Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2008 г. N 09АП-7540/2008

г. Москва

Дело N А40-4969/08-52-65

"09" июля 2008 г.

N 09АП-7540/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "03" июля 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" июля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жукова Б.Н.

судей Веденовой В.А., Стешана Б.В.

при ведении протокола председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Азнорис"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2008г.

по делу N А40-4969/08-52-65, принятое судьей Тутубалиной Л.А.

по иску Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков

к ЗАО "Азнорис"

о расторжении государственного контракта и взыскании денежных средств и встречному иску о признании частично недействительным контракта, признании протокола проведения испытаний и заседания технической комиссии недействительными, взыскании задолженности за выполненные работы, неустойки, упущенной выгоды,

В судебное заседание явились:

Представители истца: Сарычев И.И. дов. N ВЧ-246 от 05.02.2008г., Комочков А.А. дов. N ВЧ-3731 от 18.12.2007г.

Представитель ответчика: Киселев А.П. ген. директор, прот. N 32 от 11.12.2005г., Лебедев К.К. дов. от 19.05.2008г.

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Азнорис" о расторжении заключенного между сторонами государственного контракта от 26.03.2007г. N ЮЗ-24, взыскании 6.400.000 руб. аванса, 1.408.000 руб. неустойки.

Иск заявлен на основании ст. ст. 12, 15, 307, 309, 401, 450, 769, 777, 1103 ГК РФ, мотивирован тем, что 26.03.2007г. между сторонами был заключен государственный контракт N ЮЗ-24 на выполнение первого этапа опытно-конструкторской работы по теме: "Разработка высокоэффективных комплексов технических средств дистанционного обнаружения и идентификации наркотиков", шифр "СЛЕД-АВ", по которому ФСКН России уплатила ответчику аванс в размере 6 400 000 руб.; при приемке работ комиссией ФСКН России было установлено, что представленный ЗАО "АЗНОРИС" макет комплекса не функционирует, в связи с чем работа принята не была; также ФСКН России было установлено, что ЗАО "АЗНОРИС" без согласования с ФСКН России привлекло к выполнению работ стороннюю организацию; для макета изготовлено неработающее оборудование; в предложенный ЗАО "АЗНОРИС" срок - до 15.11.2007г. замечания устранены не были; 19.12.2007г. в ФСКН России состоялось согласительное совещание по вопросу неисполнения условий контракта и его расторжения в связи с нарушением ЗАО "АЗНОРИС" сроков выполнения работ, по которому стороны согласия не достигли.

Ответчик иск не признал и заявил встречный иск, с учетом уточнения предмета требования, о признании части положений заключенного между сторонами государственного контракта от 26.03.2007г. N ЮЗ-24 в своей совокупности, притворной и кабальной сделкой, являющейся юридически ничтожной, а сами эти отдельные части (пункты, абзацы, слова и т.п.) недействительными:

1. Вторая часть подпункта "а" п. 8 Контракта: "... и передать Заказчику результаты, в том числе всю разработанную согласно Контракту техническую и иную документацию, а также действующие экспериментальные образцы отдельных составных частей и комплекса в целом (далее - экспериментальные образцы изделия)";

2. Подпункт "3" п. 8 Контракта: "привести результаты второго этапа ОКР в соответствие с условиями Контракта, в случае предъявления Заказчиком Исполнителю обоснованных замечаний и претензий по результатам выполнения второго этапа ОКР";

3. Второе и третье предложение п. 14 Контракта: "Перед сдачей первого этапа ОКР исполнитель обязан предъявить Заказчику экспериментальные образцы изделия. При этом приемочные испытания экспериментальных образцов изделия осуществляются по месту нахождения Исполнителя (г. Санкт-Петербург, 2-й Муринский проспект, 51-109)";

4. Слова из п. 15 Контракта: "... в присутствии представителей Исполнителя";

5. Первый абзац п. 16 Контракта: "Если при приемке экспериментальных образцов изделия или во время их испытаний будет обнаружено их несоответствие условиям Контракта, то доработка документации, экспериментальных образцов изделия, в том числе повторные их испытания производятся Исполнителем за свой счет";

6. Слова из п. 18 Контракта: "конструкторскую и эксплуатационную документацию на экспериментальные образцы изделия" и акт сдаточных испытаний экспериментальных образцов изделия";

7. Слова из первого подпункта п.42 Контракта: "... первого этапа";

