Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 17АП-12615/2010.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 17АП-12615/2010

г. Пермь

17 марта 2011 г.

Дело N А50-22027/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей: Сафоновой С.Н., Васевой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя ООО "Сервисный центр "Контакт" (ОГРН 1055900233278, ИНН 5902825390) - Аблязова И.Н., доверенность N 22 от 31.12.2010

от заинтересованных лиц: 1) ИФНС России по Ленинскому району г. Перми - Рылова К.С., доверенность N 13-18/28738 от 09.12.2010; Ханова А.М., доверенность N 13-08/24368 от 18.10.2010 2)УФНС России по Пермскому краю - Заворохина Е.В., доверенность N 09-27/7 от 10.01.2011

от третьего лица Межрайонной ИФНС России N 10 по Пермскому краю - не явился, извещен надлежащим образом

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Сервисный центр "Контакт"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 30 декабря 2010 года

по делу N А50-22027/2010,

принятое судьей Торопициным С.В.

по заявлению ООО "Сервисный центр "Контакт"

к ИФНС России по Ленинскому району г. Перми, УФНС России по Пермскому краю

третье лицо: Межрайонная ИФНС России N 10 по Пермскому краю

о признании недействительными решений

установил:

ООО "Сервисный центр "Контакт" (далее - общество, налогоплательщик) с учетом принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений (л.д. 92-98, т. 12) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Перми (далее - инспекция, налоговый орган) N 04-07/11442 от 22.07.2010 в части доначисления (уменьшения убытка) по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) по эпизодам исключения из расходов и налоговых вычетов по операциям с ООО "Беталинк" и ООО "Оникс", соответствующих пени и налоговых санкций, и решения УФНС России по Пермскому краю (далее - Управление) N 18-23/500 от 27.09.2010 по апелляционной жалобе.

Судом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 10 по Пермскому краю (определение суда от 10.11.2010 - л.д. 1, том 1).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 30 декабря 2010 года заявленные требования общества оставлены без удовлетворения.

Суд признал соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) решение инспекции N 04-07/11442 от 22.07.2010 и решение Управления N 18-23/500 от 27.09.2010 по апелляционной жалобе в части доначисления (уменьшения убытка) по налогу на прибыль организаций и НДС по эпизодам исключения из налоговых вычетов и расходов по операциям с ООО "Беталинк" и ООО "Оникс", соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Суд возвратил обществу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб., уплаченную в составе платежного поручения N 1206 от 04.10.2010.

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требования общества о признании незаконным доначисления (уменьшения убытка) по налогу на прибыль организаций и НДС по эпизодам исключения из расходов и налоговых вычетов по операциям с ООО "Оникс", соответствующих сумм пени и налоговых санкций отменить, заявленные требования в указанной части удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, доказательствам и нормам материального и процессуального права.

По мнению заявителя жалобы, вывод суда о фиктивности договора N 01/07, поскольку в Уставе ООО "Оникс" не был предусмотрен вид деятельности как купля-продажа электрической энергии, является надуманным и незаконным.

Также считает, что вывод суда о том, что объем поставленной электроэнергии в мае 2007 года в четыре раза превышает максимальный объем в последующих месяцах 2007 года, сделан без учета того, что в акте объем определен с января по май, то есть за квартал.

Указывает, что штат налогоплательщика не укомплектован квалифицированным электротехническим персоналом, поэтому все работы по содержанию, ремонту, реконструкции, обслуживанию объектов электросетевого хозяйства выполнялись силами исключительно подрядных организаций, в том числе ООО "Оникс".

Необходимость заключения договора с ООО "Оникс" также вызвана отказом ОАО "Перматомэнергосбыт" в заключении с обществом договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах неучтенной в ценах на электрическую энергию величину.

Считает, что судом при принятии решения не учтено, что общество является субъектом естественной монополии и подлежит государственному регулированию, что ООО "Оникс" приобретало электроэнергию для общества у ОАО "Перматомэнергосбыт" на основании договора N 02/07 от 01.06.2007, рассчитывалось за электроэнергию согласно счетам, актам приема-передачи электроэнергии, актам сверки взаимных расчетов.

