Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2008 г. N 09АП-5829/2008

г. Москва

03.06.2008 г.

Дело N А40-58160/07-111-302

Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 03.06.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.

судей Голобородько В.Я., Румянцева П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Серегиным И.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 16 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2008г.,

по делу N А40-58160/07-111-302, принятое судьей Буяновой Н.В.,

по заявлению СГС Шармютцельзее Гольфхотель унд Шпортанлаген Гмбх

к ИФНС России N 16 по г. Москве

третье лицо - ЗАО "Амерустрой"

о признании незаконным бездействия ИФНС России N 16 по г. Москве, выразившегося в невозвращении ранее удержанного налога на прибыль за 2005 г. в сумме 11 015 854,94 руб., а также об обязании возвратить удержанный налог в указанной сумме с начисленными процентами в сумме 271 623,81 руб.,

при участии:

от представителя заявителя - Волчек А.А. по дов. б/н от 28.11.2008г.

от представителя заинтересованного лица - Басирова А.А. по дов. N 02-02/35946 от 30.11.2007 г.

от представителя третьего лица - Алексеенко С.А. по дов. б/н от 08.02.2008г.

УСТАНОВИЛ

СГС Шармютцельзее Гольфхотель унд Шпортанлаген (далее - заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 16 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным бездействия инспекции, выразившегося в невозвращении ранее удержанного налога на прибыль за 2005 г. в сумме 11.015.854,94 руб., а также об обязании возвратить удержанный налог в указанной сумме с начисленными процентами в сумме 271.623,81 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2008 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просят оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального Кодекса.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Амерустрой" (заказчик) и корпорацией "Бау Холдинг Акциенгевельшафт" (исполнитель) 07.01.1994г. заключен договор строительного подряда (т.1 л.д.57-65), согласно которому заказчик поручает исполнителю выполнение функций заказчика на объекте, а именно осуществление поиска генерального подрядчика для строительства объекта с правом заключения с ним договора на производство работ по капитальному строительству, и осуществление контроля за ведением работ.

Корпорацией "Бау Холдинг Акциенгевельшафт" заключен с "АРГЕ Илбау Форум 2" договор о строительстве от 20.01.1994г. (т.1, л.д.19), предметом которого является проектирование и возведение здания Бизнес-центра, осуществление монтажа всех инженерных коммуникаций, электропроводки и сдача здания "под ключ".

Соглашением между ЗАО "Амерустрой", корпорацией "Бау Холдинг Акциенгевельшафт" и "АРГЕ Илбау Форум 2" (т.1, л.д.72) предусмотрено, что оплату работ по договору о строительстве от 20.01.1994г. на основании счетов и актов выполненных работ производит ЗАО "Амерустрой".

Между "АРГЕ Илбау Форум 2" (первоначальный кредитор) и "Бау Холдинг Акциенгевельшафт" (новый кредитор) заключен договор об уступке права требования от 10.09.1996г. (т.1, л.д.66), затем по соглашению от 16.01.1999г. компания "Бау Холдинг Акциенгевельшафт", являющаяся кредитором ЗАО "Амерустрой" по требованию об оплате подрядных работ в сумме 6.252.327 и 17.171.106 долларов США и пени за нарушение сроков оплаты, продала указанное право требования заявителю (т.2 л.д.98).

Заявителем направлены в адрес ЗАО "Амерустрой" письма от 27.01.1999г. (т.1 л.д.69, 71), которыми он уведомлял о приобретении права требования, о размере долга по номинальной стоимости 23.423.433 долларов США, о переходе с основным долгом всех прав, обеспечивающих исполнение обязательства и о сохранении процентной ставки по просроченным должником платежам в размере 10 процентов годовых от просроченной задолженности, о банковском счете, на который подлежит перечислять денежные средства.

Заявителем выставлены в адрес ЗАО "Амерустрой" счета N 289/1002/0026 от 27.06.2003г. на выплату пени за период с 01.04.1998г. по 30.09.1998 г. в сумме 784.860,68 долларов США (т.1 л.д.73), N 189/1002/0027 от 15.09.2003г. на выплату пени за период с 01.10.1998г. по 30.04.1999г. в сумме 909.237,51 долларов США (т.1 л.д.74).

В соответствии с указанными документами ЗАО "Амерустрой" выплатил заявителю пени (штраф), удержав при этом из выплачиваемого дохода налог в сумме 11.015.854,94 руб.

Уплата налога подтверждается платежными поручениями N 1362 на сумму 857.406 руб., N 2422 на сумму 1.146.904 руб., N 3029 на сумму 686.280, N 3900 на сумму 1.366.704 руб., N 5748 на сумму 863.162,18 руб., N 5749 на сумму 1.134.412 руб., N 6811 на сумму 1.143.960 руб., N 7725 на сумму 571.620 руб., N 8214 на сумму 1.641.566,76 руб., N 10294 на сумму 1.603.840 руб. (т.1 л.д.78-87).

Инспекцией не оспаривается факт удержания и перечисления налога в бюджет на соответствующий счет казначейства.

Заявитель является организацией, зарегистрированной на территории РФ.

В соответствии с международным договором - Соглашением между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1996г. прибыль предприятия договаривающегося государства может облагаться налогом только в этом государстве.

То есть юридические лица, получающие прибыль (доход) в Российской Федерации и являющиеся резидентами Республики Германия облагаются налогом на прибыль в Республике Германия.