8. Слова "первого этапа" из названия технического задания (титульный лист ТЗ -приложения N 1 к Контракту) и аналогичные слова из названия раздела 3 технического задания;

9. Слова "экспериментальный" и "экспериментальные", указанные в п.3.1. ТЗ, в п.3.1.2. ТЗ, в абзаце первом раздела 4 ТЗ, в п.4.2. ТЗ, в примечании к п.4.2. ТЗ и в названии раздела 5 ТЗ;

10. Раздел 7 ТЗ: "Перечень предъявляемых документов и изделий (материалов): В результате работы должны быть: оформлена отчетная документация по первому этапу ОКР, разработан комплект конструкторской и эксплуатационной документации на экспериментальные образцы изделия, проведены лабораторные испытания стенда, испытания составных частей технологии дистанционного возбуждения вещества, лабораторные испытания образцов составных частей и макета комплекса в целом, подготовлены протоколы соответствующих испытаний, а так же акт сдаточных испытаний экспериментальных образцов изделия и по результатам испытаний проведена корректировка конструкторской документации";

11. Слова "экспериментальных" и "экспериментальные", указанные в пунктах 1 и 1.3. Календарного плана (приложение N 2 к Контракту); - о признании положений документов приемки результатов работ по первому этапу ОКР, выполняемому на основании государственного контракта N ЮЗ-24 от 26.03.2007г., в одностороннем порядке составленных и подписанных представителями ФСКН России, а именно: протокола проведения испытаний от 08.11.2007г. N б/н, протокола заседания технической комиссии ЭКУ ФСКН России по приемке результатов первого этапа ОКР по теме (Шифр: "СЛЕД-АВ") от 13.11.2007г. N 2 частью кабальной и притворной сделки и, соответственно, юридически ничтожными, а сами данные (сфабрикованные ФСКН России) протоколы недействительными;

- взыскании 1.600.000 руб. основного долга;

- взыскании 944.000 руб. неустойки;

- взыскании 10.000.000 руб. недополученных доходов (упущенной выгоды).

Встречный иск заявлен на основании ст. ст. 5, 12, 15, 170, 179, 180, 421, 422, 431, 432, 450, 451, 452, 744, 776 ГК РФ, ст. 6 ФЗ от 27.12.1995г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", ст. 9 ФЗ от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", мотивирован тем, что контракт заключен на конкурсной основе; контракт заключался не на всю работу (НИОКР) в целом, а лишь на первую ее часть - НИР продолжительностью по проекту ЗАО "АЗНОРИС" 15 месяцев, а по требованиям ФСКН России - 2 месяца; по контракту ЗАО "АЗНОРИС", в частности, проводит приемочные испытания закупленных образцов (макетов) научно-экспериментального оборудования, комплектование, стыковку, настройку, регулировку и испытания самого специального испытательного стенда (модели изделия), демонстрирующие возможность дистанционного обнаружения и идентификации наркотиков; отдельные положения контракта противоречат положением технического задания и календарного плана, в контракте смешаны понятия разрабатываемого изделия на этапах НИР и ОКР; контракт является притворной сделкой, поскольку в контракт были включены требования на выполнение работ по ОКР; кроме того, фактически ФСКН России был предъявлен ЗАО "АЗНОРИС" ультиматум о подписании контракта в существующем виде, поскольку в противном случае он будет заключен с другим лицом, то есть ФСКН России принудила ЗАО "АЗНОРИС" заключить контракт на крайне невыгодных, кабальных для него условиях, отказаться от заключения которой у ЗАО "АЗНОРИС" не было возможности; 08.11.2007г. ЗАО "АЗНОРИС" испытаний экспериментальных образцов и макета комплекса в целом не проводилось; заседания технической комиссии ФСКН России по приемке результатов первого этапа ОКР по теме с участием представителя ЗАО "АЗНОРИС" не проводилось; претензии ФСКН России о нефункционировании макета комплекса, непредставлении конструкторской и эксплуатационной документации на экспериментальные образцы изделия являются необоснованными, поскольку, исходя из понятия "макет" не предполагается проведение каких-либо приемочных, сдаточных испытаний, и конструкторские документы, разрабатываемые для изготовления макетов, в комплект документов эскизного проекта не включаются, ГОСТом не предусмотрена разработка эксплуатационной документации на стадии эскизного проекта; протоколы лабораторных испытаний стенда и макета комплекса в целом ЗАО "АЗНОРИС" в ФСКН России были представлены; на состоявшемся 19.12.2007г. в ФСКН России согласительном совещании стороны не достигли согласия по вопросу о расторжении контракта, неустойки за нарушение сроков выполнения работ и их оплаты; ЗАО "АЗНОРИС" выполнило в полном объеме предусмотренные контрактом работы, которые ФСКН России оплачены частично; упущенная выгода ЗАО "АЗНОРИС" состоит в срыве продолжения реализации целевой программы на 2005-2009 г., которой в 2008 г. предусмотрено выделение целевых бюджетных ассигнований в размере 10.000.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 4 мая 2008 года государственный контракт от 26.03.2007г. N ЮЗ-24, заключенный между Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков и ООО "АЗНОРИС" расторгнут; с ООО "АЗНОРИС" в пользу Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков взыскано 6.400.000 руб. основного долга, 350.000 руб. неустойки, в остальной части основного иска и удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования истца о расторжении госконтракта, применив при этом норму, не подлежащую применению, а именно п.2 ст. 452 ГК РФ.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении встречного иска, не вникнув в обстоятельства заключения госконтракта N ЮЗ-24.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. В судебном заседании представитель истца пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, поскольку судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства дела. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителей, участвующих в деле лиц и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения, в связи со следующим.

