Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2008 г. N 09АП-4456/2008

г. Москва

05 июня 2008 г.

N 09АП-4456/2008 Дело N А40-58901/07-87-336

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2008 г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Хвощенко А.Р.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ЭНПЦ Эпитал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2008 г.

по делу N А40-58901/07-87-336, принятое судьей Хохловым В.А.

по иску (заявлению) ЗАО "ЭНПЦ Эпитал"

к ИФНС России N 23 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

о признании недействительным решения и отказа

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Долгов С.А. по доверенности от 16.04.2008 г.,

от ответчиков (заинтересованных лиц): ИФНС России N 23 по г. Москве - Джалагония Р.Р. по доверенности N 05/32 от 21.02.2008 г.; УФНС России по г. Москве - Сафонов О.В. по доверенности N 826 от 17.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "ЭНПЦ Эпитал" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к ИФНС России N 23 по г.Москве (далее - Налоговый орган) о признании недействительными решения от 20.03.2007 г. N 60 "Об отказе (частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" и к Управлению Федеральной налоговой службы по г.Москве (далее - УФНС) о признании незаконным отказа в возмещении из федерального бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 2 161 522,02 руб. от 10.08.2007 г., а также с заявлением о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 110 тыс. руб.

Решением суда от 29.02.2008 г. в удовлетворении требований Заявителя было отказано. При этом суд первой инстанции сослался на пропуск Заявителем трехмесячного срока для подачи в суд заявления, на отсутствие соответствующего ходатайства о его восстановлении по уважительным причинам и согласился с выводами Налогового орган, изложенными в оспариваемом решении, об отсутствии у Заявителя правовых оснований для принятия сумм НДС к вычету. Что касается письма УФНС, то суд первой инстанции посчитал, что оно не несет в себе какое-либо конкретное властное предписание, обязательное для исполнения, т.е. не обязывает налогоплательщика совершать какие-либо действия, в связи с чем не подпадает под понятие ненормативного правового акта.

Общество не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт, оспариваемые ненормативные правовые акты признать незаконными и возместить Заявителю судебные расходы на оплату услуг представителя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Заявитель ссылается на следующие обстоятельства: требования ст.ст. 171, 172 НК РФ Заявителем были соблюдены; факт поставки продукции, поставленной на экспорт, документально подтвержден; срок для обращения в суд не истек, поскольку он начинает течь с момента получения ответа из УФНС по г.Москве; статья 138 НК РФ предусматривает право налогоплательщика на обжалование решения Налогового органа одновременно и в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) и в суд, так и на последующую подачу жалобы в суд.

ИФНС России N 23 по г. Москве в письменном отзыве (исх. N 05-05/024760 от 23.04.2008 г.) и представитель в ходе судебного заседания просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что подача апелляционной жалобы на решение инспекции в вышестоящий налоговый орган не является уважительной причиной пропуска срока для обращения в суд, поскольку не исключает подачу аналогичной жалобы (заявления) в суд, а с ходатайством о восстановлении срока налогоплательщик не обращался; оспариваемое письмо УФНС ненормативным правовым актом не является, поскольку касается только изменения пункта 3 резолютивной части решения инспекции; по мнению Налогового органа, документы, представленные налогоплательщиком в обоснование налогового вычета составлены с нарушением ст.169 НК РФ (т.2, л.д.26-31).

УФНС России по г. Москве в письменных пояснениях и его представитель в ходе судебного заседания считает решение суда законным и обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права, полагает, что оспариваемое письмо от 10.08.2007 г. не является ненормативным правовым актом.

В ходе судебного заседания стороны поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого судебного решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 20.12.2006 года ЗАО "ЭНПЦ Эпитал" представило в ИФНС России N 23 по г.Москве налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов, согласно которой общая сумма налоговых вычетов составила 3 982 454 руб.

