов приёмки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ (формы КС-2 и КС-3), подписанного представителями заказчика и генподрядчика (т. 5 л.д. 11-23). Приложениями к договору являются график производства работ, сводная ведомость ориентировочной стоимости работ, смета на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (т. 5 л.д. 24-36).

В ходе реконструкции объекта ЗАО "Система-Галс" заключало договоры подряда также и с другими организациями.

По окончанию реконструкции ЗАО "Система-Галс" 10.12.2003 г. представило заявителю отчёт исполнителя по договору N 39/1-СГ от 30.05.2001 г., к которому были приложены документы в подтверждение произведенных затрат согласно реестру: договоры подряда, счета-фактуры, акты формы КС-2 и справки формы КС-3. В соответствии с отчётом, а также дополнительным соглашением от 15.12.2003 г. к договору N 39/1-СГ от 30.05.2001 г., затраты исполнителя по договору составили 263 491 464, 27 руб., в т.ч. НДС 915 244,05 руб.; вознаграждение исполнителя за выполнение функций заказчика составило 31 171 706,01 руб., в т.ч. НДС 5 195 284,34 руб. Инвентарная стоимость объекта составляет 294 663 170,28 руб., в т.ч. НДС 49 110 528,36 руб. (т. 1 л.д. 65, т. 2 л.д. 108-116).

Законченное реконструкцией здание по адресу: г. Москва, Кадашевская набережная, д. 30 стр. 1 и 2 принято государственной приёмочной комиссией по акту N 379 от 15.12.2003 г. Общая площадь здания согласно акту составила 6 512,5 м . В качестве заказчика в акте указано ЗАО "Система-Галс", в качестве генподрядчика - фирма "АУСТРУ-БАУ" (т. 6 л.д.53-59).

В соответствии с актом формы КС-11 N 1 от 15.12.2003 г. законченное реконструкцией административное здание по адресу: г. Москва, ЦАО, Кадашевская набережная, д. 30 фактической площадью 6 512,5 м2 передано исполнителем - ЗАО "Система-Галс" - заказчику - ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ". К акту приложены перечни субподрядных, проектных и эксплуатирующих организаций. В качестве генподрядчика указана фирма "АУСТРУ-БАУ" (т. 1 л.д. 86-91).

10 марта 2004 г. принадлежащее заявителю реконструированное здание (основное средство) введено в эксплуатацию и принято к учёту, что подтверждается:

-актом о приёме-передаче здания (сооружения) формы ОС-1а от 10.03.2004 г. N 2 (т. 2 л.д. 105-107);

-инвентарной карточкой учёта объекта основных средств формы ОС-6 от 10.03.2004 г. N 4 - на основании приказа руководителя заявителя N 2 от 10.03.2004 г. (т. 1 л.д. 84-85); -Свидетельством серии 77 АБ 707321 от 10.03.2004 г. о государственной регистрации права собственности ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" на всё здание общей площадью 6 512,5 м , расположенное по адресу: Москва, Кадашевская набережная, д. 30, о чём в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 10 марта 2004 года сделана запись регистрации N 77-01/30-348/2004-274 (т. 1 л.д. 83).

Таким образом, заявителем соблюдена установленная процедура введения в эксплуатацию и принятия к учёту законченного реконструкцией административного здания, принадлежащего ему на праве собственности.

Согласно ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации; суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Как установлено ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, и при наличии соответствующих первичных документов.

ЗАО "Система-Галс" после окончания реконструкции выставило в адрес заявителя счета-фактуры: N 0249/1 от 10.12.2003 г. на сумму 31 171 706,01 руб., в т.ч. НДС 5 195 284,34 руб. - за услуги заказчика (т. 1 л.д. 66); N 0249/2 от 15.12.2003 г. на сумму 263 491 464,27 руб., в т.ч. НДС 43 915 244,05 руб. (т. 1 л.д. 67-82).

Оплата заявителем работ по реконструкции здания налоговым органом не оспаривается, перечень платёжных поручений имеется в оспариваемом решении. В нём также отмечено, что счета-фактуры оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ (т. 1 л.д. 20).

