Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2008 г. N 09АП-5588/2008

г. Москва

27 июня 2008 г.

N 09АП-5588/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.06.2008 г.

Дело N А40-67471/07-129-400

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н., помощником судьи Лаптевой О.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 21 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2008 г.

по делу N А40-67471/07-129-400, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) ОАО "Моснефтегазстройкомплект"

к ИФНС России N 21 по г. Москве

о признании недействительными решения и требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Гнездилов А.В. по доверенности от 14.12.2007 г. б/д, Удалкин В.А. по доверенности от 14.12.2007 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Попова Л.М. по доверенности от 01.04.2008 г. N 5, Машталер И.Н. по доверенности от 04.02.2008 г. N 1

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Моснефтегазстройкомплект" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 21 по г. Москве о признании недействительными решения от 01.11.2007 г. N 27679 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа NN 38300, 38301, 38302 по состоянию на 01.11.2007 г. в части доначисления налога на прибыль в размере 5 210 121 руб., НДС в размере 6 290 081 руб., соответствующих пени и налоговых санкций.

Решением суда от 20.03.2008 г. заявленные требования удовлетворены частично:

признаны недействительными решение ИФНС России N 27 по г.Москве от 01.11.2007 г. N 27679 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа NN 38300, 38301, 38302 по состоянию на 01.11.2007 г. в части доначисления налога на прибыль в размере 5 210 121 руб., НДС в размере 5 527 369 руб., соответствующих пени и налоговых санкций;

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 21 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает на то, что общество неправомерно отнесло на затраты экономически необоснованные и документально неподтвержденные расходы, понесенные в связи с исполнением договоров со следующими контрагентами: ООО "Строительный мир", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи"; в рамках выездной проверки установлено, что данные организации не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах; все выявленные и установленные в ходе налоговой проверки физические лица согласно компьютерной базе данных комплексных сведений о налогоплательщиках - КСНП, значатся учредителями, руководителями и главными бухгалтерами одновременно у значительного числа юридических лиц; налоговым органом получены объяснения следующих лиц - Каткова А.А., Буньковского А.Г., Батрака С.В., Поляковой С.П., являющихся согласно данным ЕГРЮЛ, учредителями и руководителями контрагентов заявителя - ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи", которые отрицали свою причастность к учреждению и руководству данных организаций и подписания от их имени каких-либо документов; в отношении учредителя и генерального руководителя ООО "Строительный мир" Крысанова В.А. получена справка о его смерти 08.10.2003 г.; в нарушение ст. 169 НК РФ обществом приняты к вычету суммы НДС на основании счетов-фактуры, выставленных названными контрагентами и подписанных от их имени неустановленными лицами; действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом в порядке ст. 81 АПК РФ представлены письменные пояснения, в которых Инспекция приводит данные налоговой отчетности и анализ движения денежных средств по счетам контрагентов ООО "Строительный мир", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи", указывая на невозможность реального осуществления названными организациями операций по договорам, заключенным с заявителем, в виду отсутствия соответствующей экономической деятельности.

ОАО "Моснефтегазстройкомплект" представило отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к нему, в котором возражает против доводов жалобы налогового органа, указывая на то, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры, платежные поручения) подтверждают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС; действующее налоговое законодательство не предусматривает какой-либо зависимости либо взаимообусловленности реализации прав отдельного добросовестного налогоплательщика от соблюдения требований налогового законодательства иными субъектами налоговых правоотношений в многостадийном процессе уплаты обязательных платежей в бюджет; налоговым органом не установлено неисполнения контрагентами заявителя своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены; заявитель проявил должную осмотрительность при выборе контрагентов, истребовав у них уставы, свидетельства о регистрации, документы о назначении руководителей, лицензии на осуществление строительных работ. В связи с этим, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции судом удовлетворено ходатайство налогового органа о вызове для допроса в качестве свидетелей Каткова А.А., Буньковского А.Г., Батрака С.В., Полякову С.П.

