Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2008 г. N 09АП-3864/2008

г. Москва

02 июня 2008 г.

N 09АП-5863/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.06.2008 г.

Дело N А40-2437/08-33-12

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2008 г.

по делу N А40-2437/08-33-12, принятое судьей Черняевой О.Я.

по иску (заявлению) ООО "Технофлекс"

к ИФНС России N 2 по г.Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Маренков А.А. по доверенности от 21.04.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Коновалов Г.В. по доверенности от 19.05.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Технофлекс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 29.12.2007 г. N 360 в части доначисления за 2004-2006 гг. налога на прибыль в сумме 513 191 руб., доначисления НДС в сумме 238 560 руб., уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 146 332 руб., доначисления НДФЛ в размере 58 432 руб., ЕСН в сумме 116 863 руб., соответствующих пени и налоговых санкций (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 26.03.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы налогоплательщика, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах Российской Федерации.

ИФНС России N 2 по г. Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований, утверждая о законности оспариваемого решения Инспекции от 29.12.2007 г. N360.

ООО "Технофлекс" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 2 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты НДС, транспортного налога, налога на землю, налога на имущество, налога на прибыль, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты ЕСН, взносов во внебюджетные фонды, НДФЛ за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 07.09.2007 г. N 218/121, акт дополнительных мероприятий налогового контроля от 19.11.2007 г. N 348 и вынесено решение от 29.12.2007 г. N 360 о привлечении налогоплательщика к налоговой к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 210 989 руб., по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 336 руб.; заявителю предложено уплатить неуплаченные (неполностью уплаченные) налоги в общей сумме 1 054 938 руб., пени в общей сумме 64 595 руб., уменьшить предъявленный к возмещению НДС на сумму 193 271 руб., а также внести соответствующие исправления в бухгалтерский учет.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в части доначисления за 2004-2006 гг. налога на прибыль в сумме 513 191 руб., доначисления НДС в сумме 238 560 руб., уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 146 332 руб., доначисления НДФЛ в размере 58 432 руб., ЕСН в сумме 116 863 руб., соответствующих пени и налоговых санкций является незаконным, а требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В оспариваемом решении налоговый орган в качестве основания для доначисления налога на прибыль, соответствующих пени и налоговых санкций указал на то, что в результате исследования рыночных цен на услуги по сдаче в аренду нежилых помещений на основании ст. 40 НК РФ Инспекция установила отклонение применяемых обществом в 2004-2006 гг. цен более чем на 20% в сторону понижения

В качестве источника информации о среднем ежемесячном размере арендной платы за кв.м по сдаваемым в аренду помещениям под офис налоговым органом использованы данные порученные от ОАО "ЦНИИРЭС" и ООО "Фабрика художественной галантереи", которые находятся с ООО "Технофлекс" в одном территориальном округе (кадастровом квартале) города Москвы согласно Распоряжению Мэра г.Москвы от 09.12.1997 г. N 967-РМ "Об утверждении положения о порядке присвоения и учета кадастровых номеров земельных участков и прочно связанных с ними объектов недвижимости".

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

В случае, когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары (пункт 3 статьи 40 Кодекса).

Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В силу пункта 9 указанной статьи при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставляемых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, либо может быть учтено с помощью поправок.

В соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары и биржевых котировках.

Исходя из названных положений, налоговый орган обязан доказать факты отклонений в уровне цен, применяемых налогоплательщиком при реализации товаров, работ или услуг по разным сделкам, в том числе, установить совершение таких сделок и колебание цен более чем на 20% в течение непродолжительного времени; идентичность (однородность) реализованных по таким сделкам товаров, работ или услуг.

Как усматривается из материалов дела, 02.04.2002 г. общество на основании договора купли-продажи нежилого помещения N 1-ПН с ООО "Фабрика художественной галантереи" приобрело нежилое помещение по адресу: г.Москва, ул. Гиляровского, д. 47, стр. 5 (свидетельство о государственной регистрации права собственности от 23.04.2002 г. N 77АА527802).