Реконструированное здание используется заявителем для передачи в аренду. Основным арендатором является ОАО "Мегафон", арендующее помещения площадью 4 690 м2. Договор аренды N 3/04-А от 11.03.2004 г. со сроком действия 5 лет представлен заявителем в материалы дела (т. 4 л.д. 24-72).

Из содержания п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ следует, что применение налогового вычета по НДС является правомерным, если:

-сумма НДС предъявлена на основании счета-фактуры;

-товары (работы, услуги) приняты на учет у налогоплательщика.

-товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС.

Суд первой инстанции при принятии решения оценив все изложенные выше факты и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности пришёл к правильному выводу о том, что все необходимые условия для предъявления к вычету в апреле 2004 г. НДС по основным средствам, завершённым капитальным строительством в марте 2004 г. заявителем соблюдены. Судом первой инстанции также правомерно отклонены все приведённые налоговым органом основания для отказа в возмещении налогоплательщику заявленного к вычету НДС . Основания ,изложенные в решении налогового органа для отказа в возмещении налогоплательщику вычетов по НДС, приведены налоговым органом и в апелляционной жалобе в качестве доводов для отмены решения суда первой инстанции. Суд апелляционной инстанции оценив все доводы апелляционной жалобы не находит оснований к отмене решения суда первой инстанции, поскольку доводы апелляционной жалобы не опровергают аргументов, положенных судом первой инстанции в основу решения. Не может быть принят во внимание довод налогового органа о том, что договор N 39/1-СГ 30.05.2001 г. между ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" (заказчик) и ЗАО "Система-Галс" (исполнитель) является договором строительного подряда. Поэтому между заказчиком и исполнителем должны быть оформлены акты приёмки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), однако эти акты, а также техническое задание (приложение N 1 к договору) по требованию налоговой инспекции представлены не были. Инспекция была лишена возможности проверить виды, характер, объём и стоимость работ по реконструкции здания. Невозможно установить эти параметры и по сметам (приложения к договору и дополнительному соглашению).

Акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 были представлены только между подрядчиками (субподрядчиками) и ЗАО "Система-Галс", которые были приложены к отчёту исполнителя (т. 2 л.д. 108-116).

ЗАО "Система-Галс" и фирма "АУСТРУ-БАУ" Г.м.б.Х. выполняли одни и те же строительные работы. Налоговый орган пояснил, что все работы выполнены ЗАО "Система-Галс" и его подрядчиками, фирма "АУСТРУ-БАУ" Г.м.б.Х. не выполняло никаких работ - т. 4 л.д. 96).

Данные доводы правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции и не являются для суда апелляционной инстанции основаниями к отмене решения в силу следующих обстоятельств.

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того,что договор N 39/1-СГ от 30.05.2001 г. между ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" и ЗАО "Система-Галс" не является договором строительного подряда, а является инвестиционным договором, по которому ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" выступает инвестором, а ЗАО "Система-Галс" - заказчиком. Данные организации осуществили реализацию инвестиционного проекта по реконструкции здания. При этом, исходя из лицензии, для ЗАО "Система-Галс" данная деятельность является предпринимательской деятельностью, осуществляемой с целью получения прибыли, с привлечением средств инвестора (заявителя),что подтверждается лицензиями, выданными ЗАО "Система-Галс", на право выполнения функций заказчика-застройщика, в которых отсутствует такой вид деятельности, как собственно строительство (т. 2 л.д. 39-42);

-платёжными поручениями на перечисление заявителем денежных средств заказчику, в которых в поле "Назначение платежа" указано "Целевое финансирование на выполнение СМР", а не оплата конкретных строительно-монтажных работ по актам (т. 2 л.д. 76-101); -отражением в бухгалтерском учёте заявителя операций по оплате Дт 76.5 - Кт 51 -целевое финансирование, о чём отмечено в решении (т. 1 л.д. 21);

-общим (примерным) отражением в смете перечня и стоимости подлежащих выполнении: строительных работ, что не характерно для договора строительного подряда; -заключением договора генерального подряда N 315 от 31.05.2002 г.между ЗАС "Система-Галс" (заказчик) и фирмой "АУСТРУ-БАУ" Г.м.б.Х., Австрия (генподрядчик на производство комплекса строительно-монтажных работ по реконструкции здания и договоров подряда с иными организациями.