В соответствии с п. п. 1, 2, 3, 4 ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования - разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы).

Если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

Условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности).

В силу ст. 773 ГК РФ исполнитель в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан: выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок; своими силами и за свой счет устранять допущенные по его вине в выполненных работах недостатки, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании или в договоре; незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 774 ГК РФ заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан: передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию; принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Договором может быть также предусмотрена обязанность заказчика выдать исполнителю техническое задание и согласовать с ним программу (технико-экономические параметры) или тематику работ.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как видно из материалов дела, 26.03.2007г. на основании п. 46 приложения N 2 к федеральной целевой программе "Комплексные меры противодействия злоупотреблению наркотикам и их незаконному обороту в 2005-2009гг", утвержденной постановлением Правительства РФ от 13.09.2005г. N 561 и постановления Правительства РФ от 28.12.2006г. N 812-37 "О государственном оборонном заказе на 2007 год" между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) был заключен государственный контракт N ЮЗ-24 на выполнение первого этапа опытно-конструкторской работы, по условиям которого исполнитель обязался выполнить в соответствии с условиями контракта и своевременно сдать заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить первый этап опытно-конструкторской работы по теме: "Разработка высокоэффективных комплексов технических средств дистанционного обнаружения и идентификации наркотиков", шифр "СЛЕД-АВ" (п. п. 1, 2). П. 10 контракта предусмотрены сроки выполнения работ, указанные в календарном плане. При этом данным пунктом предусмотрено начало первого этапа ОКР: с 10.01.2007г.; окончание первого этапа ОКР: 15.11.2007г.

Согласно п. п. 3 и 8 контракта, исполнитель обязался выполнить первый этап ОКР в соответствии с утвержденным заказчиком техническим заданием (далее ТЗ) (приложение N 1 к контракту) и календарным планом (приложение N 2 к контракту) и передать заказчику результаты, в том числе всю разработанную согласно контракту техническую и иную документацию, а также действующие экспериментальные образцы отдельных составных частей комплекса в целом.

В соответствии с п. 3.1 ТЗ целью и назначением первого этапа работ является создание экспериментальных образцов основных составных частей и комплекса дистанционного обнаружения и идентификации наркотиков в целом, в том числе доработка и изготовление специального технологического стенда, проведение на нем испытаний составных частей технологии дистанционного возбуждения ЯКР вещества и отработка технических решений для опытного образца комплекса.

Согласно п. 4 ТЗ содержанием работы является разработка базовой технологии создания экспериментальных образцов изделия. Составными частями разрабатываемой технологии являются: специальный технологический стенд для отработки технических решений по технологии дистанционного возбуждения вещества, в составе предусмотренной данным пунктом аппаратуры ближнего и дальнего обнаружения. В ходе исполнения работы исполнителем по согласованию с заказчиком должны быть определены требования к составу и техническим характеристикам стенда в соответствии с его назначением. При этом требования, предъявляемые к стенду, должны обеспечивать достижение конечного результата (примечание к п. 4 ТЗ).

Пунктом 4.2 ТЗ согласован ориентировочный состав экспериментальных образцов изделия.