Указывает, что вывод суда о том, что фактически электроэнергия для целей компенсации потерь закупалась обществом у ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", является неправомерным, так как последний как гарантирующий поставщик осуществляет деятельность на определенной зоне, точки поставки налогоплательщика расположены вне зоны деятельности ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика".

Полагает, что в связи с тем, что показания свидетелей получены инспекцией до того, как вынесено решение о проведении выездной налоговой проверки общества, данные сведения не могут быть положены в основу выводов суда первой инстанции.

Считает, что судом сделан ничем необоснованный вывод о наличии между Старцевым А.П. и Быковым Ю.В. сговора и о том, что Быков Ю.В. передавал денежные средства Старцеву А.П.

Указывает, что показания Воронина А.Л., Звирбула А.Я. не могут являться доказательствами вывода о нереальности заключенных между обществом и ООО "Оникс" договоров, так как они приняты в качестве работников общества в период, не совпадающий с периодом, когда ООО "Оникс" выполняло ремонтные работы и произошла авария.

Инспекция и Управление на апелляционную жалобу представили письменные отзывы, в которых просят решение суда в обжалуемой обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Указывают, что собранные налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля доказательства позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о том, что контрагент общества - ООО "Оникс" не является реальным участником предпринимательских отношений, целью включения данной организации в документооборот являлось незаконное уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций и НДС.

Считает, что представленные обществом сведения, содержащиеся в документах, являются недостоверными, поскольку указанная организация фактически не выполняла и не могла выполнить своих обязательств по гражданско-правовым сделкам, а выступала в качестве формального контрагента для увеличения затрат и налоговых вычетов в целях уклонения от уплаты налогов, то есть получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Третье лицо на апелляционную жалобу отзыв не представило.

В судебном заседании представители общества и инспекции поддержали доводы, изложенные в своих жалобе и отзывах.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт N 04-07/09338дсп от 11.06.2010, который получен директором общества 17.06.2010 (л.д. 1-64, том 4).

Извещениями от 17.06.2010, от 15.07.2010, от 19.07.2010 полученные директором заявителя, налоговый орган уведомил налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки (л.д. 4-6, том 14).

22.07.2010 инспекцией принято решение N 04-07/11442дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций за 2007 год в сумме 5 381 798 руб., НДС за декабрь 2007 года - 5 503 494 руб. и за второй квартал 2008 года - 128 898 руб.

Кроме того, налоговым органом уменьшен убыток по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 329 162 руб. и произведено начисление в карточке расчетов с бюджетом по НДС, уплачиваемого в качестве налогового агента за 4-ый квартал 2008 года в сумме 50 361,42 руб.

Налогоплательщик также привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ за не представление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в размере 100 руб., по п. 1 ст. 122 Кодекса за неполную уплату НДС и налога на прибыль организаций в размере 2 202 838 руб., а также начислены пени за неполную (несвоевременную) уплату НДС, налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц в общей сумме 3 386 588,28 руб. (л.д. 44-124, том 1).

Решением УФНС России по Пермскому краю N 18-23/500 от 27.09.2010 решение инспекции N 04-07/11442дсп от 22.07.2010 оставлено без изменения, утверждено (л.д. 33-37, том 1).

Общество, считая, что решения инспекции N 04-07/11442дсп от 22.07.2010 и Управления N 18-23/500 от 27.09.2010 не соответствуют НК РФ и нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Разрешая спор, суд первой инстанции не усмотрел правовых оснований для признания решения инспекции в оспариваемой обществом части не соответствующим Налоговому Кодексу Российской Федерации.

На рассмотрение арбитражного апелляционного суда заявителем жалобы поставлен вопрос о законности и обоснованности решения суда в части отказа в удовлетворении требования общества о признании незаконным доначисления (уменьшения убытка) по налогу на прибыль организаций и НДС по эпизодам исключения из расходов и налоговых вычетов по операциям с ООО "Оникс", соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части, изучив материалы дела, оценив доводы, содержащиеся с апелляционной жалобе и отзывах на нее, не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

На основании статьи 246 НК РФ общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемые в соответствии с положениями главы 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 143 НК РФ общество в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

При этом согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и документов, подтверждающих уплату сумм налога (пункт 1 статьи 172 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

Пункт 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Из анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ налогоплательщик обязан представить в установленном порядке документы, подтверждающие обоснованность заявленных налоговых вычетов и расходов, а налоговый орган обязан документально подтвердить правомерность отказа в применении вычета по налогу и принятия затрат в состав расходов.