В связи с изложенным, в договоре N 39/1-СГ 30.05.2001 г. между ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" и ЗАО "Система-Галс" точно не определялись конкретные виды и стоимость строительно-монтажных работ, их перечень и цена являлись приблизительными, с чём отмечено в договоре.

В то же время, к договору генерального подряда N 315 от 31.05.2002 г.между ЗАО"Система-Галс" и фирмой "АУСТРУ-БАУ" Г.м.б.Х. приложена смета с указанием объёмов, цены и стоимости работ.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что фирмой "АУСТРУ-БАУ" Г.м.б.Х. не было выполнено никаких работ а заявитель, заключая договор с Московским представителям указанной фирмы, неправомерно увеличивал суммы расходов по услугам, связанным с осуществлением производства работ, не соответствует материалам дела и противоречит |выводам инспекции, изложенным в оспариваемом решении. Заявитель не заключал договор генподряда с фирмой "АУСТРУ-БАУ" Г.м.б.Х. Данный договор заключало ЗАО "Система-Галс" в рамках исполнения обязанностей заказчика-застройщика.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 г. N 267-0, налогоплательщик представил в материалы дела техническое задание на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (приложение N 1 к договору N 39/1-СГ от 30.05.2001 г. между ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" и ЗАО "Система-Галс"). В порядке п. 2 резолютивной части указанного Определения арбитражным судом первой инстанции исследовано данное техническое задание и сделан правомерный вывод о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к подобному документу, с учётом его подписания инвестором и заказчиком (т. 2 л.д. 1-38).

Приложенные к отчёту исполнителя акты приёмки работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 позволяли налоговому органу в рамках камеральной проверки установить объёмы и стоимость произведенных работ по реконструкции здания.

Налоговым органом не доказано, что ЗАО "Система-Галс" выполнялись строительные работы и что указанной организацией и фирмой "АУСТРУ-БАУ" Г.м.б.Х. выполнены одни и те же строительные работы. Указанный вывод суда первой инстанции заявителем апелляционной жалобы не опровергнут. Оплата заявителем работ производилась только путём перечисления денежных средств в виде финансирования заказчику, который в свою очередь осуществлял расчёты с генподрядчиком и подрядчиками (субподрядчиками).

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание и принять как основание для отмены решения довод налогового органа о том, что ввод объекта в эксплуатацию производился не на основании действующих строительных документов (требований строительного законодательства РФ), поскольку представленный Акт приёмки законченных строительством объекта формы КС-11 от 15.12.2003 г. N 1 составлен на основании Временного положения о приёмке законченных строительством объектов на территории Российской Федерации, которое было отменено в 2001 г., а организациям было предложено применять форму N КС-11 в соответствии со строительными нормами (Письмо Госстроя России от 05.11.2001 г. N ЛБ-6062/9).

Данные доводы инспекции не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Упоминание в акте формы КС-11 не действующего подзаконного нормативного акта не опровергает факта введения в действие реконструированного здания. Право собственности заявителя на данное здание прошло государственную регистрацию, что подтверждается свидетельством. При этом в ходе государственной регистрации права регистрирующим органом осуществляется соответствующая экспертиза представленных в обоснование регистрации документов. При неправильном оформлении документов регистрирующим органом должно быть вынесено решение об отказе в государственной регистрации права.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание и принять как основание для отмены решения довод налогового органа о том, что оплата работ по реконструкции произведена заявителем заёмными средствами, что лишает заявителя права на налоговый вычет по НДС. В оспариваемом решении налоговый орган указал на то, что между ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ" (заемщик) и АКБ "МБРР" (ОАО) были заключены:

-кредитный договор N 983-4/02 от 29.10.2002 г. на сумму 8 533 000 долларов США (т. 2 л.д. 127-132), обеспеченный договором о залоге N 983-4/02 от 29.10.2002 г (т. 2 л.д. 133-135);

-кредитный договор N 1106-4/03 от 24.07.2003 г. на сумму 2 700 000 долларов США (т. 2 л.д. 107-123), обеспеченный договором о залоге N 1106-4/03 от 24.07.2003 г. (т. 2 л.д. 124-126).