В соответствии с п. 5 ТЗ ("требования к техническим характеристикам экспериментальных образцов изделия") разрабатываемый комплекс "СЛЕД-АВ" должен обеспечивать решение следующих задач:

- обнаружение веществ по заданным признакам как в химически чистом виде, так и в смеси с другими веществами, как в упаковке из различных материалов, так и без упаковки, при отсутствии в направлении поиска экранирующих (металлических) поверхностей и массивных металлических предметов;

- определение принадлежности обнаруженных веществ (идентификация);

- целеуказание места нахождения обнаруженных веществ;

- безопасность работы для оператора;

- отображение и документирование результатов наблюдения;

- обеспечивать скрытное обнаружение искомых наркотических веществ в местах массового скопления людей, в движущемся потоке людей, в местах хранения грузов.

Согласно п. 18 контракта по результатам выполнения первого этапа ОКР исполнитель обязан передать заказчику в двух экземплярах машинописного текста и в одном экземпляре на электронном носителе: отчетную документацию по первому этапу ОКР, согласно п. 4 контракта, конструкторскую и эксплуатационную документацию на экспериментальные образцы изделия, протоколы образцов составных частей и макета комплекса в целом, акт сдаточных испытаний экспериментальных образцов изделия. Разработанная согласно контракту научно-техническая документация должна отвечать требованиям ТЗ и содержать научно-техническое обоснование выводов и рекомендаций исполнителя, подтвержденное экспериментальными данными и теоретическими расчетами, и удовлетворять требованиям ГОСТ 7.32-2001 (п. 4).

Конструкторская и эксплуатационная документация должны быть выполнены в соответствии с требованиями стандартов ЕСКД ГОСТ 2.001-93. Оценка соответствия аппаратуры разрабатываемого комплекса "СЛЕД-АВ" требованиям по надежности должна проводиться расчетным методом в соответствии с ГОСТ РВ 20.57.304-98. Метрологическое сопровождение и обеспечение работ на всех этапах разработки комплекса "СЛЕД-АВ" должно проводиться по ГОСТ РВ 20-39.209-98 (п. 5 ТЗ).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отклонил довод ЗАО "АЗНОРИС" о том, что государственный контракт от 26.03.2007г. N ЮЗ-24 был заключен только на выполнение НИР, поскольку целью данного контракта является создание исполнителем конкретных действующих экспериментальных образцов и комплекса в целом, технические характеристики которого должны обеспечивать реализацию предусмотренных ТЗ задач и результатов на основе проведенных испытаний.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, довод ЗАО "АЗНОРИС" о том, что в контракте содержатся понятия разрабатываемого изделия на этапах НИР и ОКР не является основанием для признания недействительными отдельных положений контракта, равно как и контракта в целом по п. 2 ст. 170 ГК РФ - по мотиву притворности сделки, поскольку доказательств того, что государственный контракт от 26.03.2007г. N ЮЗ-24 в действительности прикрывает иную волю его сторон, реальное исполнение контракта сторонами отличалось от предусмотренных в нем условий и было направлено на достижение иного результата, ЗАО "АЗНОРИС" в материалы дела не представлено.

Ссылку ЗАО "АЗНОРИС" на указанные им ГОСТы суд первой инстанции также не принял, как не имеющую в данном случае правового значения, так как по условиям контракта при выполнении работ должны применяться иные, указанные в контракте ГОСТы.

Как видно из материалов дела, оснований для признания указанных истцом положений договора и их частей кабальными, также отсутствуют, поскольку доказательства того, что ЗАО "АЗНОРИС" было вынуждено заключить вышеуказанный контракт вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем воспользовалась ФСКН России в материалах дела отсутствуют. Представленная ЗАО "АЗНОРИС" переписка не подтверждает иное. Более того, суд первой инстанции учел, что государственный контракт был заключен на основании федеральной целевой программы, предусматривающей выполнение соответствующих работ, и на участие в которой на условиях государственного контракта от 26.03.2007г. N ЮЗ-24 истец выразил свое согласие путем его подписания.