В Определении от 12.07.2006 N 267-О выражена правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям закона, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с пунктами 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат по приобретению товаров (работ, услуг) правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Для подтверждения факта совершения хозяйственных операций, обоснованности расходов и вычетов по приобретенным товарам, работам и услугам у контрагента ООО "Оникс" налогоплательщиком были представлены договор купли-продажи электрической энергии N 01/07 от 01.05.2007, на оказание услуг N 03/07 от 01.05.2007 и N 04/07 от 01.05.2007, счета-фактуры, сметы, акты выполненных работ.

По условиям договора купли-продажи электрической энергии N 01/07 от 01.05.2007 ООО "Оникс" (сбытовая компания) поставляет электрическую энергию до Точки поставки электроэнергии Потребителю, а ООО "СЦ "Контакт" (Потребитель) принимает и оплачивает электроэнергию.

Плановый объем электрической энергии, приобретаемый по настоящему договору, определяется Сторонами на основании "Планового объема приобретаемой электрической энергии" (приложение N 1 к настоящему договору, пункт 2.1 договора).

Фактический объем электрической энергии, приобретаемый по настоящему договору, определяется на основании Акта приема-передачи электрической энергии (приложение N 2 к настоящему договора, п. 2.2 договора).

Цена электрической энергии по настоящему договору устанавливается равной цене приобретения электрической энергии ООО "Оникс" (Сбытовой компанией) у "Поставщика" (пункт 2.3).

Стоимость поставленной в течение месяца электрической энергии определяется путем умножения объема электроэнергии поставленного в течение месяца на цену электроэнергии, определенную в соответствии с пунктом 2.3 договора с учетом сбытовой надбавки (п. 2.5 договора).

ООО "Оникс" (Сбытовая компания) обязуется обеспечить закупку на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии, в том числе у производителей электрической энергии и иных операторов оптового и розничного рынка электрической энергии в объемах, заявленных ООО "СЦ "Контакт" (Потребителем), и передать ООО "СЦ "Контакт" (Потребителю) электроэнергию в указанных объемах в "Точках поставки" (п. 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 9.1 указанный договор вступает в силу с момента подписания договора купли-продажи электрической энергии между ООО "Оникс" и поставщиком электрической энергии.

29.12.2007 между ООО "Сервисный центр "Контакт" и ООО "Оникс" подписан акт выполненных работ (услуг), из которого следует, что обществу поставлена электроэнергия "по май 2007 года" - 5 935 кВт час, за июнь 2007 года - 689 кВт час, за июль 2007 года - 543 кВт час, за август 2007 года - 655 кВт час, за сентябрь 2007 года - 870 кВт час, за октябрь 2007 года - 892 кВт час, за ноябрь 2007 года - 1 573 кВт час, за декабрь 2007 года - 1 238 кВт час. Всего на сумму 19 847 620 руб., в том числе НДС - 3 027 603,05 руб.

Одновременно в адрес общества выставлен счет-фактура N 4 от 29.12.2007 на сумму 19 847 620 руб., в том числе НДС - 3 027 603,05 руб. (л.д. 55, 56 том 11).

Расходы в сумме 16 820 016,95 руб. включены налогоплательщиком в затраты по налогу на прибыль организаций за 2007 год, а предъявленный НДС - 3 027 603, 05 руб. в налоговые вычеты.

Кроме того, заявитель включил в расходы за 2007 год затраты в сумме 716 101,69 руб. и в налоговые вычеты за 2 квартал 2008 года НДС в сумме 128 898, 31 руб. по акту N 1 от 28.12.2007 и счету-фактуре N 1 от 28.12.2007 за выполнение ООО "Оникс" текущего ремонта электрооборудования (л.д. 130-131, том 11).

