Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2008 г. N 09АП-6423/2008

г. Москва

Дело N А40-5757/08-99-18

"18" июня 2008 г.

N 09АП-6423/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "10" июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Окуловой Н.О.,

судей Голобородько В.Я., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новиковой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2008 года

по делу N А40-5757/08-99-18, принятое судьёй Карповой Г.А.,

по иску (заявлению) Закрытого акционерного общества "Миракс-Сити"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения от 09.11.2007 года N N 19-15-01/382 и об обязании произвести возмещение НДС в сумме 10 489 597 руб. за сентябрь 2006 года путем зачета,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Астапенко П.В. по дов. N 28 от 20.02.2008 года, Поповой Н.В. по дов. N 5-374 от 04.02.2008 года, Кулагиной А.В. по дов. N 5-400 от 06.02.2008 года;

от заинтересованного лица - Григорьева В.В. по дов. б/н от 15.08.2007 года, Масловой Е.С. по дов. б/н от 28.03.2008 года, Федоровой В.А. по дов. б/н от 26.02.2008 года,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Миракс-Сити" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве от 09.11.2007 года NN 19-15-01/382 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Закрытого акционерного общества "Миракс-Сити"" и об обязании инспекции произвести возмещение НДС в сумме 10 489 597 руб. за налоговый период сентябрь 2006 года путем зачета.

Решением от 16.04.2008 года Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные ЗАО "Миракс-Сити" требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, а также представила дополнения к апелляционной жалобе, в которых просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Миракс-Сити" требований, указывая на то, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Также заявителем в ходе судебного заседания в обоснование позиции, изложенной в отзыве, представлено уведомление о выдаче лицензии Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, которое с учетом мнения представителей инспекции судом приобщено к материалам дела (протокол судебного заседания от 10.06.2008 года).

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 12.07.2007 года заявителем подана в налоговый орган уточненная налоговая декларация, в которой отражены общая сумма реализации 9 808 493 руб. и исчисленный по налоговой ставке 18 процентов налог в размере 1 765 529 руб. Общая сумма налоговых вычетов по НДС заявлена в размере 12 255 126 руб. Сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к уменьшению, составила 10 489 597 руб.

По требованию инспекции налогоплательщик представил в инспекцию документы, подтверждающие вычеты.

По результатам камеральной налоговой проверки Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве вынесено решение от 09.11.2007 года NN 19-15-01/382 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Закрытого акционерного общества "Миракс-Сити"" (т. 1 л.д. 116-136), в соответствии с которым отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности; уменьшена заявленная к возмещению из бюджета сумма НДС в размере 10 489 597 руб. за сентябрь 2006 года; доначислен налог на добавленную стоимость к уплате в сумме 1 765 529 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основаниями для вынесения оспариваемого решения послужило, по мнению инспекции, то, что материалами проверки не подтверждается наличие оснований для налоговых вычетов, а именно анализ финансово-хозяйственной деятельности общества показал, что деятельность общества в течение 2006 года и полугодия 2007 года была экономически неэффективной, а финансовое положение - полностью неустойчивым, т.е. общество является неплатежеспособным; общество не является инвестором и выполняет при строительстве исключительно функции заказчика-застройщика; общество не несет реальных расходов по уплате НДС поставщикам, так как оплата товаров (работ, услуг) осуществляется за счет третьих лиц - инвесторов, привлеченных обществом к финансированию строительства; построенный объект не был принят обществом на учет, что является основанием для применения налогового вычета по НДС.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе и отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения оспариваемого решения.

Обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого решения, аналогичны доводам апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявитель ведет строительство многофункционального офисно-рекреационного комплекса "Федерация", расположенного по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная, участок 13. Строительство осуществляется в соответствии с разрешительной документацией: разрешением на производство строительно-монтажных работ N 19648 от 06.04.2004 года, продление N19648/1/3 от 28.06.2005 года, и разрешением на строительство, выданным Москомархитектурой N Р-0384/98 от 30.03.2005 года, N Р-0597/98 от 03.06.2005 года, N Р-1725/98 от 26.09.2006 года.

Права общества на земельный участок для строительства оформлены на основании Распоряжения Правительства города Москвы N 1993-РП от 19.12.2002 года "О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити"" и Распоряжения Правительства города Москвы N 777-РП от 15.05.2003 года "О внесении изменений и дополнений в распоряжение Правительства города Москвы от 19.12.2002 года N 1993-РП", договора долгосрочной аренды земельного участка N М-01-027431 от 29.09.2004 года, зарегистрированного УЮГРП г. Москвы 10.11.2004 года N 77-01/05-1053/2004-70.

