Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2008 г. N 09АП-4991/2008

Город Москва

19 мая 2008 г.

Дело N А40-64565/07-12-378

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Москвиной Л.А., Демидовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Экожилстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2008,

по делу N А40-64565/07-12-378, принятое судьей Чадовым А.С.,

по заявлению ООО "Экожилстрой"

к ФГУ Российский научный центр "Курчатовский институт"

третье лицо - Управление федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кулакова Н.А. по дов. от 13.05.2008 N 04-01/73, паспорт 46 00 955521; Чижова Г.А. по дов. от 13.05.2008 N 04-01/72, паспорт 07 04 016871;

от заинтересованного лица - Артамонова Е.В. по дов. от 24.04.2008 N 15-06/86, паспорт 46 00 680026; Ефимова О.А. по дов. от 14.05.2008 N 15-06/100, паспорт 92 03 277541;

от третьего лица - Новиков А.А. по дов. от 10.01.2008 N 10-29, уд. N 2685.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экожилстрой" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным протокола N 2 Конкурсной комиссии ФГУ РНЦ "Курчатовский институт" от 22.10.2007 года; решения Конкурсной комиссии ФГУ РНЦ "Курчатовский институт" и ее должностных лиц об аннулировании открытого конкурса "По выбору исполнителя работ по аттестации рабочих мест сотрудников Федерального государственного учреждения РНЦ Курчатовский институт" и обязать ФГУ РНЦ "Курчатовский институт" и ее должностных лиц провести конкурсную процедуру в соответствии с требованиями ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" требованиями и критериями, указанными в конкурсной документации ФГУ РНЦ "Курчатовский институт", а именно провести процедуру рассмотрения заявок, оформить ее соответствующим протоколом и разместить его на официальном сайте и провести процедуру оценки и сопоставления заявок, оформить ее соответствующим протоколом и разместить его на официальном сайте (с учетом уточнения заявителем требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19 марта 2008 года в удовлетворении заявленных требований было отказано. При этом суд исходил из того, что решение об аннулировании торгов не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку результаты открытого конкурса в случае его проведения и выявления победителя, были бы осуществлены с нарушением действующего законодательства и его результаты подлежали аннулированию.

Общество не согласилось с принятым решением, и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Полагает, что решение суда является незаконным и необоснованным, принятым при неполном исследовании обстоятельств дела и неправильном применении норм материального права.

В обоснование этого указывается, что ответчик в соответствии с ч.5.ст.21 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 нарушил порядок проведения процедуры отказа от проведения открытого конкурса, а конкурсная комиссия, превышая полномочия, определенные ч.6 ст.7, ст.ст. 26, 27, 28 этого же Федерального закона, приняла незаконное решение об аннулировании открытого конкурса, а согласно п.1 ч.9. ст. 17 закона такое решение вправе принимать уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил судебное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя. Указал, что в разделе 4.1. конкурсной документации "Требование к участникам размещения заказа" приведен исчерпывающий перечень обязательных требований к участникам размещения заказа, полностью соответствующий требованиям Закона о размещении заказов, требование о представлении в составе заявки на участие в конкурсе аттестатов аккредитации лабораторий и органа по сертификации, сертификата соответствия производства работ требованиям системы сертификации в электроэнергетике "ЭнСЕРТИКО", указанное в разделе "Место, сроки (периоды) и условия выполнения работ", не является обязательным для участника размещения заказа, а также основанием для ограничения участия в конкурсе ограниченного круга участников. В связи с этим полагает, что нарушений, предусмотренных ч. 3 ст. 17 Закона о конкуренции, допущено не было.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что решение об аннулировании торгов не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку государственный заказчик неправомерно включил в состав лота работы технологически и функционально не связанные с работами, выполнение которых является предметом торгов, а также установил требования о наличии у участников размещения заказа аттестатов аккредитации лабораторий и органа по сертификации, сертификата соответствия производства работ требованиям системы добровольной сертификации в электроэнергетике "ЭнСЕРТИКО".

Также указал, что при размещении государственного заказа ФГУ Российский научный центр "Курчатовский институт" не установил обязательное требование о наличии у участника размещения заказа лицензии (допуска) на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную Федеральной службой безопасности. Отсутствие данной лицензии (допуска) у победителя конкурса препятствует выполнению работ по проведению аттестации рабочих мест по условиям труда. Часть работ, выполнение которых предполагалось по открытому конкурсу, фактически выполнена в результате размещения государственного заказа методом запроса котировок цен с использованием лимитов бюджетных обязательств 2007 года в сумме 1 000 000 руб.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указал, что требование документов, не предусмотренных законодательством, является обстоятельством, ограничивающим конкуренцию среди участников размещения заказа, что, в свою очередь, влечет за собой аннулирование торгов в случае их проведения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, находит следующее.