По требованию о представлении документов от 07.02.07 г. N 17-10/5886 Заявителем были представлены дополнительные документы в подтверждение налоговых вычетов на 201 листе, что подтверждается тектом оспариваемого решения Инспекции (т.1, л.д.59).

По итогам камеральной налоговой проверки названной декларации Налоговым органом было принято решение от 20.03.2007 г. N 60 "Об отказе (частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость", которое получено 29.03.2007 г. представителем налогоплательщика по доверенности, о чем имеется соответствующая отметка (т.1, л.д.56-65).

Согласно названному решению Налоговым органом было признано обоснованным применение налоговой ставки 0 процентов по реализации товара иностранному покупателю в сумме 27 195 000,00 руб., НДС в сумме 1 635 333,09 руб. подлежащим возмещению (пункты 1 и 2 резолютивной части решения) и отказано в возмещении НДС в сумме 2 347 120,96 руб. (п.3 резолютивной части), а также предложено внести необходимые изменения в бухгалтерский учет.

Указанное решение Налогового органа было обжаловано Заявителем в УФНС по г.Москве, в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном ст. 138 НК РФ.

Фактические обстоятельства направления Заявителем апелляционной жалобы и ее поступления в УФНС 19.04.2007 года подтверждаются письмами ИФНС России N 23 по г.Москве от 18.04.2007 г. N 23-14/20158, от 19.04.2007 г. N 23-14/020221 и сторонами не опровергнуты.

10.08.2007 г. в адрес Заявителя было направлено письмо (исх.34-25/076306) по результатам рассмотрения поступившей в УФНС в апреле 2007 г. апелляционной жалобы; согласно которому сумма отказа в налоговом вычете была уменьшена на 185 598,94 руб. и составила 2 161 522,02 руб., в остальной части решение инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

17.08.2007 года ответ на поданную апелляционную жалобу был получен Заявителем, что подтвердил представитель УФНС в ходе судебного заседания со ссылкой на дату почтового уведомления (протокол судебного заседания от 03.06.2008 г).

Полагая, что принятые налоговыми органами акты незаконны и нарушают права и законные интересы налогоплательщика, и что срок для обращения в суд начинает течь с момента получения письма УФНС, налогоплательщик 12.11.2007 года и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, ознакомившись с отзывом, письменными пояснениями, обсудив доводы апелляционной жалобы, оценив по правилам, предусмотренным ст.71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Вывод о пропуске Заявителем срока для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции сделан судом первой инстанции без учета фактических обстоятельств дела и положений Налогового кодекса РФ.

Исходя из смысла ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявление о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом: пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Между тем, названный срок в случаях рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) налоговых органов и их должностных лиц подлежит применению с учетом положений статей 138 - 140 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ).

Согласно ст. 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 139, п. 3 ст. 140 НК РФ жалоба в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) подается, если иное не предусмотрено НК РФ, в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав, рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом) и решение принимается в течение одного месяца со дня ее получения; о принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Налогоплательщик вправе рассчитывать на рассмотрение его апелляционной жалобы в установленный законом срок. Однако, в нарушение ст.140 НК РФ вышестоящий налоговый орган не дал Обществу письменный ответ на жалобу в течение месяца. Решение УФНС было получено Заявителем на пределе истечения трехмесячного срока для обращения в суд.

В то же время, когда 17.08.2007 г. ответ на апелляционную жалобу Заявителем был получен, то первоначальное решение Инспекции было изменено, сумма НДС, в возмещении которой налогоплательщику было отказано, уменьшена.

При таких обстоятельствах причины, по которым Заявитель в установленный законом трехмесячный срок не обжаловал решение Инспекции в суд, не могут не признаваться уважительными.