Вызванные определением от 26.05.2008 г. в суд для допроса в качестве свидетелей Батрак С.В., Полякова С.П. по факту участия в учреждении в г.Москве и руководстве ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи", в судебное заседание не явились и не известили апелляционный суд о причинах неявки (т. 8 л.д. 100-117).

Возражений по принятому решению в части отказа в удовлетворении требований общества о признании незаконным оспариваемого решения в части выводов о неправомерном включении в состав налоговых вычетов НДС в сумме 762 712 руб., уплаченного по счету-фактуре от 31.03.2004 г. N 12, налогоплательщиком не заявлено, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена апелляционным судом в обжалуемой части в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали свои правовые позиции.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 21 по г.Москве по результатам выездной налоговой проверки общества составлен акт от 10.08.2007 г. N 27679 и, с учетом рассмотрения возражений общества на акт проверки, вынесено решение от 01.11.2007 г. N 27679, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 7 983 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 260 109 руб., по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 3 850 950 руб.; начислены пени по НДС в сумме 675 342 руб., по налогу на прибыль в сумме 1 915 979 руб.; налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в размере 5 751 331 руб., по налогу на прибыль в размере 5 256 416 руб., уменьшить, на исчисленный в завышенном размере, НДС на 649 398 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании названного решения в адрес налогоплательщика выставлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N N 38300, 38301, 38302 по состоянию на 01.11.2007 г.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о незаконности решения налогового органа в части, касающейся выводов о неправомерном отнесении заявителем к расходам, учитываемым при определении налогооблагаемой прибыли, платы за невыполнение условий квотирования в сумме 139 728 руб. в целях обеспечения дополнительных гарантий занятости гражданам, особо нуждающимся в социальной защите, в том числе инвалидам, в соответствии с Законом г. Москвы от 12.11.1997 г. N 47 "О квотировании рабочих мест в г. Москве".

В оспариваемом решении налоговый орган указал на то, что плата за каждого нетрудоспособного инвалида по своему содержанию носит характер административной ответственности, такой как пени, штрафы и иные санкций, взимаемых государственными организациями и в соответствии с п. 2 ст. 270 НК РФ относится к расходам, не учитываемым при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным доводом налогового органа по следующим основаниям.

Расходы на платежи за невыполнение условий квотирования и их размеры в спорный период были установлены Законом г. Москвы от 12.11.1997 г. N 47 "О квотировании рабочих мест в г. Москве".

В соответствии со ст.ст. 2, 3 Законом г. Москвы от 12.11.1997 г. N 47 "О квотировании рабочих мест в г. Москве" работодателям, осуществляющим деятельность на территории города Москвы, у которых среднесписочная численность работников составляет более 30 человек, устанавливается квота для приема на работу инвалидов в размере 4 процентов от среднесписочной численности.

В случае невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов работодатели ежемесячно вносят в бюджет города Москвы обязательную плату за каждого нетрудоустроенного инвалида в пределах установленной квоты в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения, установленного в Российской Федерации на день внесения платы.

Как усматривается из материалов дела, заявитель на основании положений названного Закона внес в бюджет города Москвы 139 728 руб., что подтверждается материалами дела и налоговым органом не оспаривается.

Как пояснил представитель заявителя, у общества отсутствует возможность использовать труд инвалидов в основной деятельности общества, эффективность которой зависит от производительности труда работников организации, в связи с чем налогоплательщик вносило в бюджет города Москвы платы за невыполнение условий квотирования.

Налоговым органом в нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ, ст. 252 НК РФ не представлены доказательства, свидетельствующие об экономической необоснованности понесенных обществом расходов по внесению в бюджет платы в целях соблюдения условий квотирования, а также доказательств, подтверждающих, что данные расходы не связаны с основной деятельностью заявителя, направленной на получение дохода.

Вопреки доводам апелляционной жалобы налогового органа из Закона г. Москвы от 12.11.1997 г. N 47 "О квотировании рабочих мест в г. Москве" не следует, что плата за невыполнение условий квотирования в бюджет имеет природу административной ответственности это предусмотренный законом способов его исполнения при невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности решения налогового органа в указанной части.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества о признании незаконным оспариваемого решения в части выводов о неправомерном включении в состав налоговых вычетов НДС в сумме 762 712 руб., уплаченного по счету-фактуре от 31.03.2004 г. N 12, сторонами не оспаривается.