Как следует из материалов дела, 28.08.2007 на официальном правительственном сайте сети "Интернет" ФГУ РНЦ "Курчатовский институт" разместил извещение о проведении открытого конкурса по выбору исполнителя работ по аттестации рабочих мест работников ФГУ РНЦ "Курчатовский институт".

В соответствии с Конкурсной документацией наряду с требованиями к участникам размещения заказа, изложенные в п. 4.1. были также в п. 1 условия выполнения работ открытого конкурса, которыми, в частности, являлись наличие у участника размещения заказа предусмотренных действующим законодательством аттестатов аккредитации, сертификатов, и других документов действующих на период выполнения работ:

- аттестат аккредитации испытательной лаборатории (Центра) в Системе сертификации работ по охране труда в организациях - выдаётся Министерством труда и социального развития Российской Федерации;

- аттестат аккредитации органа по сертификации в Системе сертификации работ о охране труда в организациях - выдается Министерством труда и социального развития Российской Федерации;

- аттестат аккредитации испытательной лаборатории (Центра) по измерению факторов окружающей среды - выдается Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии;

- аттестат аккредитации испытательной лаборатории (Центра) в Системе аккредитации лабораторий Государственной санитарно-эпидемиологической службы Российской Федерации - выдается Министерством здравоохранения Российской Федерации;

- сертификат соответствия производства работ в электроэнергетике в части компетентности персонала, организации и технологии, качества и безопасности производимых работ требованиям Системы добровольной сертификации в электроэнергетике "ЭнСЕРТИКО";

- персонал исполнителя, выполняющий работы, должен иметь медицинские документы, подтверждающие его допуск к проведению работ в соответствии с Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 16 августа 2004 N 83 "Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и порядка проведения этих осмотров (обследований)" (в ред. Приказа Минздравсоцразвития Российской Федерации от 16 мая 2005 года N 338).

04.10.2007 состоялась процедура вскрытия конвертов (протокол N 1от 04.10.2007), согласно которой в адрес заказчика поступило 5 конвертов с заявкой на участие в конкурсе, в том числе заявка от ООО "Экожилстрой" (конверт N4).

22.10.2007 протоколом N 2 заседания комиссии со ссылкой на положения части 4 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" решено признать нецелесообразным рассмотрение заявок на участие в конкурсе и не проводить процедуру рассмотрения заявок. Рекомендовать государственному заказчику аннулировать конкурс, в том числе все проведённые процедуры по данному конкурсу; утверждение конкурсной документации; извещение о проведении конкурса; протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Приказом от 23.10.2007 N 694 заказчик аннулировал конкурс.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые протокол и решение об аннулировании открытого конкурса не повлекло за собой нарушение права и законных интересов заявителя основаны на полной и всесторонней оценке имеющих значение для дела обстоятельств и правильном применении норм материального права.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, в редакции, действовавшей на момент заседания Комиссии и принятия решения об аннулировании конкурса, (далее - Закон о размещении заказов) при размещении государственного заказа, государственный заказчик обязан установить обязательные требования к участникам размещения заказа о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Частями 1-3 ст. 11 Закона о размещении заказов, установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа, являющийся общим для всех видов торгов, в том числе и торгов, проводимых в форме конкурса.

Требование о наличии у участника заказа на проведение работ аккредитаций лабораторий и органа по сертификации, сертификата соответствия производства работ требованиям системы добровольной сертификации в указанной выше норме отсутствует.

При этом заявителем не приведено каких-либо убедительных обоснований со ссылкой на нормы права, что такие требования установлены законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ по аттестации рабочих мест работников (ч.1 ст. 11 Закона о размещении заказов).

Более того, из пункта 1.6. Положения о порядке проведения аттестации рабочих мест по условиям труда (утв. постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 14.03.1997 N 12) следует, что у организаций, осуществляющих соответствующие работы может отсутствовать возможность самостоятельно проводить измерения параметров опасных и вредных производственных факторов, определение показателей тяжести и напряженности трудового процесса, поскольку в случае отсутствия у организации необходимых для этого технических средств и нормативно - справочной базы привлекаются центры государственного санитарно - эпидемиологического надзора, лаборатории органов Государственной экспертизы условий труда Российской Федерации и другие лаборатории, аккредитованные (аттестованные) на право проведения указанных измерений.

Согласно ч. 4 ст.11 Закона о размещении заказов заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме указанных в частях 1-3 настоящей статьи.

Кроме того, частью 3 статьи 25 Закона о размещении заказов установлен перечень документов, прилагаемых к заявке на участие в конкурсе, в котором также отсутствуют приведенные выше документы. При этом частью 4 этой же нормы установлен запрет требовать от участника размещения заказа, за исключением предусмотренных подпунктами "а", "в" пункта 1, пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи документов и сведений.