Впоследствии приобретенное нежилое помещение было сдано налогоплательщиком в аренду по цене от 13 руб. до 437 руб. за кв.м., в том числе НДС, по следующим договорам: от 01.04.2003 г. с ООО "Ремстрой"; от 04.07.2003 г. б/н (дополнительные соглашения от 03.06.2004 г., от 02.05.2005 г., от 01.04.2006 г.) с ООО "Югстройкомплект"; от 01.10.2006 г. N 1ДДА-1ЛАН с ООО "Ланкор"; от 01.09.2006 г. N 1ДДА-1ТНС с ООО "Импульс"; от 31.05.2006 г. N 1ДДА-1ТНС с ООО "ТНТСтрой"; от 03.04.2006 г. N АРН-ТНФ с ООО "ТехноНиколь-Финанс"; от 15.07.2005 г. N 1ДДА-1ТН (дополнительное соглашение от 14.06.2006 г., от 27.07.2006 г.) с ООО "ТехноНиколь"; от 01.11.2006 г. N АРН-ЗУТС с ООО "УТС ТехноНиколь"; от 23.10.2006 г. N АРН - УТС/КР с ООО "УТС Кровля и изоляция"; от 01.07.2006 г. N АРН-ЗСТР с ООО "СтройПроект".

По полученным налоговым органом от ОАО "ЦНИИРЭС" и ООО "Фабрика художественной галантереи" данным средний ежемесячный размер арендной платы по сдаваемым помещениям в аренду под офис составлял в 2004 г. - 728 руб. за кв.м , в том числе НДС, в 2005 г.- 842 руб. кв.м, в том числе НДС, в 2006 г. - 964 руб.кв.м, в том числе НДС.

Признавая оспариваемое решение налогового органа незаконным, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговым органом в нарушение ст. 40 НК РФ не доказана идентичность и однородность сравниваемых товаров.

Как пояснил представитель заявителя, предоставляемые обществом в аренду помещения, расположенные в здании по адресу: г. Москва, ул. Гиляровского, д. 47, стр. 5, построенном в 1917 г., не соответствовали общепринятым стандартам качества помещений, подбираемых для найма, имели явные недостатки, оказывающие влияние на цену аренды. В результате чего, арендаторы вынуждены нести дополнительные расходы по приведению арендуемых помещений в состояние пригодное для размещения персонала, создание нормальных условий труда, установка оргтехники т.д.

Исследовав содержание представленные в материалы дела актов осмотра технического состояния нежилого помещения (этаж, полы, стены, потолок, окна, двери, мебель, телефон и т.д.), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что арендная плата, установленная обществом, полностью соответствовала качеству предоставляемых помещений.

Приведенные в решении налогового органа данные о среднем ежемесячном размере арендной платы по сдаваемым помещениям ОАО "ЦНИИРЭС" и ООО "Фабрика художественной галантереи", не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку сдаваемые обществом помещения по своему техническому состоянию не имели возможности выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми (п. 7 ст. 40 НК РФ).

Кроме того, налоговым органом при определении уровня рыночных цен на услуги, связанные с предоставлением в аренду помещений не использовались методы указанные в ст. 40 НК РФ (затратный, последующей реализации).

Налоговый орган пришел к выводу о занижении налогооблагаемой базы налога на прибыль, вследствие анализа цен применяемых другими налогоплательщиками при сдаче помещений в аренду, расположенных в одном территориальном округе, тогда как полученные от ОАО "ЦНИИРЭС" и ООО "Фабрика художественной галантереи" данные в силу п. 11 ст. 40 НК РФ не могут рассматриваться в качестве официальных источников информации.

В решении отсутствуют данные о площади, условиях договоров аренды, возможной взаимозависимости контрагентов, техническом и инженерном оснащении, состоянии сдаваемых ОАО "ЦНИИРЭС" и ООО "Фабрика художественной галантереи" в аренду помещений.

Аналогичная правовая позиция изложена в п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 71 от 17.03.2003 г.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Инспекцией не доказаны основания применения положений ст. 40 НК РФ, т.к. ее применение возможно лишь в случаях, указанных в п.2 ст. 40 НК РФ, т.е. не доказано, что налогоплательщик применял разные цены по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно разъяснению Министерства финансов РФ (письмо N 03-02-07/1-190 от 18.07.2005 г.) - для целей ст. 40 НК РФ непродолжительным периодом времени может быть признан период времени, определенный на основе исследования конкретных обстоятельств экономической деятельности налогоплательщика, повлекших отклонение применяемых налогоплательщиками цен, учета особенности реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг и специфики таких товаров, работ, услуг. Так, например, колебаниями рыночных цен может быть обосновано отклонение более чем на 20 процентов примененных налогоплательщиками цен идентичных (однородных) товаров в пределах месячного срока (30 дней).