В остальной части решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает на то, что в рамках встречных проверок контрагентов заявителя ООО "Строительный мир", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл" установлено, что данные организации не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах; не представляют или представляют нулевую налоговую отчетность, в которой не отражена реализация товаров (работ, услуг), не исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет, выявленные и установленные в ходе налоговой проверки физические лица согласно компьютерной базе данных комплексных сведений о налогоплательщиках - КСНП, значатся учредителями, руководителями и главными бухгалтерами одновременно у значительного числа юридических лиц; в рамках проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом получены объяснения следующих лиц - Каткова Александра Адольфовича, Буньковского Александра Геронимовича, Батрака Сергея Владимировича, Поляковой Светланы Петровны, являющихся согласно данным ЕГРЮЛ, учредителями и руководителями контрагентов заявителя - ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи", которые отрицали свою причастность к учреждению и руководству данных организаций и подписания от их имени каких-либо документов.

Согласно ч.ч. 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе следующих контрагентов - ООО "Строительный мир", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи", не удостоверился в наличии надлежащих полномочий на подписание первичных учетных документов (договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ и др.) у лиц, действовавших от имени данных организаций, в связи с чем документально не подтвердил несение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование и дата составления документа, наименование организации составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц ответственных за совершение этой операции и их личные подписи.

Соответственно, документальным подтверждением расходов, понесенных налогоплательщиком учитывая положение статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы подтверждающие совершение хозяйственной операции, в результате которой организацией понесены затраты, составленные по формам содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации (соответствующие Постановления Госкомстата России) и содержащие подписи уполномоченных лиц.

Таким образом, положениями ст. 252 НК РФ, Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету или отнесение на расходы в целях налогообложения прибыли затрат может подтверждаться только документами определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

Как усматривается из материалов дела, обществом в спорный период заключены следующие договоры: договор на выполнение работ по ремонту кровли от 06.07.2004 г. N 46 с ООО "Строительный мир", договор на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия от 14.06.2004 г. N 44, договор на выполнение работ по ремонту отопительной системы от 02.09.2004 г. N 50 с ООО "КонтинентСтрой", договор на выполнение работ по ремонту отопления и водоснабжения от 10.06.2005 г. N 148 с ООО "Бекхилл".

Помимо этого, заявителем (комиссионер) заключены договор комиссии от 28.08.2004г. N УТ/2 с ООО "УниверсалТур" (комитент), договор от 28.01.2005 г. N К/01-05 с ООО "ЛюксПрофи" (комитент), по условиям которых общество принимало на комиссию товар, принадлежащий комитентам (ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи") и от своего имени за комиссионное вознаграждение совершало сделки по продаже этого товара.

Налогоплательщиком в целях подтверждения понесенных по названным договорам расходов в налоговый орган и материалы дела представлены следующие документы: копии договоров на выполнение работ, счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные поручения, векселя (т. 1 л.д. 83-148, т. 2 л.д. 1-150, т. 3 л.д. 1-118).

Представленные заявителем договора, счета-фактуры, акты выполненных работ от имени ООО "Строительный мир" подписаны Крысановым Виктором Алексеевичем, от имени ООО "КонтинентСтрой" - Катковым Александром Адольфовичем, от имени ООО "Бекхилл" - Буньковским Александром Геронимовичем, от имени ООО "УниверсалТур" - Батраком Сергеем Владимировичем, от имении ООО "ЛюксПрофи" - Поляковой Светланой Петровной.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ были получены объяснения Каткова Александра Адольфовича (выписка из ЕГРЮЛ - т. 1, л.д. 126-133, протокол допроса свидетеля от 19.06.2007 г. - т. 4 л.д. 2-5), Буньковского Александра Геронимовича (выписка из ЕГРЮЛ - т.2 л.д. 117-129, протокол допроса от 07.03.2007 г. - т. 7 л.д. 79-80), Батрака Сергея Владимировича (выписка из ЕГРЮЛ - т. 2 л.д. 53-59, протокол допроса свидетеля от 19.06.2007 г. - т. 4 л.д. 7-8), Поляковой Светланы Петровны (выписка из ЕГРЮЛ - т. 7 л.д. 141-149, протокол допроса свидетеля от 05.04.2007 г. - т. 6 л.д. 145-146), которые в своих показаниях отрицали свою причастность к учреждению и деятельности указанных юридических лиц.