В оспариваемом решении отмечено, что оба кредита погашены заявителем в полном объёме (т. 1 л.д. 25).

Погашение займа было осуществлено заявителем за счёт заёмных денежных средств, представленным ОАО "РТК-Лизинг" по договору займа N 012-210/03 от 12.11.2003 г. (т. 2 л.д. 136-139).

На момент вынесения оспариваемого решения векселя в полном объёме заявителем не погашены.

Инспекция пришла к выводу, что заявитель не осуществил реальных затрат при финансировании реконструкции здания, поэтому заявление НДС к вычету является неправомерным.

Данные доводы налогового органа отклоняются судом апелляционной инстанции.

В оспариваемом решении подробно описан способ погашения ОАО "РТК-Лизинг" заявителем суммы займа. Заём погашался путём неоднократной реализации заявителем заимодавцу собственных векселей, при этом каждый последующий раз сумма реализованных собственных векселей уменьшалась. Договоры, векселя, акты, письма и платёжные поручения представлены заявителем в материалы дела (т. 2 л.д. 140-150, том 3, т. 4 л.д. 1-23, т. 5 л.д. 63-147, т. 6 л.д. 1-37) и суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в их совокупности, сделал правильный вывод о том, что указанный способ погашения займа действующим законодательством не запрещён, а доказательством погашения суммы займа являются представленные заявителем в материалы дела оборотно-сальдовая ведомость за 2007 г. и отдельные оборотно-сальдовые ведомости за 2007 г. по счетам 66.3. и 66.4., справка по кредитам и займам за 2007 г. (т. 6 л.д. 99-103). Согласно справке, по состоянию на 01.01.2007 г. задолженность заявителя перед ОАО "РТК-Лизинг" составила 217 758 197 руб., а по состоянию на 31.12.2007 г. она уменьшилась до 39 447 972 руб.

Как пояснил представитель заявителя, ежемесячный минимальный доход заявителя от сдачи в аренду площадей в реконструированном здании составляет 250 000 долларов США, что гарантирует полное погашение долга кредиторам. Новые векселя в погашение старых в настоящее время не выпускаются, погашение займов производится собственными денежными средствами.

При этом налоговым органом не представлено доказательств невозможности погашения заявителем в будущем суммы займа.

В соответствии с п.п. 4 и 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" она не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заёмных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала. В данном случае здание реконструировано, заявитель осуществляет реальную предпринимательскую деятельность.

Таким образом, вывод налоговой инспекции об отсутствии реальных затрат заявителя на реконструкцию здания является необоснованным.

В рамках мероприятий налогового контроля налоговым органом установлена недобросовестность подрядчиков, договоры с которыми заключены контрагентом заявителя -заказчиком ЗАО "Система-Галс".

Подрядчик ООО "Квинт-Строй":

По договору подряда N 05/21 от 20.05.2002 г. ООО "Квинт-Строй" выполнило монтаж и усиление конструкции фальш-фасада и монтаж пешеходной галереи. Стоимость работ согласно счёту-фактуре N 141 от 04.07.2002 г. составила 531 630 руб., в т.ч. НДС 88 605 руб. (т. 4л.д. 143-150, т. 5 л.д. 1).

По договору подряда N 20/09 от 26.09.2003 г. ООО "Квинт-Строй" выполнило общестроительные работы по благоустройству территории согласно укрупнённой смете. Стоимость работ согласно счёту-фактуре б/н от 14.12.2003 г. составила 5 320 руб., в т.ч. НДС 886,66 руб. (т. 5 л.д. 2-10).

Всего по данному подрядчику к вычету заявлено 89 491,66 руб.

В обоснование недобросовестности инспекция ссылается на справку ИФНС России N 3 по г. Москве и протокол опроса свидетеля Мамонова Д.Д. (т. 5 л.д. 37-39).