В процессе строительства заявитель осуществляет функции заказчика-застройщика, а также является инвестором 20 процентов общей площади комплекса "Федерация". Документом, подтверждающим долю инвестирования общества в строительстве объекта "Федерация", является протокол Совета директоров N 15/05-МС от 15.05.2006 года.

Налоговый орган указывает, что заявитель после 15.05.2008 года не имеет лицензии на строительство, поскольку представленная лицензия действительна до 15 05.2008 года.

Между тем инспекция не указывает, каким образом прекращение действия лицензии после 15.05.2008 года влияет на возможность применения налоговых вычетов по НДС в сентябре 2006 года.

Факт прекращения действия лицензии на строительство не имеет правового значения при разрешении вопроса о возможности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС в сентябре 2006 года.

Кроме того, в настоящий момент в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" заявителем продлена лицензия (регистрационный номер NГС-1-99-02-27-0-7716222984-071143-2) на осуществление строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы инспекции о том, что заявитель не является инвестором и выполняет при строительстве исключительно функции заказчика-застройщика, по следующим основаниям.

Данные выводы налоговый орган сделал на основании анализа фактических действий, совершаемых заявителем при строительстве комплекса "Федерация", указывая на тождественность совершаемых обществом действий с функциями заказчика-застройщика. Кроме того, инспекция ссылается на отсутствие общества в списке инвесторов, представленном заявителем по требованию N 19-16/5477 от 14.12.2006 года.

Однако как правильно указал суд первой инстанции, налогоплательщик не оспаривает, что при строительстве комплекса "Федерации" он осуществляет функции заказчика-застройщика. Вместе с тем, данное обстоятельство не исключает возможность для общества одновременно являться и инвестором.

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Таким образом, заказчик-застройщик вправе выступать в качестве инвестора, а инвестор самостоятельно осуществлять функции заказчика-застройщика.

Из материалов дела следует, что статус общества как инвестора при строительстве комплекса "Федерация" подтверждается Распоряжением Правительства города Москвы от 19.12.2002 года N 1993-РП, которым Правительство города Москвы предоставляет заявителю как инвестору опцион на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити"; соглашением от 06.07.2004 года о выполнении условий договора купли-продажи опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 ММДЦ "Москва-Сити" от 17.01.2003 года N 2/03 и выкупе права на заключение договора аренды земельного участка.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что добровольное возложение заявителем на себя функций заказчика-застройщика не исключает его из списка инвесторов, так как общество имело и продолжает иметь все права, присущие инвестору согласно ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999 года N 39-ФЗ.

Тот факт, что общество является инвестором, подтверждается также финансированием проекта за счет его собственных денежных средств, а также денежных средств, полученных по кредитным договорам (договорам займа).

Инспекция ссылается на то, что общество не указано в списке инвесторов, представленном по требованию N 19-16/5477 от 14.12.2006 года.

Однако форма данного реестра законодательно не утверждена, поэтому реестр составлен обществом самостоятельно в произвольной форме.

Судом установлено, что в данном реестре общество не указало данные о себе самом как инвесторе, указав лишь данные об инвесторах - третьих лицах, полагая, что налоговым органом истребуются именно эти сведения.

О том, что общество является инвестором в размере 20 процентов общей площади комплекса "Федерация", налоговому органу было известно, поскольку соответствующие документы, а именно Распоряжение Правительства города Москвы от 19.12.2002 года N 1993-РП и протокол Совета директоров N 15/05-МС от 15.05.2006 года, представлены ранее.

При повторном истребовании документов по требованию N 19-12/1012 от 29.12.2006 года заявитель представил реестр инвесторов, в котором, наряду с инвесторами - третьими лицами, указал данные о себе как инвесторе и размере собственных инвестиций.

Между тем данный документ не был принят во внимание инспекцией по той причине, что общество документально не подтвердило долю инвестирования в размере 20 процентов, что сделало невозможным, по мнению инспекции, подтвердить участие заявителя в строительстве в качестве инвестора. Налоговый орган ссылается на отсутствие отдельного счета, на который поступила сумма инвестирования общества, платежных документов и выписок банка, подтверждающих осуществление заявителем инвестиционных платежей.

Вместе с тем налоговый орган не учитывает, что участие инвестора в строительстве определяется, прежде всего, площадью помещений, причитающихся данному инвестору после завершения строительства.