По условиям договоров на оказание услуг N 03/07 и N 04/07 от 01.05.2007 ООО "Оникс" (Исполнитель) выполняет для ООО "Сервисный центр "Контакт" (Заказчик) работы по монтажу оборудования на ТП-250 кВА, поселок Вижай Чердынского района (договор N 03/07) и работы по монтажу оборудования на ПС 35/10 кВ, поселок Ольховка Чердынского района (договор N 04/07).

В соответствии с пунктом 1.2 договоров конкретный перечень и цена выполняемых работ определяется составляемой Исполнителем и утверждаемой Заказчиком единой сметой, являющейся неотъемлемой частью договора.

При выполнении работ Исполнитель использует, если дополнительными соглашениями Сторон не установлено иное, предоставляемые Заказчиком по дополнительно подаваемой Исполнителем заявке материалы, комплектующие изделия и запасные части, материалы и оборудование.

К договорам приложены локально сметные расчеты и потребленное количество ресурсов к смете.

Сторонами подписан акт N 2 от 28.12.2007 выполненных монтажных работ в поселке Вижай Чердынского района на сумму 411 513,93 руб., в том числе НДС в сумме 62 773,31 руб., выставлен счет-фактура N 2 от 28.12.2007, также подписан акт N 3 от 28.12.2007 выполненных монтажных работ в поселке Вижай Чердынского района на сумму 3 819 330,85 руб., в том числе НДС в сумме 582 609,79 руб., выставлен счет-фактура N 3 от 28.12.2007.

Предъявленный ООО "Оникс" НДС в сумме 62 773,31 руб. и 582 609,79 руб. включен обществом в налоговые вычеты за декабрь 2007 года.

Расходы по оказанию данных услуг по договорам N 03/07 и N 04/07 от 01.05.2007 учтены в бухгалтерском учете организации на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчете 08.4 "Приобретение объектов основных средств".

01.12.2007 налогоплательщик на основании акта ввода в эксплуатацию N 4 ввел в эксплуатацию капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений ПС 35/10 кВ, поселок Ольховка Чердынского района, 29.12.2007 на основании акта ввода в эксплуатацию от 29.12.2007 N 5, ТП-250 кВА, поселок Вижай Чердынского района, что подтверждается карточкой счета 01 "Основные средства" за 2007 год, инвентарными карточками учета объекта основных средств.

По данным объектам основных средств заявитель на основании пункта 1 статьи 256 НК с 01.01.2008 (согласно пункту 3 статьи 259.1 НК РФ, начисляет амортизацию по амортизируемому имуществу в виде капитальных вложений в объекты основных средств, которые в соответствии с главой 25 НК РФ, подлежат амортизации, и амортизация по которым начисляется линейным методом, начинается у арендатора с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором это имущество было введено в эксплуатацию) начислена амортизация в 2008 году в сумме 329 162 руб., что подтверждается карточкой счета 02 "Амортизация основных средств" (л.д. 54-76 том 12).

По результатам проверки инспекцией исключены из налоговых вычетов по НДС суммы налога предъявленного ООО "Оникс за декабрь 2007 года - 3 027 603,05 руб., 62 773,31 руб., 582 609,79 руб., за второй квартал 2007 года - 128 898,31 руб.

Кроме того, налоговым органом исключены из расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 год затраты в сумме 16 820 016,95 руб. и 716 101,69 руб., а также уменьшен убыток за 2008 год на сумму 329 162 руб. (амортизация).

Отказ налогового органа в принятии расходов и вычетов по операциям с ООО "Оникс" связан с тем, что представленные обществом документы содержат недостоверные сведения, подписаны от имени организации-контрагента неустановленным лицом, организация-контрагент обязательства по исполнению договоров не исполняла и не могла исполнить в связи с отсутствием у нее имущества, основных средств, персонала и т.д., организация-контрагент не являлась реальным участником предпринимательских отношений, включена в цепочку с целью уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

Суд первой инстанции, проанализировав установленные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, результаты проведенных мероприятий налогового контроля, представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, правомерно пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы в обоснование расходов при исчислении налога на прибыль и вычетов по НДС, содержат недостоверную информацию и не подтверждают факт реальности выполнения работ и услуг, указанных в актах выполненных работ (услуг).