Согласно справке ИФНС России N 3 по г. Москве от 20.09.2006 г. N 17-01/04-580 бухгалтерская отчётность организацией не представляется с 1999 г. Генеральным директором организации является Мамонов Д.Д., главным бухгалтером - Катанова И.В. Направленное организации требование о представлении документов вернулось с отметкой почты об отсутствии адресата.

Из представленной инспекцией выписки из ЕГРЮЛ на ООО Квинт-Строй" по состоянию на 08.02.2008 г. усматривается, что его учредителями являются три юридических лица (ООО "Стройэнерго", ЗАО "Координационный центр "Система", ООО "Техинтерсистем") и физическое лицо - Мамонов Д.Д. Уставный капитал предприятия составляет 9 008 400 руб., в котором доля Мамонова Д.Д. составляет 840 руб. (0,009%). Генеральным директором предприятия в настоящее время является Капнин И.Б. (т. 6 л.д. 123-135).

Вызванный в налоговую инспекцию 15 января 2008 г. для допроса в качестве свидетеля Мамонов Д.Д. показал, что с 2002 г. по январь 2007 г. он владел примерно 0,02% доли в уставном капитале ООО "Квинт-Строй". По его сведениям, организация осуществляла подрядные работы на незначительные суммы. Про работы на Кадашевской набережной ему ничего не известно, фирмы ЗАО "Система-Галс" и "АУСТРУ-БАУ" ему не знакомы. В 2002-2004 г.г. ООО "Квинт-Строй" никакой деятельности не вело. Долю в уставном капитале общества он приобрёл с целью покупки бизнеса другой компании через ООО "Квинт-Строй", однако эта цель реализована не была (т. 5 л.д. 37-38).

Те же доводы приведены налоговым органом и в апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции. Данные доводы не могут являться основанием для отмены решения в силу следующих обстоятельств, поскольку приведенные доводы инспекции безусловно не подтверждают факта недобросовестности ООО "Квинт-Строй".

Так, в справке ИФНС России N 3 Мамонов Д.Д. указан в качестве генерального директора организации, однако сам Мамонов Д.Д. факта своего руководства предприятием не подтверждает. Данные справки противоречат данным выписки из ЕГРЮЛ, где генеральным директором значится Капнин И.Б.

В договорах подряда и счетах-фактурах в период реконструкции здания в качестве генерального директора ООО "Квинт-Строй" указан Ларионов Ю.Н. Надлежащих доказательств отсутствия полномочий генерального директора у Ларионова Ю.Н. налоговым органом не представлено. При допросе свидетеля данный вопрос инспекцией не выяснялся, договоры и счета-фактуры ему не предъявлялись. Каких-либо документов, подписанных Мамоновым Д.Д. от имени ООО "Квинт-Строй", относящихся к предмету рассматриваемого спора, инспекцией не представлено.

Допрос свидетеля Мамонова Д.Д. производился вне рамок проведения камеральной налоговой проверки.

Учитывая незначительность участия Мамонова Д.Д. в уставном капитале ООО "Квинт-Строй" и цель, с которой он приобрёл долю, отсутствие доказательств участия свидетеля в руководстве и деятельности организации, подтверждение свидетелем вида деятельности предприятия суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что показания данного свидетеля, в совокупности с другими приведенными доказательствами, не опровергают фактов осуществления ООО "Квинт-Строй" строительных работ на реконструируемом объекте по договорам подряда N 05/21 от 20.05.2002 г. и N 20/09 от 26.09.2003 г.

Подрядчик ООО "Элтис Люкс":налоговым органом установлено, что по агентскому договору между ЗАО "Система-Галс" и ООО "Элтис Люкс" N 02/к-э от 20.09.2002 г. последнее оказало услуги. В соответствии со счётом-фактурой N 39 от 10.11.2002 г. сумма заявленного к вычету НДС составила 88 170 руб. (т. 1 л.д. 39).

Согласно полученному ответу из ИФНС России N 13 по г. Москве от 23.11.2006 г. N 21-12/05096 данная организация не отчитывается с момента регистрации, в ноябре 2006 г. приостановлены операции по счетам. Факт взаимоотношений ООО "Элтис Люкс" с ЗАО | "Строительная компания АБСОЛЮТ" данная инспекция не подтверждает (т. 5 л.д. 42).