Довод инспекции о не соблюдении процедуры возврата налога, предусмотренной п.2 ст.312 Налогового Кодекса Российской Федерации, выразившейся в не представлении копии договора, в соответствии с которым выплачивался доход иностранному лицу, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Согласно п.2 ст.312 НК РФ возврат ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам, в отношении которых международными договорами Российской Федерации, регулирующими вопросы налогообложения, предусмотрен особый режим налогообложения, осуществляется при условии предоставления следующих документов: заявления на возврат удержанного налога по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов; подтверждения того, что эта иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства; копии договора (или иного документа), в соответствии с которым выплачивался доход иностранному юридическому лицу, и копии платежных документов, подтверждающих перечисление суммы налога, подлежащего возврату, в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет федерального казначейства.

Из материалов дела следует, что соглашение между "БАУ Холдинг АГ" и заявителем о продаже права требования к ЗАО "Амерустрой" от 20.01.1994г. вместе с заявлением в инспекцию не представлялось, что подтверждается описью документов (т.1 л.д.18), однако, представлено в ходе судебного разбирательства.

Судом первой инстанции правильно указано, что п.2 ст.312 Кодекса предусмотрена возможность представления не только договора, но и иного документа, в соответствии с которым выплачивался доход иностранному лицу, таким образом, в каждом отдельном случае необходимо оценивать документы исходя из фактических обстоятельств.

В данном случае налогоплательщик представил письма от 28.01.1999г. (т.1 л.д.68-71), в которых уведомлял ЗАО "Амерустрой" о приобретении права требования, о размере долга, по номинальной стоимости 23.423.433 долларов США, о переходе с основным долгом всех прав, обеспечивающих исполнение обязательства и о сохранении процентной ставки по просроченным должником платежам в размере 10% годовых от просроченной задолженности.

В письмах указан банковский счет, на который, подлежит перечислять денежные средства, на основании которых ЗАО "Амерустрой" перечислил истцу - новому кредитору доход в виде пени (штрафа) за просрочку оплаты подрядных работ по строительству Бизнес-центра, удержав спорную сумму налога.

Данные письма выступают в качестве иного документа, в соответствии с которым, выплачивался доход иностранному лицу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представление указанных писем наряду с заявлением, составленным по установленной форме, подтверждением постоянного места нахождения истца в 2005 г. в ФРГ, платежных поручений на перечисление суммы налога, представление которых не оспаривается инспекцией и подтверждается описью (т.1 л.д.18), является достаточным для возврата спорной суммы налога независимо от того, что договор от 20.01.1994г. в инспекцию не представлен.

Довод инспекции о получении заявителем дохода на основании не существующего обязательства, в связи с чем, он не имеет права на возврат удержанного налога и проценты, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Положения ст.309 Кодекса содержат перечень доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, получены от источников в РФ и подлежат обложению налогом.

В соответствии с пп.9 п.1 ст.309 Кодекса таким доходом признается штраф, пени за нарушение российскими лицами договорных обязательств.

Пункт 9.10 договора от 20.01.1994г., в соответствии с которым в случае задержки оплаты "АРГЕ Илбау Форум 11" имеет право взыскать проценты по просроченным платежам по ставке 10% в год, и соглашение между "Бау Холдинг АГ", "АРГЕ Илбау Форум 11" и ЗАО "Амерустрой" от 25.01.1994г., в соответствии с которым оплату подрядных работ обязуется производить ЗАО "Амерустрой", не исключают уплату ЗАО "Амерустрой" штрафа за просрочку платежа.

Штраф является мерой обеспечения обязательства по оплате работ, предусмотрен в договоре от 20.01.1994г. и фактически выплачен должником, что в совокупности свидетельствует о согласии должника и кредитора, в отношении существования обязательства по уплате штрафа.

Кроме того, вопрос о наличии у ЗАО "Амерустрой" действительного обязательства по уплате заявителю процентов затрагивает гражданские права и обязанности вышеуказанных лиц, между которыми нет спора по данному вопросу, и является не существенным для разрешения налогового спора о наличии права на возврат фактически удержанного налога.

Для разрешения данного спора, имеет значение факт удержания налога из выплаченного заявителю дохода, наличие международного договора об устранении двойного налогообложения и соблюдение процедуры возврата налога.

Довод инспекции о получении дохода по несуществующему обязательству не лишает заявителя права на возврат налога, поскольку в таком случае налоговый агент, не имевший оснований для выплаты дохода, не имел бы оснований и удерживать налог.

Удержанный налог являлся бы излишне уплаченным и подлежал бы возврату в соответствии со ст. 78 Кодекса, то есть в том же порядке, в каком возвращается налог в соответствии со ст.312 Кодекса.

Заявление о возврате налога и приложенные к нему документы получены инспекцией 27.06.2007г.

Согласно п.6 ст.78 НК РФ налоговый орган обязан осуществить возврат суммы излишне уплаченного налога в течение 1 (одного) месяца с даты получения налоговым органом соответствующего заявления налогоплательщика.

В соответствии с п.10 ст.78 НК РФ в случае нарушения указанного срока, налоговый орган обязан начислить на не возвращенную в установленный срок сумму, проценты, подлежащие уплате налогоплательщику, за каждый календарный день нарушения срока возврата.

Период просрочки возврата налога заявителем правильно определен в соответствии с данными положениями налогового законодательства.

Приведенный заявителем расчет процентов арбитражный апелляционный суд считает правильным: 10 % - ставка рефинансирования ЦБ РФ, действовавшая в период начисления процентов, 365 - количество дней, принятых заявителем при исчислении процентов по ставке рефинансирования, 90 дней - количество календарных дней просрочки возврата налога в период с 28.07.2007г. по 25.10.2007г.

Претензии к методике расчета процентов у инспекции отсутствуют.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2008г. по делу N А40-58160/07-111-302 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 16 по г.Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.Я. Голобородько П.В. Румянцев