Вывод о подписании представленных обществом документов неустановленным лицом подтверждается показаниями Ветлугина В.М., числящимся согласно ЕГРЮЛ и учредительных документов в качестве директора ООО "Оникс", в которых Ветлугин В.М. отрицает ведение финансово-хозяйственной деятельности от имени общества, подписание каких-либо документов, отрицает выдачу доверенностей и открытие счета в банке, отрицает знакомство с директором ООО "Сервисный центр "Контакт" Старцевым А.П. (л.д. 37-56, т. 5, л.д. 93-127, т. 11), а также почерковедческим заключением, по результатам которого сделаны выводы о том, что подписи от имени руководителя ООО "Оникс" Ветлугина В.М. выполнены не Ветлугиным В.М., а другим лицом (т. 5, л.д. 100-108).

Об отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО "Оникс" свидетельствуют следующие обстоятельства.

Среди осуществляемых видов деятельности ООО "Оникс" такой вид деятельности, как торговля электрической и тепловой энергией на дату заключения договора купли продажи электрической энергии N 01/07 от 01.05.2007 не был предусмотрен.

Данный вид деятельности ООО "Оникс" был внесен в Устав только 19.02.2008.

ООО "Оникс" по адресу, заявленном в ЕГРЮЛ - г. Пермь, ул. Сибирская, 17, не располагалось (л.д. 54-55, том 3 - протокол осмотра), последнюю отчетность представило за 9 месяцев 2008 года, декларации по единому социальному налогу и обязательному пенсионному страхованию в 2007 году представляло с "нулевыми" показателями, справки о доходах работников по форме 2-НДФЛ не представляло.

Из бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Оникс" за 2007 год следует, что у ООО "Оникс" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, а именно, в собственности отсутствуют производственные активы, складские помещения, транспортные средства, а также управленческий и технический персонал.

Затраты, отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль организаций фактически равны доходной части, суммы налоговых вычетов по НДС практически равны сумме налога от реализации товаров (работ, услуг).

Согласно анализа движения денежных средств ООО "Оникс" не производились зарплата сотрудников и руководителя, оплата коммунальных услуг и других услуг.

Из показаний директора ООО "Сервисный центр "Контакт" Старцева А.П. и Быкова Ю.В. следует, между ООО "Оникс" и ООО "Сервисный центр "Контакт" имелась взаимосвязь через директора общества Старцева А.П. и Быкова Ю.В., на имя которого выдана доверенность от ООО "Оникс" и который был ранее подчиненным у Старцева А.П. в ООО "Облкомунэнергосбыт", когда они работали вместе (Быков Ю.В. - заместителем генерального директора по сбыту электроэнергии, Старцев А.П. - генеральным директором). При этом из показаний также следует, что ни один из них не видел директора ООО "Оникс" Ветлугина В.М.

Об отсутствии реальности выполненных работ и услуг, о формальности документооборота свидетельствует и то обстоятельство, что печать, бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Оникс", переписка от имени директора Ветлугина М.В. в адрес инспекции, была изъята сотрудниками Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Пермскому краю из офиса ООО "Сервисный центр "Контакт" (л.д. 98-99, т. 5).

Показаниями Звирбул А.Я., Воронина А.Л. подтверждается выполнение работ по договорам на оказание услуг N N 03/07 и 04/07 от 01.05.2007 по монтажу оборудования на ТП-250 кВА поселок Вижай Чердынского района и на ПС 35/10 кВ поселок Ольховка Чердынского района силами ООО "Сервисный центр "Контакт", а не ООО "Оникс".

Выписками банка по операциям по расчетному счету ООО "Оникс", показаниями Быкова Ю.В., Коробейникова В.Ю. - директора ООО "ПромТехРезерв", Иванаевского Д.В. - исполнительного директора ООО "ПромТехРезерв", Гнатюка В.В., Быкодоровой Н.Г., Быкодорова А.В., подтверждается замкнутость движения денежных потоков (векселей) от ООО "Сервисный центр "Контакт" через цепочку третьих лиц и организаций ООО "Сервисный центр "Контакт".