Судом первой инстанции правомерно отклонены данные доводы налогового органа.

Согласно справке ИФНС России N 13 генеральным директором ООО "Элтис Люкс" | является Созонов СИ. Однако, как усматривается из выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на | 08.02.2008 г. генеральным директором указанной организации является Богучаров С.А. (т. 6 л.д. 145). Кроме того, в справке инспекции не подтверждается факт взаимоотношений ООО | "Элтис Люкс" с ЗАО "Строительная компания АБСОЛЮТ", а агентский договор был заключен с ЗАО "Система-Галс".Таким образом, вывод инспекции о недобросовестности данного подрядчика необоснован.

Кроме того, в отношении подрядчиков ООО "Квинт-Строй" и ООО "Элтис Люкс", налоговым органом не представлено надлежащих и бесспорных доказательств недобросовестности налогоплательщика, отсутствия у него деловой и экономической цели, факта участия в схемах, направленных на незаконное возмещение НДС из бюджета, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов. Никаких взаимоотношений заявителя с указанными организациями налоговой инспекцией не выявлено. Фактов недобросовестности контрагента заявителя - ЗАО "Система-Галс" - в оспариваемом решении не содержится. Исходя из изложенных обстоятельств, суд первой инстанции, учитывая положения Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-0, пункт 7 статьи 3 Налогового Кодекса Российской Федерации, ст. 30 НК РФ, сделал правильный вывод о том, что привлечение налогоплательщика оспариваемым решением к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ - за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) - в виде взыскания штрафа в размере 584 855 руб., отказ в заявленной сумме налоговых вычетов за апрель 2004 г. в размере 49110 528 руб., доначисление НДС в размере 2 924 273 руб., предложения уменьшить необоснованно заявленные суммы налоговых вычетов в уточнённой налоговой декларации по НДС за апрель 2004 г. в размере 49 110 528 руб. и внести необходимые исправления в бухгалтерский учёт являются незаконными.

В связи с признанием незаконным оспариваемого решения в полном объёме суд первой инстанции правомерно признал недействительными направленные заявителю на основании этого решения требования: N 21-09/70 об уплате НДС по состоянию на 27.12.2006 г. в сумме 2 924 273 руб. и пени по нему 1 159 523 руб.; N 21-09/70-1 от 27.12.2006 г. об уплате налоговой санкции по НДС в сумме 584 855 руб.

Как установлено п. 2 ст. 69 НК РФ требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Согласно правовой позиции, высказанной Высшим Арбитражным Судом РФ в п. 13 письма Президиума ВАС РФ N 79 от 11.08.2004 г., требование об уплате налога может быть признано недействительным, только если оно не соответствует действительной обязанности налогоплательщика по уплате налога или если нарушения его составления являются существенными. В данном случае суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что в связи с признанием недействительным решения налогового органа об отказе в правомерности применения налоговых вычетов по НДС в сумме 49 110 528 руб. недоимка у налогоплательщика отсутствовала, пени начислены на несуществующую задолженность. Следовательно, требования N 28990, N 28991, N 28992 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06 сентября 2007 г. правомерно признаны судом первой инстанции недействительными в полном объёме, а требование N 28993 - в части предложения к уплате пени по НДС стоимость в сумме 83 499,14 руб.

Решение N 2546 от 18.10.2007 г. "О взыскании налога, сбора, а также пени за счёт денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации или налогового агента - организации на счетах в банках" на сумму 47 619 772,48 руб., вынесенное на основании вышеперечисленных требований, правомерно признано судом первой инстанции недействительным в части взыскания налогов в размере 39 597 686,10 руб. (общая сумма НДС по оспариваемым требованиям) и пени по НДС в сумме 7 985 287,97 руб., а всего на сумму 47 582 974,07 руб. Возражений по данным обстоятельствам апелляционная жалоба налогового органа не содержит.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба _. по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110,266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2008 по делу N А40-63888/07-4-355 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 6 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова П.В.Румянцев