Противоположная позиция, изложенная налоговой инспекцией в решении, требующая доказательств фактической оплаты приобретенных инвестором строительных работ, прямо противоречит ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, из которой исключена фактическая оплата товаров (работ, услуг) как основание для применения налогового вычета.

Условиями договоров, заключенных налогоплательщиком с соинвесторами, предусматривается передача помещений (площадей) в результате инвестирования не 100 процентов общей площади комплекса "Федерация", а значительно меньше. Следовательно, те помещения (площади), которые не распределяются в пользу третьих лиц - соинвесторов, причитаются заявителю, что придает ему такой же статус инвестора, как и всем остальным.

Протоколом Совета директоров N 15/05-МС от 15.05.2006 года (т. 1 л.д. 73-74) закреплена доля общества в инвестировании в размере 20 процентов, что означает, что на 20 процентов площадей комплекса "Федерации" соинвесторы привлекаться заявителем не будут, и данные площади после завершения строительства поступят в собственность заявителя.

Апелляционный суд отклоняет довод инспекции о непредставлении заявителем ответа на требование N 19-13/105444 от 05.10.2007 года, поскольку ответ на данное требование в инспекцию представлен 24.10.2007 года вместе с перечнем инвесторов, а также письменными пояснениями по вопросам инспекции, приведенным в требовании.

Инспекция указывает, что право на налоговый вычет по НДС возникает у инвестора после принятия на учет объекта строительства. При этом ссылается на абз. 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым вычеты сумм НДС, предъявленные продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п.п. 2 и 4 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производится после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов.

Суд не принимается указанный довод инспекции во внимание по следующим основаниям.

Как следует из содержания абз. 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации его положения применяются в отношении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п.п. 2 и 4 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Следовательно, абз. 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации не применяется в отношении сумм НДС, предъявленных подрядчиками при выполнении ими строительных работ, вычет которых предусмотрен п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющий порядок применения налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных подрядчиками при проведении ими капитального строительства, предусмотрено, что вычеты производятся в порядке, установленном абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации прямо исключает применение абз. 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении сумм НДС, предъявленных подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Следовательно, довод налогового органа о необходимости постановки на учет завершенного строительством объекта основных средств прямо противоречит п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации и не может служить основанием для отказа налогоплательщику в праве применения налогового вычета по НДС.

Утверждение инспекции о необходимости наличия отдельного расчетного счета, ведения раздельного учета не являются условиями применения налогового вычета НДС, предусмотренными ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем судом отклоняется.

Налоговый орган приводит довод о недоказанности заявителем того факта, что счета-фактуры за 2005 года были представлены налоговому органу в ходе камеральной проверки.

Апелляционный суд отклоняет данный довод как несостоятельный ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, в оспариваемом решении инспекция не указывает на данное обстоятельство как на основание отказа в применение налогового вычета по НДС.

Кроме того, из оспариваемого решения следует, что налоговая проверка проведена путем проверки представленных первичных документов, среди которых числится копия книги покупок за сентябрь 2006 года и счета-фактуры к книге покупок за сентябрь 2006 года.

В книге покупок отражены реквизиты всех счетов-фактур, на основании которых заявитель применял налоговый вычет по НДС, включая счета-фактуры за 2005 год, на основании которых применен налоговый вычет "переходного периода".

Более того, в ходе заседания в суде первой инстанции представитель налоговой инспекции подтвердил, что претензии к представленным первичным документам и счетам-фактурам у инспекции отсутствуют.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем доказана обоснованность применения налоговых вычетов в спорном периоде в указанной сумме.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованности взыскания государственной пошлины с инспекции в пользу заявителя, судом апелляционной инстанции не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 100 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если заявленные требования удовлетворены, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру заявленных требований.

В соответствии с п. 47 ст. 2 и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 года N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 года признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления), а также при удовлетворении судом апелляционной, кассационной или надзорной инстанции жалобы (заявления) об отмене судебных актов, принятых в пользу названных органов, возврат заявителю (истцу, подателю жалобы) уплаченной государственной пошлины производится из бюджета.

С 01.01.2007 года подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем (подателем жалобы) государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как со стороны по делу (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Таким образом, суд первой инстанции правомерно взыскал с инспекции в пользу налогоплательщика государственную пошлину в размере 65 948 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального права не нарушены и применены правильно, в связи с чем, отмене не подлежит.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика).

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2008 года по делу N А40-5757/08-99-18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.О. Окулова

Судьи

Л.Г. Яковлева В.Я. Голобородько