В частности, движение денежных средств осуществлялось следующим образом: ООО "Сервисный центр "Контакт" - ООО "Оникс" - (ИП Быкодоровой Н.Г., ООО "ПромТехРезерв", ООО "АльфаСтрой", ООО "Нео-Спектр" - Гнатюк - Быков Ю.В. - директор ООО "Сервисный центр "Контакт" Старцев А.П.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание обстоятельства, установленные судебными актами арбитражных судов по делу N А50-642/2008, а именно, создание обществом документов (договора купли-продажи электрической энергии N 01/07 от 01.05.2007 с ООО "Оникс", договора купли-продажи электрической энергии N 02/07 от 01.06.2007 с ОАО "Перматомэнергосбыт", договора N 05 от 07.06.2007 с ОАО "Атомэнергосбыт", ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика") искусственно к судебным разбирательствам с целью уклониться от выполнения обязательств по оплате потерь электрической энергии.

Налогоплательщик имеет право применить налоговые вычеты, включить затраты в состав расходов в случае реального осуществления хозяйственных операций, тогда как реальность осуществления заявителем хозяйственных операций с указанным контрагентом, с учетом установленных обстоятельств, материалами дела не подтверждена.

В нарушение пункта 6 статьи 169, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом представлены документы, которые не подтверждают реальности произведенных операций по приобретению работ и услуг у ООО "Оникс" в спорный период.

При таких обстоятельствах, отсутствуют основания для принятия предъявленных сумм налога НДС к вычету по счетам-фактурам по контрагенту ООО "Оникс", а также для включения затрат в расходы при исчислении налога на прибыль по взаимоотношениям с указанным контрагентом.

Общество утверждает, что вывод суда о фиктивности договора N 01/07, поскольку в Уставе ООО "Оникс" не был предусмотрен вид деятельности как купля-продажа электрической энергии, является надуманным и незаконным.

Вместе с тем материалами дела подтверждается отсутствие у контрагента данного вида деятельности в период заключения договора с заявителем, а вывод суда о фиктивности договора подтверждается и другими имеющимися в деле доказательствами, свидетельствующими о нереальности выполненных ООО "Оникс" работ и услуг.

Указание в жалобе на то, что у общества не был укомплектован штат работников для осуществления работ по содержанию, ремонту, реконструкции, обслуживанию объектов электросетевого хозяйства, не подтверждает факт выполнения работ силами ООО "Оникс".

Ссылка общества на то, что необходимость заключения договора с ООО "Оникс" вызвана отказом ОАО "Перматомэнергосбыт" в заключении с обществом договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах неучтенной в ценах на электрическую энергию величину, сама по себе не подтверждает реальность хозяйственных операций между ООО "СЦ "Контакт" и ООО "Оникс" по купле-продаже электрической энергии.

Не подтверждает реальности хозяйственных операций налогоплательщика в 2007 году и указание обществом на то, что им в 2008-2009 годах у ОАО "Перматомэнергосбыт" приобреталась электроэнергия для компенсации потерь.

Довод общества о том, что судом не учтено, что общество является субъектом естественной монополии и подлежит государственному регулированию, не принимается судом апелляционной инстанции как не имеющий правового значения для разрешения спора.

Утверждение обществом о том, что ООО "Оникс" приобретало электроэнергию для общества у ОАО "Перматомэнергосбыт" на основании договора N 02/07 от 01.06.2007, рассчитывалось за электроэнергию согласно счетам, актам приема-передачи электроэнергии, актам сверки взаимных расчетов, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не опровергает основанные на доказательствах выводы о фиктивности документооборота между ООО "Сервисный центр "Контакт" и ООО "Оникс" и создании налогоплательщиком искусственной схемы движения денежных средств, уплаченных налогоплательщиком ООО "Оникс", которая замыкается на руководителе ООО "Сервисный центр "Контакт" Старцеве А.П.