В материалы дела налоговым органом представлена справка о смерти Крысанова Виктора Алексеевича, являющегося согласно данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Строительный мир", из которой следует, что он скончался 07.10.2003 г., о чем имеется запись акта о смерти N 1749 от 08.10.2003 г. (т. 7 л.д. 133-140, т. 8 л.д. 43).

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции определением от 26.05.2008 г. удовлетворено ходатайство налогового органа о вызове для допроса в качестве свидетелей Каткова А.А., Буньковского А.Г., Батрака С.В., Полякову С.П.

Допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании апелляционного суда Катков Александр Адольфович (положения ст. 51 Конституции РФ разъяснены, об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ предупрежден), являвшийся согласно данным ЕГРЮЛ до 24.09.2004 г. руководителем ООО "КонтинентСтрой", показал, что он не принимал участие в учреждении и регистрации в г. Москве названной организации, каких-либо документов от ее имени, в том числе договоров, счетов-фактур, а также решений о назначении на руководящие должности других лиц не подписывал; пояснил, что неоднократно терял паспорт, на которые впоследствии были зарегистрированы различные организации.

Буньковский Александр Геронимович (положения ст. 51 Конституции РФ разъяснены, об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ предупрежден), являвшийся согласно данным ЕГРЮЛ в 2004 году руководителем ООО "Бекхилл", в судебном заседании суда апелляционной инстанции также показал, что он не являлся учредителем и генеральным директором названной организации, каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур от ее имени не подписывал, название ОАО "Моснефтегазстройкомплект" ему не знакомо, в финансово-хозяйственные взаимоотношения с названной организацией не вступал.

Вызванные определением от 26.05.2008 г. в суд для допроса в качестве свидетелей Батрак С.В., Полякова С.П. по факту участия в учреждении в г.Москве и руководстве ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи", в судебное заседание не явились и не известили апелляционный суд о причинах неявки (т. 8 л.д. 110-117).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией в качестве свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ был допрошен Батрак Сергей Владимирович, который показал, что он не являлся руководителем ООО "УниверсалТур", каких-либо финансово-хозяйственных документов (договоров, счетов-фактур, актов) не подписывал; название организации ОАО "Моснефтегазстройкомплект" ему не знакомо (т. 4 л.д. 7-8).

В своих показаниях, данных налоговому органу в порядке ст. 90 НК РФ, Полякова Светлана Петровна показала, что она не являлась учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "ЛюксПрофи"; каких-либо договоров от имени названной организации не подписывала, к финансово-хозяйственной деятельности ООО "ЛюксПрофи" отношения не имела (т. 6 л.д. 145-146).

Доводы заявителя о том, что представленные налоговым органом сведения и объяснении оформлены с нарушением требований ст.ст. 90, 99 НК РФ и частично получены после окончания проверки, в связи с чем в силу ст. 68 АПК РФ не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90,99 НК РФ.

Протокол допроса свидетеля, составленный налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля (налоговых проверок) в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ является доказательством по судебному делу, соответствующий требованиям статей 64, 68, 89 АПК РФ, который должны оцениваться судом наравне с другими представленными, сторонами доказательствами.

Доводы заявителя о том, что допросы свидетелей получены налоговым органом в рамках проверки другого налогоплательщика, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку из содержания оспариваемого решения и представленных в материалы дела доказательств, следует, что запросы о проведении встречных проверок и опросы свидетелей проведены в связи с осуществлением мероприятий налогового контроля, проводимых в отношении заявителя.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя со ссылкой на выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, решения о назначении генерального директора и главного бухгалтера, уставы о том, что данные организации являются действующими юридическими лицами, поскольку обстоятельства надлежащей регистрации юридического лица само по себе не устраняет выявленные нарушения при составлении первичных учетных документов (договоров, счетов-фактур, актов).