Инспекцией не доказано, что общество сдавало в аренду идентичные помещения, также не установлена рыночная цена на идентичные товары (в данном случае помещения), налоговым органом неверно применен порядок определения рыночной цены, поскольку согласно Письму Министерства Финансов Российской Федерации N 03-02-07/1-144 от 29.03.2007 г. - при определении рыночных цен может быть использована информация с ценах, опубликованная в официальных изданиях (п. 11 ст. 40 НК РФ), в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования. Кроме того, в необходимых случаях при проведении налогового контроля налоговые органы вправе привлекать экспертов и специалистов, в том числе независимых оценщиков. Налоговым органом указанные требования выполнены не были

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 513 191 руб., пени и налоговых санкций является незаконным, не соответствующим НК РФ.

В оспариваемом решении Инспекция пришла к выводу о занижении обществом налоговой базы для исчисления НДС за 2004-2006гт. в сумме 2 138 297 руб. по основаниям, изложенным по эпизоду, связанному с отклонением применяемых в 2004-2006 гг. цен на услуги по сдаче в аренду нежилых помещений более чем на 20% в сторону понижения, в связи с чем заявителю доначислен НДС по данному эпизоду в сумме 238 560 руб., соответствующие пени и налоговые санкции, уменьшен предъявленный к возмещению НДС на 146 332 руб.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказания услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Предоставление в аренду нежилых помещений в силу п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Недействительность решения налогового органа в части выводов об отклонении применяемых обществом в 2004-2006 гг. цен на услуги по сдаче в аренду нежилых помещений обоснована выше, в связи с чем, суд первой инстанции, учитывая, представленные в материалы дела документы (счета-фактуры, платежные поручения и т.д.), подтверждающие право налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС, пришел к обоснованному выводу о незаконности решения в указанной части.

В оспариваемом решении Инспекция также указала на то, что в нарушение ст.ст. 211, 236 НК РФ налогоплательщиком в 2005-2006 гг. не включены в налогооблагаемый доход суммы полученные обществом в натуральной форме (выплата денежных средств, покупка автомобиля), что, по мнению налогового органа, привело к неуплате (неполной уплате) НДФЛ и ЕСН, в связи с чем заявителю доначислены соответствующие сумма налога, пени и налоговые санкции.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Признавая оспариваемый по делу ненормативный акт налогового органа в указанной части незаконным, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в нарушение требований ст. 101 НК РФ решение Инспекции не содержит оснований доначисления налогов и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по ЕСН и по ст. 123 НК РФ по НДФЛ.

Помимо этого, согласно п. 2 ст. 211 НК РФ к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относятся: оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика; полученные налогоплательщиком товары, выполненные в интересах налогоплательщика работы, оказанные в интересах налогоплательщика услуги на безвозмездной основе или с частичной оплатой; оплата труда в натуральной форме.

Ни по одному из указанных пунктов данной статьи, по договору купли-продажи, у общества не возникает обязательств по начислению и уплате НДФЛ, в связи с чем у Инспекции отсутствовали основания для доначисления НДФЛ за 2005-2006 гг. в размере 58 432 руб.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ не относятся к объекту налогообложения выплаты, производимые в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество (имущественные права), а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества (имущественных прав).

Из журнала проводов по счету 71.50 за период с 01.01.2004 г. -31.12.2007 г. следует, что к периоду 2005 г. относится сумма 1 535,63 руб., по авансовому отчету N 1 (расходно-кассовый ордер N 13 от 25.11.2005г.), к 2006 г. относится сумма 297 000 руб. по авансовому отчету N 1 от 02.10.2006г. (расходно-кассовый ордер N 10 от 02.10.2006г.)

Иных сумм за 2005-2006гг. не указано, каким образом, Инспекцией определено занижение базы по ЕСН за 2005 г. в размере 51 389 руб. и за 2006 г. в сумме 398 084 руб. и определена сумма не полностью удержанного НДФЛ ни из акта, ни из решения не следует, в отзыве указанных данных также не содержится.

Обществом представлены вышеуказанные авансовые отчеты, расходно-кассовые ордера, также представлен договор б/н от 18.04.2006 г. на покупку обществом автомобиля у физического лица гражданина Вдовина А. В. стоимостью 297 000 руб.

Каких-либо иных выплат по расходно-кассовым ордерам за указанный период времени обществом не производилось.

Согласно п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствующего оспариваемого решения закону или иному нормативному акту, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения возлагается на орган, который принял решение.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган документально не обосновал правомерность доначисления ЕСН и НДФЛ, пени и налоговых санкций, в связи с чем решение Инспекции в указанной части является незаконным и необоснованным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2008г. по делу N А40-2437/08-33-12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 2 по г.Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.Н. Кольцова М.С. Кораблева