Апелляционным судом учитывается правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 20.11.2007 г. N 8815/07, согласно которой срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, исчисляется с момента истечения срока для рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии препятствий для обращения в суд одновременно с подачей жалобы в вышестоящий налоговый орган фактически лишает Заявителя права, закрепленного ст. 138 НК РФ, на оспаривание ненормативного правового акта инспекции в судебном порядке после обращения с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие срок для обращения в суд за защитой нарушенного права, не должны рассматриваться как препятствующие реализации права на использование внесудебных процедур разрешения налоговых споров. Следовательно, налогоплательщик не может быть лишен права на судебную защиту вследствие незаконного нарушения государственным органом срока рассмотрения поданной жалобы в порядке досудебной процедуры.

Исходя из смысла п.1 ст.9, ст.ст.11,12 Гражданского кодекса РФ, выбор способа защиты нарушенного права принадлежит лицу, чьи права нарушены; в целях защиты в судебном порядке обладатель нарушенного гражданского права может воспользоваться не любым, а конкретным гражданско-правовым способом защиты своего права, выбор которого определяется природой нарушенного субъективного права, характером нарушения, правовым статусом нарушителя и последствиями правонарушения.

Срок ожидания налогоплательщиком ответа УФНС не выходит за пределы разумного срока, включая срок для обжалования незаконного бездействия налогового органа в порядке и сроки, предусмотренные главой 24 АПК РФ. Для обращения в суд налогоплательщик вправе был выбрать способ защиты своего нарушенного права и обжаловать в суд одновременно два ненормативных правовых акта налоговых органов, взаимосвязанных между собой, принятых по результатам проведения камеральной налоговой проверки поданной им налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов.

Суд первой инстанции ошибочно посчитал, что решение, принятое УФНС, не является ненормативным правовым актом.

Таким образом, поскольку Заявитель обратился к внесудебной процедуре урегулирования налогового спора, а по ее итогам вышестоящим налоговым органом был принят акт, имеющий правообразующее значение и изменяющий первоначальное решение Инспекции, в рассматриваемой ситуации апелляционный суд считает, что спор подлежит рассмотрению по существу.

Не может апелляционный суд согласиться с выводом суда первой инстанции и с позицией ответчиков о том, что оспариваемое решение УФНС, оформленное письмом от 10.08.2007 г., не является ненормативным правовым актом налогового органа, поскольку такие выводы противоречат нормам главы 20 Налогового кодекса РФ, регулирующей порядок рассмотрения жалоб вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).

Согласно подпункту 4 пункта 2 ст. 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) вправе изменить решение или вынести новое решение.

В рассматриваемой ситуации оспариваемое решение Инспекции вышестоящим налоговым органом было изменено в сторону уменьшения суммы НДС на 185 598, 94 руб., в возмещении которого налогоплательщику было отказано, в части выводов по счетам-фактурам, выставленным поставщиками: ЗАО "ЕВРОХИМ-1" на сумму 18 686,22 руб., ЗАО "НЕО Кемикал" на сумму 166 192,72 руб. В указанной части апелляционный суд соглашается с выводами, сделанными вышестоящим налоговым органом, о неправомерном отказе налогоплательщику в налоговом вычете.

При таких условиях не считать принятое УФНС России по г.Москве решение по итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа ненормативным правовым актом налогового органа неправомерно.

В остальной части, касающейся отказа Заявителю в возмещении НДС по налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов, оспариваемые ненормативные правовые акты налоговых органов недействительны, не соответствуют нормам статей 169,171, 172 НК РФ.

Апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы Заявителя о необоснованном непринятии Налоговым органом сумм НДС к вычету правомерны.

Право налогоплательщика уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты предусмотрено п.1 ст. 171 НК РФ. Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для непринятия налоговых вычетов на общую сумму 30 991, 02 руб. по поставщику ООО "Руско компании" послужили выводы Налогового органа о том, что представленные счета-фактуры (N 21 от 31.03.06, N 40 от 22.05.06, N 42 от 23.05.06) составлены с нарушением п.6 ст. 169 НК РФ, в них отсутствует расшифровка подписи главного бухгалтера (т.1, л.д.98-100).