Довод о недопустимости принятия в качестве доказательств по делу показаний Быкова Ю.В., поскольку у него есть основания оговаривать руководителя ООО "СЦ "Контакт" - Старцева А.П. из мести, не находит документального подтверждения.

Материалами дела подтверждается, что показания Быкова Ю.В. получены инспекцией в соответствии с требованиями ст. 90 НК РФ, информация, содержащаяся в них, согласуется с другими доказательствами по делу.

Доводы общества о получении показаний свидетелей сотрудниками УНП ГУВД по Пермскому краю в рамках проведенных оперативно-розыскных мероприятий, приняты судом первой инстанции во внимание.

Однако из оспариваемого решения инспекции следует, что проверка общества была проведена совместно с УНП ГУВД по Пермскому краю.

Кроме того, сведения, сообщенные свидетелями, подтверждаются иными доказательствами - показаниями свидетелей, опрошенных налоговыми органами, выписками банка по счетам, результатом экспертизы, наличием доверенности от ООО "Оникс" на имя Быкова Ю.В., протоколом выемки документов в офисе ООО "СЦ "Контакт".

Довод общества о том, что судом сделан ничем не обоснованный вывод о наличии между Старцевым А.П. и Быковым Ю.В. сговора и о том, что Быков Ю.В. передавал денежные средства Старцеву А.П., отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий материалам дела, в частности протоколам допросов Быкова Ю.В. и Старцева А.П.

Довод заявителя жалобы о том, что показания Воронина А.Л., Звирбула А.Я. не могут являться доказательствами вывода о нереальности заключенных между обществом и ООО "Оникс" договоров, так как они приняты в качестве работников общества в период, не совпадающий с периодом, когда ООО "Оникс" выполняло ремонтные работы и произошла авария, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что показания данных лиц является ложными и недостоверными.

Наоборот, из дела следует, что указанные лица на момент выполнения работ по устранению аварий являлись сотрудниками ГУФСИН, следовательно, им могли быть известны обстоятельства, при которых были произведены работы по обслуживанию и ремонту электрооборудования в п. Ольховка и п. Вижай.

Довод общества о том, что показания свидетелей получены инспекцией до того, как вынесено решение о проведении выездной налоговой проверки общества, данные сведения не могут быть положены в основу выводов суда первой инстанции, является несостоятельным, поскольку положения Налогового Кодекса Российской Федерации не запрещают налоговм органам использовать информацию, касающуюся налогоплательщика и его контрагента, полученную в рамках других выездных налоговых проверок. Налоговый орган вправе использовать данные материалы в рамках налогового контроля.

Таким образом, суд первой инстанции с учетом вышеизложенного и разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, сделал правомерный вывод об отсутствии оснований для признания недействительным решения налогового органа в части доначисления (уменьшения убытка) по налогу на прибыль организаций и НДС по эпизоду исключения из расходов и налоговых вычетов по операциям с ООО "Оникс", соответствующих пени и налоговых санкций.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества пояснил, что судом первой инстанции не были исследованы обстоятельства, смягчающие вину налогоплательщика, в частности, привлечение общества к налоговой ответственности впервые, тяжелое финансовое положение и другие обстоятельства, что является существенным нарушением прав налогоплательщика.

Доводов о наличии смягчающих ответственность обстоятельств налогоплательщик в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявлял, соответственно, наличие смягчающих ответственность обстоятельств судом первой инстанции не проверялось.

Вместе с тем в соответствии с ч. 7 ст. 268 АПК РФ на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции доводы о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, не заявленных в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ, и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В силу ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

Принимая во внимание, что в соответствии с подп. 12 п. 4 ст. 333.21 НК РФ госпошлина по апелляционной жалобе по указанной категории споров составляет 1000 руб., обществом по платежному поручению N 148 от 28.01.2011 за рассмотрение апелляционной жалобы уплачено 2000 руб., обществу подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в сумме 1000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 30 декабря 2010 года по делу N А50-22027/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Сервисный центр "Контакт" из доходов федерального бюджета ошибочно уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (одна тысяча) рублей по платежному поручению N 148 от 28.01.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Полевщикова

Судьи

С. Н. Сафонова Е. Е. Васева