Согласно п. 20 контракта за выполненный в соответствии с условиями контракта первый этап ОКР заказчик уплачивает исполнителю 8.000.000 руб. в соответствии с утвержденным сторонами протоколом согласования контрактной цены первого этапа ОКР (приложение N 3 к контракту). Заказчик в течение 15 рабочих дней с момента подписания контракта и получения от исполнителя надлежащим образом оформленных платежных документов производит выплату исполнителю аванса в размере 80% от контрактной цены первого этапа ОКР в размере 6.400.000 руб. (п. 22). Окончательный расчет за выполненный первый этап ОКР в размере 20% от контрактной цены первого этапа ОКР, что составляет 1.600.000 руб. будет производиться заказчиком в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ и после получения от исполнителя надлежащим образом оформленных счетов, счетов-фактур и товарных накладных (п. 23).

Во исполнение условий контракта, истец платежным поручением N 999 от 04.04.2007г. перечислил ответчику аванс в размере 6.400.000 руб.

Как следует из материалов дела, в уведомлении от 29.10.2007г. N 219, полученном ФСКН России 01.11.2007г. ЗАО "АЗНОРИС" сообщило о готовности первого этапа ОКР к сдаче.

Согласно п. 12 контракта при завершении выполнения первого этапа ОКР исполнитель обязан в письменной форме уведомить заказчика о готовности первого этапа ОКР к сдаче. Сдача первого этапа ОКР осуществляется исполнителем не позднее 15 ноября 2007 г. Перед сдачей первого этапа ОКР исполнитель обязан представить заказчику экспериментальные образцы изделия. При этом приемочные испытания экспериментальных образцов изделия осуществляются по месту нахождения исполнителя (п. 14).

По результатам приемочных испытаний, проведенных комиссией в составе представителей ФСКН России, было установлено, что макет комплекса в целом не функционирует в связи с выходом из строя усилителя мощности, дистанционное возбуждение модельного вещества при использовании одноканального усилителя мощности на пролетном клистроне не получено, что подтверждено протоколом N 1 от 08.11.2007г. В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о том, что испытания 08.11.2007г. не проводились, указав при этом, что протокол N 1 от 08.11.2007г. подписан представителями ЗАО "АЗНОРИС" без каких-либо замечаний, и доказательства иного в материалы дела не представлены.

Согласно п. 16 контракта если при приемке экспериментальных образцов изделия или во время их испытаний будет обнаружено их несоответствие условиям контракта, то доработка документации, экспериментальных образцов изделия, в том числе повторные их испытания производятся исполнителем за свой счет. Перечень доработок и сроки их устранения указываются в протоколе, подписанном представителями сторон (п. 16). Приемка выполненного первого этапа ОКР по контракту осуществляется заказчиком в присутствии представителей исполнителя, комиссией, созданной из представителей заказчика. Результаты приемки оформляются протоколом в течение 10 дней со дня приемки с последующим подписанием сторонами акта сдачи-приемки первого этапа ОКР (п. 15). Датой исполнения первого этапа ОКР по контракту считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки первого этапа ОКР (п. 19).

13.11.2007г. в присутствии представителей ЗАО "АЗНОРИС" состоялось заседание комиссии в составе представителей ФСКН России по вопросу приемки результатов первого этапа ОКР. Согласно подписанному сторонами протоколу N 2 представленные к приемке работы не были приняты комиссией, как выполненные не в полном объеме; комиссией было предложено исполнителю в предусмотренный п. 10 контракта срок устранить замечания и представить недостающие документы, включая протоколы лабораторных испытаний стенда и макета комплекса в целом, а также оборудование и действующий комплекс дистанционного обнаружения наркотических средств. Указанный протокол подписан представителями ЗАО "АЗНОРИС" без каких-либо возражений.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства устранения указанных в протоколе N 2 от 13.11.2007г. замечаний, представления предусмотренных контрактом документов, включая протоколы лабораторных испытаний, действующего комплекса и приемки выполненных ЗАО "АЗНОРИС" работ по его созданию, доказательства переноса по взаимному соглашению сторон сроков приемки работ. Доводы ЗАО "АЗНОРИС" о том, что проведение каких-либо приемочных, сдаточных испытаний не требуется, и конструкторские документы, разрабатываемые для изготовления макетов, в комплект документов эскизного проекта не включаются, суд первой инстанции обоснованно посчитал несостоятельными и противоречащими условиям контракта. Иные доводы ЗАО "АЗНОРИС" также не основаны на законе.