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации имеется нарушение названной законодательной нормы, являющееся основанием для непринятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету, поскольку спорные счета-фактуры руководителем и главным бухгалтером подписаны.

Согласно пункту 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Доказательств, что спорные счета-фактуры от имени гл.бухгалтера поставщика подписаны неуполномоченным лицом Налоговый орган вопреки требованиям ч. 5 ст. 200 АПК РФ в суд не представил, следовательно, не доказал, что требования, предъявляемые законодателем к счету-фактуре, не выполнены.

Такое требование как "расшифровка подписи" упомянутая законодательная норма не содержит. В силу п.2 ст.169 НК РФ невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Необоснованно не принят Налоговым органом к вычету НДС в размере 112805,64 руб. по счетам-фактурам, предъявленным поставщиком ЗАО "Управляющая компания Уралхимпласт": N 50600654 от 16.02.06 г., N 50508085А от 28.02.06.

Посчитав, что поставщиком товара является иная организация - ОАО "Уральская химическая компания", как это следует из книги покупок Заявителя за ноябрь 2006 года, и это является нарушением пункта 8 ст. 169 НК РФ Налоговый орган отказал в принятии НДС к вычету.

Согласно п.3 ст. 169 НК РФ налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 настоящей статьи.

Если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученных им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок (п.3 ст.88 НК РФ).

Требования названной законодательной нормы Налоговым органом выполнены не были, соответствующие необходимые пояснения у налогоплательщика истребованы не были. Между тем, как пояснил представитель Заявителя в ходе судебного заседания, указание в книги покупок за ноябрь 2006 года в графе "наименование продавца" - ОАО "Уральская химическая компания" является технической ошибкой при заполнении показателей книги покупок, поскольку названная организация, имеющая схожее наименованием с продавцом, фактически являлась грузоотправителем продукции, о чем указано в счетах-фактурах.

По предложению суда Заявителем представлены в материалы дела товарные накладные от 16.02.2006 г N 50600654 и от 28.02.2006 N 5050805, свидетельствующие о передаче продукции, упомянутой в спорных счетах-фактурах, от ЗАО "Управляющая компания Уралхимпласт". Факт представления указанных первичных документов для проверки Налоговым органом не опровергнут. Упомянутые счета-фактуры соответствуют требованиям, предусмотренным п.п.5,6 ст. 169 НК РФ, продавцом поставленной по этим счетам-фактурам продукции является "ЗАО Управляющая компания Уралхимпласт", следовательно, требования, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ налогоплательщиком соблюдены.

Доводы Заявителя принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку подтверждаются фактическими обстоятельствами, установленными в ходе налоговой проверки самим Налоговым органом. В рамках проведения мероприятий налогового контроля на запрос Инспекции был получен ответ из МИ ФНС России N 16 по Свердловской области, согласно которому подтверждаются фактические обстоятельства, что ЗАО "Управляющая компания Уралхимпласт" реализовывало Заявителю дибутилфталат, а грузоотправителем и производителем продукции являлось ОАО "Уральская химическая компания" (стр.8 оспариваемого решения).

Ссылка Налогового органа на пункт 8 ст. 169 НК РФ, как на основание для отказа налогоплательщику в налоговом вычете несостоятельна, поскольку указанная законодательная норма таких оснований не содержит.

По поставщикам ООО "Иноком", ОАО "КНКА", ООО ТК "Диамонд", ООО "Лакколитъ", по предъявленным ими счетам - фактурам N N 237, 3, ДИ 000643, 444, Налоговым органом отказано в принятии суммы НДС к вычету в размере 28700,15 руб. со ссылкой на непредставление Заявителем книги покупок за 2004, 2005 г.г. по требованию от 07.02.2007 года и отсутствием доказательственной базы по вычетам в этот период.