Налогоплательщиком не представлено доказательств, опровергающих показания лиц, опрошенных в ходе мероприятий налогового контроля, следовательно в силу ст. 65 АПК РФ не опроверг выводы, положенные в основу решения налогового органа.

Исходя из изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявителем документально не подтверждено несение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, связанных с исполнением договоров с названными контрагентами - ООО "Строительный мир", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи"

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Положениями ст. 252 НК РФ предусмотрено, что право налогоплательщика на отнесение затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, может подтверждаться только документами определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований в части документального подтверждения расходов и налоговых вычетов, заявленных по взаимоотношениям с ООО "Строительный мир", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи", суд апелляционной инстанции исходит из того, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов и не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени указанных организаций.

Налогоплательщиком не представлено доказательств того, что он располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени контрагентов и выступали представителями данных организаций в хозяйственных взаимоотношениях, вместе с тем, оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

Приведенные заявителем в отзыве на апелляционную жалобу доводы о том, что при заключении договоров общество истребовало у контрагентов уставы, свидетельства о регистрации, документы о назначении руководителей, лицензии на осуществление строительных работ, не опровергают изложенные выводы, к которым суд пришел в совокупности проанализировав все представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, свидетельствующие о непроявлении заявителем должной осмотрительности, добросовестности и разумности при осуществлении гражданских сделок с лицами (исполнительными органами), надлежащим образом не подтвердившими наличие соответствующих полномочий.

Суд апелляционной инстанции также считает решение налогового органа законным и обоснованным в части отказа в подтверждении заявителю права на применение налоговых вычетов по НДС, заявленных на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Строительный мир", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи", поскольку учредители и руководители данных организаций отрицают свою причастность к деятельности названных организации.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия представленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (или иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 2 ст. 169, абзаца второго п. 1 и п. 6 ст. 172 и абзаца третьего п. 4 ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факт реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Положениями ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, в силу прямого императивного указания в п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований п.п. 5, 6 ст.169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Представленные для подтверждения права на применение налогового вычета счета-фактуры от имени "ООО "Строительный мир", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "ЛюксПрофи" подписаны неустановленными лицами, т.е. с нарушением положений ст. 169 НК РФ.

Иных документов, подтверждающих реальность несения обществом расходов и правомерность применения налоговых вычетов, заявителем также не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель документально не подтвердил несение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и право на применение налоговых вычетов, в связи с чем требования заявителя в части признания недействительными оспариваемых по делу ненормативных актов в части доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих пени и налоговых санкций в отношении следующих контрагентов: ООО "Люкспрофи", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Строительный мир" удовлетворению не подлежат. Решение суда первой инстанции в указанной части следует отменить.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2008 г. по делу N А40-67471/07-129-400 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения требования ОАО "Моснефтегазстройкомплект" о признании недействительным решения ИФНС России N 21 по г. Москве от 24.09.2007 г. N 27679 в части доначисления НДС в размере 5 527 369 руб., налога на прибыль, соответствующих пени и налоговых санкций в отношении следующих контрагентов: ООО "Люкспрофи", ООО "Бекхилл", ООО "УниверсалТур", ООО "Континент Строй", ООО "Строительный мир" и требования ОАО "Моснефтегазстройкомплект" о признании недействительными требований ИФНС России N 21 по г.Москве NN 38300, 38301, 38302 об уплате налогов, пеней и штрафов по состоянию на 01.11.2007 г. в части доначисления НДС в размере 5 527 369 руб., налога на прибыль, соответствующих пени и налоговых санкций в отношении следующих контрагентов: ООО "Люкспрофи", ООО "Бекхилл", ООО "Универсал Тур", ООО "Континент Строй", ООО "Строительный мир".

В удовлетворении требований в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Моснефтегазстройкомплект" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб.

Взыскать с ИФНС России N 21 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.Н. Кольцова М.С. Кораблева