В виду вышеизложенного, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения встречного иска, а также в части взыскания 1.600.000 руб. основного долга, 944.000 руб. неустойки. Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции Акт сдачи-приемки первого этапа ОКР сторонами на момент рассмотрения спора не подписан, выполнение ЗАО "АЗНОРИС" государственного контракта от 26.03.2007г. N ЮЗ-24 в полном объеме не подтверждено. При указанных обстоятельствах встречные требования о взыскании упущенной выгоды в размере 10.000.000 руб. удовлетворению также не подлежат, поскольку ЗАО "АЗНОРИС" не доказана реальность возможного получения им доходов в указанном размере, а также факт неполучения данных доходов по вине ФСКН России.

Согласно п. 1 ст. 11 ФЗ от 27.12.1995г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения одной из сторон обязательств, предусмотренных государственным контрактом (контрактом), виновная сторона возмещает другой стороне причиненные ею убытки в порядке и размерах, которые установлены гражданским законодательством Российской Федерации и государственным контрактом (контрактом).

В соответствии с п. 32 контракта исполнитель в случае невыполнения или ненадлежащего исполнения в установленный срок обязательств, предусмотренных контрактом, единовременно уплачивает заказчику штраф в размере 10% от цены контракта и пени в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки исполнения.

Из материалов дела усматривается, что истцом была начислена неустойка за неисполнение условий контракта за период с 16.11.2007г. по 30.01.2008г. в размере 1.408.000 руб. Представленный расчет был проверен судом первой инстанции.

В силу ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Применив норму ст. 333 ГК РФ, суд правомерно уменьшил размер неустойки, подлежащей взысканию с ЗАО "АЗНОРИС" в пользу ФСКН России до 350.000 руб.

С учетом представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявленные исковые требования ФСКН России по указанным основаниям подлежат частичному удовлетворению, а во встречном иске отказано.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования истца о расторжении госконтракта, применив при этом норму, не подлежащую применению, а именно п.2 ст. 452 ГК РФ, проверен апелляционным судом и признается необоснованным.

Как правильно указал суд первой инстанции и подтверждается материалами дела, в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В претензионном письме от 23.11.2007г. N 10/1997 ФСКН России потребовало от ЗАО "АЗНОРИС" выплаты неустойки, сообщить о наличии практической реализуемости разработанной ЗАО "АЗНОРИС" уникальной технологии, представить письменное обоснование цены произведенных работ и финансовую документацию, подтверждающую целевое использование выделенных средств.

Из протокола от 19.12.2007г. согласительного совещания по государственному контракту от 26.03.2007г. N ЮЗ-24 следует, что истцом предложено ответчику расторгнуть контракт и что стороны не достигли согласия по вопросу расторжения контракта во внесудебном порядке. Указанные обстоятельства являются доказательством соблюденных истцом положений п.2 ст. 452 ГК РФ.

Поскольку ответчиком было допущено существенное нарушение условий контракта, выразившееся в нарушении сроков выполнения предусмотренных контрактом работ, результат которых достигнут не был, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заключенный между сторонами государственный контракт подлежит расторжению.

Кроме того, как следует из материалов дела, ЗАО "АЗНОРИС" на основании контрагентского договора N ЮЗ-24/01 на выполнение составной части ОКР по теме "Разработка высокоэффективных комплексов технических средств дистанционного обнаружения и идентификации наркотиков" от 17.04.2007г., в нарушение п. 6 государственного контракта без согласования с ФСКН России привлекло к исполнению контракта НПЦ "Электронные системы" ФГУП "НПП Алмаз", которым был изготовлен усилитель мощности, не прошедший испытания 08.11.2007г. Указанное нарушение суд, учитывая п. п. 6, 34 контракта, обоснованно посчитал существенным, т.к. фактически это привело к последующему неисполнению контракта со стороны ЗАО "АЗНОРИС".

В силу п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 4 ст. 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям: одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Довод ответчика о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении встречного иска о взыскания 1.600.000 руб. основного долга, 944.000 руб. неустойки, является необоснованным, поскольку как правильно указал суд первой инстанции, акт сдачи-приемки первого этапа ОКР сторонами на момент рассмотрения спора не подписан, выполнение ответчиком государственного контракта от 26.03.2007г. N ЮЗ-24 в полном объеме не подтверждено. Встречные требования о взыскании упущенной выгоды в размере 10.000.000 руб. также не подлежат удовлетворению, поскольку ответчиком не доказана реальность возможного получения им доходов в указанном размере, а также факт неполучения данных доходов по вине ФСКН России.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны доводы апелляционной жалобы.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 4 мая 2008 года по делу N А40-4969/08-52-65 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан