Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2008 г. N 09АП-7100/2008

г. Москва

30 июня 2008 г.

N 09АП-7100/200-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24.06.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.06.2008 г.

Дело N А40- 6779/08-72-79

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей Бекетовой И.В., Веклича Б.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Халиной И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15 апреля 2008 г.

по делу N А40-6779/08-72-79

по иску (заявлению) Арбитражного суда Московской области

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "Спектрум-Холдинг", ООО "Информационно-анлитический Центр Главмонтаж 1"

о признании незаконным решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Зинурова М.В. по доверенности от 20.06.2008

от ответчика (заинтересованного лица) - Казберова Д.С. по доверенности от 23.06.2008

от заинтересованных лиц: ООО "Спектрум-Холдинг" - Красавина А.Н. по доверенности от 11.03.2008, ООО "Информационно- аналитический центр Главмонтаж 1" - Стариков Е.А. - генеральный директор согласно приказу от 20.11.2007 N 1

УСТАНОВИЛ

Арбитражный суд Московской области обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными:

- решения Федеральной антимонопольной службы России от 10.01.2008 г. по делу N К-001/08 о нарушении законодательства о размещении заказов;

- предписания Федеральной антимонопольной службы России от 10.01.2008 г. по делу N К-001/08 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Решением суда от 15.04.2008 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Федеральная антимонопольная служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт отмене не подлежит, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно Приказу ФАС России от 28.04.2006 г. N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов. На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местной самоуправления принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренные частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Закона о размещении заказов или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованно

Государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Согласно пункту 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Суд 1 инстанции при принятии решения пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание приняты ФАС России в соответствии с полномочиями, предусмотренными Законом о размещении заказов в рамках компетенции органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, является ненормативным актом государственного органа, в связи с чем, спор подлежит рассмотрению в порядке ст.ст. 197-201 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что с заявлением о признании недействительным оспариваемых актов от 10.01.2008 г. заявитель обратился в арбитражный суд 14.02.2008 г., что подтверждается штампом Арбитражного суда г. Москвы, то есть в пределах 3-месячного срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Из обстоятельств дела усматривается, что Арбитражным судом Московской области (заказчиком) 08.11.2007 объявлен открытый конкурс на определение исполнителя работ (услуг) по комплексному обслуживанию систем тепловодоснабжения, электроснабжения и центрального теплового пункта Арбитражного суда Московской области. Третьим лицом -ООО "Спектрум-Холдинг" подана заявка на участие в конкурсе в соответствии с конкурсной документацией.

Конкурсной комиссией Арбитражного суда Московской области 12 ноября 2007 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов была опубликована конкурсная документация для проведения открытого конкурса на определение Исполнителя работ (услуг) по данному государственному контракту. Вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе состоялось 13.12.2007 г., заявки на участие в конкурсе рассмотрены 17.12.2007 г., оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе произведены Конкурсной комиссией Арбитражного суда Московской области 19.12.2007 г.

Кроме того, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов 19 декабря 2007 года конкурсной комиссией Арбитражного суда Московской области был опубликован протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе "Определение Исполнителя работ по обслуживанию систем тепловодоснабжения, электроснабжения и центрального теплового пункта Арбитражного суда Московской области" N 5. Полагая, что в ходе проведения конкурса установленные Конкурсной документацией критерии оценки заявок участников конкурса и коэффициенты значимости для каждого критерия изменены заказчиком в нарушение ч.2 ст.28 Закона о размещении заказов, при этом информации об этом государственный заказчик на официальном сайте не размещал, участник конкурса - ООО "Спектрум-Холдинг" обратился в ФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии.

По результатам рассмотрения жалобы Федеральной антимонопольной службой России в лице Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов принято Решение от 10.01.2008 г. по делу N К-001/08, которым жалоба ООО "Спектрум-Холдинг" на действия Арбитражного суда Московской области при проведении открытого конкурса на определение исполнителя работ (услуг) по комплексному обслуживанию систем тепловодоснабжения, электроснабжения и Центрального теплового пункта Арбитражного суда Московской области признана обоснованной, при этом указано, что в действиях Арбитражного суда Московской области выявлены нарушения части 6 статьи 9, части 2 статьи 25, части 6 статьи 28 Закона о размещении заказов.

На основании Решения Федеральной антимонопольной службой России в лице Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов Арбитражному суду Московской области выдано Предписание от 10.01.2008 г. по делу N К-001/08, в соответствии с которым на заявителя возложена обязанность отменить протокол вскрытия конвертов от 13.12.2007 г., протокол рассмотрения заявок от 17.12.2007г., протокол оценки и сопоставления заявок от 19.12.2007 г. при проведении указанного конкурса, привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов, продлить срок окончания подачи заявок на участие в конкурсе на 20 дней со дня внесения изменений в конкурсную документацию.

Суд 1 инстанции при принятии решения также пришел к обоснованному выводу о том, что решение и предписание ответчика приняты с нарушением требований статей 17, 57, 60 Федерального Закона Российской Федерации от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со ст. 447 ГК РФ договор может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

В силу ч.2 ст.1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд договор заключается в порядке, предусмотренном данным законом.

Согласно ст.5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

При размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона Заказчиком, уполномоченным органом создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия (ч.1 ст.7 Закона). Статус и компетенция Комиссии определены частью 6 статьи 7 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Конкурсной комиссией осуществляются, в том числе, отбор участников конкурса, рассмотрение, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе, определение победителя конкурса, ведение протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (ч. 6 ст. 7 Федерального закона о размещении заказов).

При размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона заказчиком, уполномоченным органом создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия (ч.1 ст.7 Закона). Комиссией осуществляются, в том числе, вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, отбор участников конкурса и определение победителя.

Положениями ч.ч. 1,2,4 ст.57 Закона о размещении заказов установлено, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) как заказчика, так и' конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Согласно ст. 17 и главе 8 Закона о размещении заказов на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия; (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений, уполномоченный федеральный орган исполнительной власти (ответчик) вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов

Из приведенных норм следует, что конкурсная комиссия в соответствии с Законом о размещении заказов является самостоятельным субъектом правоотношений, связанных с организацией и проведением конкурса, который непосредственно уполномочен на принятие решений по результатам оценки и сопоставления заявок, с которыми не согласился ООО "Спектрум-Холдинг".

Из текста поступившей 27 декабря 2007 года в Арбитражный суд Московской области копии жалобы ООО "Спектрум-Холдинг" от 24.12.2007 г. в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации усматривается, что предметом обжалования были действия именно конкурсной комиссии заказчика. В Арбитражный суд Московской области 28 декабря 2007 года поступила телеграмма ФАС России, из которой следует, что ФАС России приняла к рассмотрению жалобу ООО "Спектрум-Холдинг" о признаках нарушения конкурсной комиссией Арбитражного суда Московской области Закона о размещении заказов, государственному заказчику сообщалось место и время рассмотрения жалобы на действия конкурсной комиссии.

Уведомлением от 27.12.2007 г. АЦ/26035 (л.д.50), направленным в адрес Арбитражного суда Московской области, ФАС России также сообщила о принятии к рассмотрению жалобы ООО "Спектрум-Холдинг" о признаках нарушения конкурсной комиссией Арбитражного суда Московской области Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при проведении открытого конкурса "Определение исполнителя работ (услуг) по комплексному обслуживанию систем теплоснабжения, электроснабжения и центрального теплового пункта Арбитражного суда Московской области", и приостановлении на основании пункта 4 статьи 60 Закона о размещении заказов размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу.

В указанном уведомлении ФАС России поручила заявителю, как заказчику, в рамках указанного конкурса уведомить всех участников размещения заказа о содержании жалобы, месте и времени ее рассмотрения, контактном телефоне для справок, обязала представить письменные объяснения по жалобе.

Также имеющимся в деле уведомлением от 27.12.2007 г. АЦ/26034 (л.д.51) ФАС России сообщила ООО "Спектрум-Холдинг" о назначении на 10.01.2008 г. в 11-00 по адресу г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11 каб.209-Д рассмотрения его жалобы о признаках нарушения Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ конкурсной комиссией Арбитражного суда Московской области.

Таким образом, предметом рассмотрения 10.01.2008 г. являлась жалоба на действия конкурсной комиссии, а не заказчика конкурса.

Каких-либо документов, свидетельствующих о рассмотрении жалобы в отношении Арбитражного суда Московской области, как заказчика, либо о назначении проверки в отношении заказчика, участвующими в деле лицами не представлено.

Вместе с тем согласно тексту оспариваемого решения ФАС России от 10.01.2008 года следует, что Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов рассмотрена жалоба ООО "Спектрум-Холдинг" на действия Арбитражного суда Московской области.

При принятии решения суд 1 инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о размещении заказов в отношении государственного заказчика - Арбитражного суда Московской области.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 указанной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика - Арбитражного суда Московской области, в связи с чем, предусмотренное частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов основание для проведения внеплановой проверки в отношении заявителя отсутствует. Доказательств обратного, ответчик не представил.

Довод заявителя жалобы о том, что Арбитражный суд Московской области и конкурсная комиссия Арбитражного суда Московской области одно и то же лицо, во внимание принят быть не может, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 57 ФЗ РФ от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) любой участник размещения заказа имеет право обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

В соответствии с частью 1 статьи 60 Закона о размещении заказов после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сообщает заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

В соответствии с частью 3-1 статьи 60 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, конкурсная, аукционная или котировочная комиссия, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы соответствующие документы.

В соответствии с частью 8 статьи 60 Закона о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти направляет заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную, котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, копию решения, предписания, вынесенных по результатам рассмотрения жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

При этом рассмотрение жалобы осуществляется в порядке установленном главой 8 (статьи 57-62) Закона о размещении заказов.

Таким образом, закон разделяет заказчика и конкурсную комиссию и предписывает контролирующим органам рассматривать жалобы и проводить проверки в отношении органов, действия (бездействие) которых обжалуются.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд 1 инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что при принятии предписания указанного содержания об отмене протоколов конкурсной комиссии антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, предоставленных ему в сфере контроля за размещением заказа, подлежит отклонению, поскольку закон о размещении заказов предписывает контролирующим органам выдавать предписания только тем органам, в отношении которых были рассмотрены жалобы или проводились проверки.

Из материала дела следует, что ООО "Спектрум-Холдинг" обратилось в ФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии, созданной Арбитражным судом Московской области на постоянной основе.

Из содержания жалобы ООО "Спектрум-Холдинг" следует, что при оценке и сопоставлении заявок конкурсная комиссия изменила коэффициенты значимости критериев оценки, установленные заказчиком в конкурсной документации.

В жалобе ООО "Спектрум-Холдинг" просит ФАС России выдать конкурсной комиссии предписание об отмене протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 19.12.2008 года N 12.

Решением ФАС России от 10.01.2008 года по делу N К-001/08 установлено, что обжалуемые действия конкурсной комиссии не противоречат Закону о размещении заказов (л.3, п.2), однако, в противоречие своему решению, ФАС России выдает заказчику - Арбитражному суду Московской области предписание от 10.01.2008 года, которым предписывает отменить протоколы конкурсной комиссии от 13.12.2007 года о вскрытии конвертов, от 17.12.2007 года о рассмотрении заявок, от 19.12.2007 года об оценке и сопоставлении заявок.

Предписанные ФАС России действия также противоречат законодательству Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 7, частью 8 статьи 26, частью 2 статьи 27, частью 10 статьи 28 Закона о размещении заказов протоколы вскрытия конвертов, рассмотрения заявок, оценки сопоставления заявок ведутся конкурсной комиссией.

Закон о размещении заказов не предоставляет заказчику право отменять названные протоколы.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса и аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Кроме того, аналогичные требования содержаться в части 5 статьи 10, части 6 статьи 12, части 3 статьи 57 Закона о размещении заказов.

Таким образом, вывод суд 1 инстанции о том, что ФАС России вышел за пределы своих полномочий, предоставленных ему в сфере контроля за размещением заказа является обоснованным.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2008 по делу N А40-6779/08-72-79 оставить без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Москвина

Судьи

И.В. Бекетова Б.С. Веклич