Автор апелляционной жалобы указывает, что в разделе 4.1. конкурсной документации "Требование к участникам размещения заказа" конкурсной документации заказчика приведен исчерпывающий перечень обязательных требований к участникам размещения заказа, полностью соответствующий требованиям Закона о размещении заказов, а требование о представлении в составе заявки на участие в конкурсе аккредитаций и сертификата соответствия, указанное в разделе "Место, сроки (периоды) и условия выполнения работ", не является обязательным для участника размещения заказа, а также основанием для ограничения участия в конкурсе ограниченного круга участников.

Судебная коллегия считает данное утверждение ошибочным, поскольку соответствующие требования продублированы в техническом задании на выполнение работ (т.1, л.д.70-71).

То обстоятельство, что необходимость представления данных об аккредитации и сертификата указано в качестве условия проведения конкурса, а не как требование к его участникам, не отменяет обязательности их представления, что позволяет их отнести к дополнительным требованиям к участникам размещения заказа.

В соответствии с частью 2.1 ст. 22 Закона о размещении заказов не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что заказчик в нарушение положения ст.ст. 11 и 25 Закона о размещении заказов установил дополнительные требования к участникам размещения заказов и указал на необходимость представления соответствующих дополнительных документов.

Кроме того, в соответствии с Указом Президента Российской Федерации "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" N 1203 от 30 ноября 1995 г. сведения о проектировании, сооружении, эксплуатации, обеспечении безопасности объектов ядерного комплекса, о физической защите ядерных материалов, изделий на их основе, ядерных установок, пунктов хранения ядерных материалов, об охране ядерно-опасных или радиационно-опасных объектов отнесены к государственной тайне.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов при размещении государственного заказа, государственный заказчик обязан установить обязательные требования к участникам размещения заказа о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Как верно указано в судебном решении, в нарушение данной нормы при размещении государственного заказа ответчик не установил обязательное требование о наличии у участника размещения заказа лицензии (допуска) на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную Федеральной службой безопасности. Отсутствие данной лицензии у победителя конкурса препятствует выполнению работ по проведению аттестации рабочих мест по условиям труда.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о существенных нарушениях, допущенных при организации торгов, которые могли повлиять на результаты торгов, поскольку установление дополнительных требований привело к ограничению возможных участников торгов, а отсутствие обязательного требования о наличии лицензии (допуска) на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, могло привести к отсутствию участников конкурса, которые могли бы быть допущены к выполнению заказа.

Нарушение правил проведения торгов, установленных законом, в силу ст. 449 ГК РФ является основанием для признания торгов недействительными.

В соответствии с п. 1 ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов предусмотрена также возможность аннулирования торгов при выявлении нарушений законодательства о размещении заказов в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа на основании предписаний уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов органов исполнительной власти или органов местного самоуправления.

Как правомерно установил суд первой инстанции, действия ответчика по аннулированию конкурса фактически свидетельствуют об отказе от проведения конкурса и проведены с нарушением порядка, установленного частью 5 ст. 21 Закона о размещении заказов. Факт нарушения данного порядка также установлен решением Управления ФАС по г. Москве и Московской области от 31.10.2007 (т.1, л.д.10).

Вместе с тем, оценив обстоятельства, послужившие основанием для отказа от конкурса, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя, поскольку результаты открытого конкурса в случае его проведения и выявления победителя, были бы осуществлены с нарушением действующего законодательства и его результаты подлежали аннулированию либо могли быть признаны недействительными по решению суда.

По этому же основанию суд апелляционной инстанции не принимает, как не имеющую правового значения применительно к обстоятельствам настоящего дела, ссылку в апелляционной жалобе на то, что решение об аннулировании открытого конкурса принято конкурсной комиссией с превышением полномочий.

В соответствии с положениями части 2 ст. 201 АПК РФ нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности является обязательным условием признания ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления иных органов, должностных лиц незаконным.

Поскольку такого условия по настоящему делу установлено не было, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение арбитражного суда первой инстанции, которым было отказано в удовлетворении требований заявителя, является правильным.

Также суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что требование заявителя обязать ФГУ РНЦ "Курчатовский институт" и ее должностных лиц провести конкурсную процедуру в соответствии с Законом о размещении заказов, а именно, провести процедуру рассмотрения заявок, оформить ее соответствующим протоколом и разместить его на официальном сайте и провести процедуру оценки и сопоставления заявок, оформить ее соответствующим протоколом и разместить его на официальном сайте не отвечает требованию исполнимости, поскольку, как следует из материалов дела, государственный заказ на выполнение работ по аттестации рабочих мест сотрудников ФГУ РНЦ "Курчатовский институт" обеспечен лимитами бюджетных обязательств 2007-2008 годов в сумме 10 000 000 руб. и в настоящее время часть работ, выполнение которых предполагалось по открытому конкурсу, фактически выполнена в результате размещения государственного заказа методом запроса котировок цен с использованием лимитов бюджетных обязательств 2007 года в сумме 1 000 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2008 по делу N А40-64565/07-12-378 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Л Захаров

Судьи

О.В. Демидова Л.А. Москвина