Исходя из смысла ст. ст. 171, 172 НК РФ не представление книги покупок и книги продаж не является основанием для отказа в принятии сумм НДС к вычету.

Более того, согласно пункту 7 ст. 88 НК РФ при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено настоящей статьей или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено настоящим Кодексом.

При подаче налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с настоящим Кодексом; налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со ст. 172 настоящего Кодекса правомерность применения налоговых вычетов (п.8 ст. 88 НК РФ).

Поскольку книги покупок за 2004, 2005 г.г. первичными документами не являются, к проверяемому налоговому периоду - ноябрь 2006 года не относятся; месяцы, за которые истребовались книги покупок, в требовании от 07.02.2007 года не конкретизированы, в силу упомянутой законодательной нормы при проведении камеральной налоговой проверки Налоговый орган не вправе был их истребовать.

Основанием для отказа Налоговым органом в принятии суммы НДС к вычету в размере 1 989 355,21 руб. по поставщику ООО "ТК Диамонд" (далее - Агент) послужило несоответствие в указании даты в счете-фактуры N 160, реквизиты которого содержатся в Отчете агента - ООО "ТК Диаманд" с 01.04.06 по 10.04.06, и датой счета-фактуры N 160, представленного по встречной проверке; не представление документов, подтверждающих перечисление денежных средств ООО "ТК Диамонд" за реализацию товаров в адрес принципала - ООО ХК "ФЭМ", не представление к отчетам агента первичных документов: счетов, товарных накладных, составление товарных накладных с нарушением унифицированной формы N ТОРГ-12.

В упомянутом Отчете агента указано, что Заявителю реализован товар по счету- фактуре от 07.04.2006 г. N 160, однако представленный в инспекцию в ходе встречной налоговой проверки счет-фактура N160 составлен 06.04. 2006 года (т.1, л.д.128, 104).

Выводы суда первой инстанции о том, что названные противоречия, выявленные в ходе налоговой проверки, являются основанием для отказа в принятии сумм НДС к вычету по поставщику ООО "ТК Диамонд", ошибочны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Фактические обстоятельства поставки ООО "ТК Диамонд" в адрес ЗАО "ЭНПЦ Эпитал" смолы ЭД 16, ЭД 20 по договору N 16/02-05 от 16.02.2005 г., выставление счетов-фактур, в том числе счета-фактуры N ДИ000160 от 06.04.06 г. подтверждается как представленными Заявителем в материалы дела доказательствами, так и ответом из УФНС России N 2 по Нижегородской области (т.1, л.д.22-32, стр. 7 решения).

Исходя из смысла п.1 ст.169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура.

Поскольку счет - фактура N 160, представленный в материалы дела, соответствует требованиям, предусмотренным п.п.5, 6 ст. 169 НК РФ, а доказательств выставления счета-фактуры N 160 от 07.04.06 г. Налоговый орган в суд не представил, то законных оснований для отказа в применении налогового вычета у Налогового органа не имелось. Кроме того, в материалах дела имеется письмо ООО "ТК Диамонд" от 08.11.2007 г. N 162, из которого следует, что в упомянутом выше отчете агента была допущена ошибка, дата отгрузки по счет-фактуре N 160 была указано неправильно (т.1, л.д.93).

Остальные доводы, положенные Налоговым органом в основание для отказа в налоговом вычета по организации ООО "ТК Диамонд", признаются апелляционным судом также несостоятельными.

Ссылки Налогового органа на те обстоятельства, что с 23.12.2004 года ООО "ТК Диамонд" перешло на упрощенную систему налогообложения, на не представление Агентом документов, подтверждающих перечисление денежных средств Принципалу за реализацию товара, на несоответствие товарных накладных унифицированной форме "ТОРГ-12" необоснованны, поскольку такие обстоятельства не признаются законодателем в качестве оснований для отказа в налоговом вычете.

Довод апелляционной жалобы о том, что переход на упрощенную систему налогообложения в соответствии с п.5 ст. 173 НК РФ не является препятствием для выставления Агентом счета-фактуры, правомерен. В случае выставления лицами, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога, то этими же лицами и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате в бюджет. В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда N 53 от 12.10.2006 г. неисполнение третьими лицами своих обязанностей перед бюджетом не является доказательством получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды; отсутствует у Заявителя обязанность проверять систему налогообложения, избранную его контрагентом, в целях корректировки взаимоотношений с ним.

Не соответствуют фактическим обстоятельствам и утверждение налоговых органов о несоблюдении Заявителем формы товарных накладных ТОРГ-12. Представленные в налоговой орган и в материалы дела товарные накладные (т.1, л.д.33-43) подтверждают факт передачи продукции (смола ЭД-20,ЭД-16) от Агента к Заявителю.

Отсутствие в накладных ссылок на расчетный счет покупателя по смыслу статей 171,172 НК РФ не может служить основанием для отказа в налоговых вычетах, поскольку указанные сведения в совокупности и во взаимосвязи могут быть получены из иных первичных документах (счет-фактура, договор) и позволяют идентифицировать покупателя.

При таких обстоятельствах отказ налоговых органов в налоговом вычете в сумме 1 989 355,21 руб. по поставщику ООО "ТК Диамонд" признается апелляционным судом незаконным, не соответствующим требованиям законодательства о налогах и сборах.

Поскольку Заявитель обратился в суд с требованием о признании недействительным решения налогового органа в полном объеме, а в части выводов о правомерном применении налогоплательщиком налоговой ставки 0 процентов и возмещении НДС в размере 1 635 333,09 руб. (пункты 1,2 резолютивной части решения) оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует нормам статей 164,165, 171,172 НК РФ и не нарушает права и законные интересы налогоплательщика, то в указанной части требования удовлетворению не подлежат.

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты налоговых органов, принятые по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов за ноябрь 2006 года в части отказа Заявителю в возмещении НДС признаются апелляционным судом недействительными, не соответствующими ст.ст. 169, 171,172 НК РФ.

По правилам, предусмотренным ч.ч.1,2 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны; расходы на оплату услуг представителя - в разумных пределах. По этим же правилам распределяются судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы (ч.5 ст. 110 АПК РФ).

Поскольку требования Заявителя апелляционным судом удовлетворены, оспариваемые ненормативные правовые акты признаются недействительными, судебные расходы подлежат отнесению на налоговый орган.

В обоснование понесенных расходов на оплату услуг адвоката и размера таких услуг Заявителем представлены в материалы дела следующие доказательства: договор поручения на оказание юридической помощи от 26.10.2007 г., оригинал квитанции к приходно-кассовому ордеру от 26.10.2007 г., свидетельствующий о приеме адвокатом Долговым С.А. по указанному договору от ЗАО "ЭНПЦ Эпитал" денежной суммы в размере 110 тыс.руб. Дополнительно в ходе судебного разбирательства в апелляционном суде Заявителем представлены первичные документы, на основании которых в бухгалтерском учете ЗАО "ЭНПЦ Эпитал" была отражена хозяйственная операция - получение генеральным директором Лапицкой Т.В. денежных средств из кассы предприятия на хозяйственные нужду под отчет: копии расходно-кассового ордера N 447 от 25.10.2007 г., отчет кассира от 25.10.07 г., авансовый отчет Лапицкой Т.В. N 186 от 06.11.2007 г.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Расчеты между юридическим лицом и гражданином могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом (п.2 ст. 861 ГК РФ); проведение расчетов наличными деньгами регулируется Порядком ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденных решением Совета Директоров Центрального Банка России от 22.09.1993 г. N 40 (письмо ЦБ РФ N 18 от 04.10.1993).

Факт и процедура проведения налогоплательщиком и привлеченным для оказания правовой помощи адвокатом расчетной операции наличными деньгами в сумме 110 тыс. руб. подтверждена документально, не противоречит названному Порядку и не вызывает у суда сомнения.

Апелляционный суд, проанализировав представленные Заявителем письменные доказательства, пришел к выводу о том, что представленные первичные бухгалтерские документы обладают признаками относимости и допустимости доказательств, являются необходимыми и достаточными для подтверждения факта несения Заявителем судебных расходов, связанных с рассмотрением настоящего дела в суде первой и апелляционной инстанций. При таких условиях доводы Налогового органа о не подтверждении Заявителем понесенных расходов на оплату услуг представителя несостоятельны.

Между тем, правомерными признаются возражения Налогового органа относительно несоответствия размера понесенных расходов - 110 тыс. руб. принципу разумности. Указанная сумма понесенных расходов явно превышает разумные пределы, учитывая, что обжалование спорных ненормативных актов налоговых органов в полном объеме не требовалось, частично права налогоплательщика на налоговый вычет были восстановлены во вне судебной процедуры.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции РФ. По существу в части 2 ст. 110 АПК РФ речь идет об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующими в деле.

Изменяя размер суммы, подлежащей взысканию в возмещение соответствующих расходов на оплату услуг представителя в сторону уменьшения до 4 тыс. руб., апелляционным судом принимается во внимание небольшой объем подготовленных по спору материалов применительно к данной категории дел; кроме того, трудозатраты, связанные с участием в нескольких судебных заседаниях в апелляционном суде были обусловлены не информированностью представителя.

В рассматриваемой ситуации недостаточная правовая проработанность Заявителем предмета и оснований иска, доводов апелляционной жалобы, вопроса о наличии в деле доказательств, не владение представителем сведениями о фактических обстоятельств дела, как связанных с экспортной операцией и документами поставщиков, так и с обстоятельствами обжалования во внесудебном порядке, (что нашло отражение в протоколе судебного заседания от 03.06.2007 г.), в конечном итоге, повлекли неоднократные отложения судебного заседания в целях выяснения истинной правовой позиции Заявителя по существу спора и получения судом документов, обязанность представления которых была обусловлена доводами, изложенными как в жалобе, так и в заявленных требованиях.

При таких обстоятельствах, учитывая возражения Налогового органа относительно превышения предела разумности, апелляционный суд считает, что заявление о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя в рассматриваемой ситуации подлежит удовлетворению в размере 4 тыс. руб. В остальной части заявление о возмещении расходов на оплату услуг представителя апелляционным судом отклоняется в связи с необоснованным завышением указанных расходов.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2008 г. по делу N А40-58901/07-87-336 отменить.

Признать недействительным, не соответствующим ст.ст.171,172 НК РФ решение ИФНС России N 23 по г. Москве от 20.03.2007 г. N 60 "Об отказе (частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" в части отказа ЗАО "ЭНПЦ Эпитал" в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 2 347 120, 96 руб. по налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за ноябрь 2006 г.

Признать недействительным, не соответствующим ст.ст.171,172 НК РФ решение УФНС России по г. Москве, оформленное письмом от 10.08.2007 г. N 34-25/076306, в части отказа ЗАО "ЭНПЦ Эпитал" в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 2 161 522, 02 руб. по налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за ноябрь 2006 г.

В остальной части в удовлетворении требований ЗАО "ЭНПЦ Эпитал" отказать.

Взыскать с ИФНС России N 23 по г. Москве в пользу ЗАО "ЭНПЦ Эпитал" 1000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по заявлению, 250 руб. - по апелляционной жалобе и 2000 руб. на оплату услуг представителя.

Взыскать с УФНС России по г.Москве в пользу ЗАО "ЭНПЦ Эпитал" 1000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по заявлению, 250 руб. - по апелляционной жалобе и 2000 руб. на оплату услуг представителя.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

А.Р. Хвощенко Н.Н.Кольцова