Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2008 г. N 09АП-8974/2007

город Москва

делоN А40-25797/07-142-166

"30" июня 2008 г.

N 09АП-5378/2008-АК N 09-АП-5379/2008-АК

резолютивная часть постановления объявлена "30" июня 2008 г.

постановление изготовлено в полном объеме "07" июля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей В.Я. Голобородько, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания судьей В.Я. Голобородько,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО РАО "ЕЭС России" и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2008 по делу N А40-25797/07-142-166, принятое судьей А.А. Дербеневым

по заявлению ОАО РАО ЕЭС России

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

третьи лица: ООО "Вайкар", ООО "Юником"

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Фомина О.Н. по доверенности от 26.10.2007; Черемисова Е.А. по доверенности от 26.10.2007, Буракова Н.В. по доверенности от 26.10.2007;

от заинтересованного лица - Шатунова Г.К. по доверенности N 55-05/00013 от 09.01.2008, Волобоева М.В. по доверенности N 55-05/00005 от 09.01.2007 (до 31.12.2008), Стуклова Г.А. по доверенности N 05-14/00466 от 21.01.2008, Андрусенко О.А. по доверенности N 05-14/00460 от 21.01.2008, Карпова Е.А. по доверенности N 00003/05-14 от 09.01.2008, Денисова Н.В. по доверенности N 05-12109462 от 03.06.2008;

от третьих лиц: не явились, извещены;

установил:

Открытое акционерное общества РАО "ЕЭС России" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 13.04.2007 N 9/14 (с учетом уточнений) в части взыскания недоимки по налогам в общем размере 1.416.913.111 руб. 27 коп.: по пункту 1.1 полностью; по пункту 1.2 в сумме 7.918.200 руб. 72 коп.; по пункту 1.6 полностью; по пункту 1.7 полностью; по пункту 1.8 полностью; по пункту 1.9 в сумме 128.461 руб. 68 коп.; по пункту 1.12 (налог на доходы иностранных организаций в сумме 3.528.618 руб.) полностью; по пункту 2.1 полностью; по пункту 2.5 в сумме 6.433.252 руб. по рекламным расходам и 6.913 руб. по Нижегородской ГЭС; по пункту 2.6 полностью; по пункту 2.7 полностью; по пункту 2.8 полностью; по пункту 4.1.4 полностью; по пункту 4.1.5 полностью; по пункту 4.1.6 полностью; по пункту 4.1.7 полностью; по пункту 5.2.2 полностью, а также в части взыскания соответствующих сумм пеней и штрафов.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, в деле участвуют ООО "Вайкар" и ООО "Юником", представители которых в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке предусмотренном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2008 заявленные требования удовлетворены в части: доначислений налогов, штрафов и пеней по пунктам: 1.2 за исключением расходов по договорам с ООО "Вайкар", ООО "Юником"; 1.6; 1.9 в части доначисления налога на прибыль в размере 128.461 руб. 68 коп., начисления пеней и штрафа; 1.12; 2.5 в оспариваемой части по рекламным расходам за исключением налоговых вычетов по НДС, предъявленным ООО "Вайкар", ООО "Юником" и в части доначисления НДС в размере 6.193 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа по эпизоду, связанному с Нижегородской ГЭС; 2.6; 2.7; 4.1.4; 4.1.5; 4.1.7; 5.2.2 описательно-мотивировочной части решения и соответствующих им пунктов резолютивной части решения в корреспондирующей части. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ОАО РАО "ЕЭС России" не согласилось с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой в части отказа в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что решение суда в оспариваемой части необоснованное, просит в части отказа решение суда отменить по пунктам: 1.1 полность; 1.2 в части расходов по операциям с ООО "Вайкар" ООО "Юником"; 1.7 полностью; 1.8 полностью; 2.1 в части начисления НДС в размере 899.338 руб. 53 коп. по задолженности ОАО "Ульяновскэнерго"; 2.5 в части налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО "Вайкар"; 2.8 полностью; 4.1.6 полностью; описательно-мотивировочной части решения инспекции от 13.04.2007 N 9/14 и соответствующих им пунктов резолютивной части решения корреспондирующей части, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования общества в обжалуемой части.

Представители общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 не согласилась с решением суда, обратилась с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить в обжалуемой части и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В суде апелляционной инстанции Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 заявила ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает, что отказ от апелляционной жалобы соответствует требованиям ст. ст. 49, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушает законодательства и права других лиц, поэтому судом принимается.

В судебном заседании налоговый орган заявил о том, что пункт 1.1. решения инспекции в части доначисления налога на прибыль на сумму 2.165.987 руб. 70 коп. содержит техническую ошибку в расчете общей стоимости вложений в активы при реализации инвестиционных программ, налоговым органом вместо строки 5.1 приложения N 5 к договору N 11 от 25.09.2002 взята в расчет сумма строки 5 (за счет амортизационных отчислений).

В остальной части представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, поданной обществом в обжалуемой части, по мотивам, изложенным в отзыве.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, в отношении общества налоговым органом проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2003 по 31.12.2003, о чем составлен акт от 29.12.2006 N 14/14, на основании которого 13.04.2007 принято решение N 9/14, которым ОАО РАО "ЕЭС России" привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в общей сумме 213.618.239 руб., обществу также предложено уплатить в срок, указанный в требовании недоимку по налогам в общей сумме 1.463.460.345 руб. 72 коп., сумму пеней в размере 291.931.845 руб. 79 коп., удержать налог на доходы физических лиц и налога на прибыль с доходов иностранных юридических лиц в общей сумме 3.783.299руб.

Всего по решению инспекции сумма недоимки, пеней и штрафов составила 1.972.793.729 руб. 51 коп.

Не согласившись с решением инспекции общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным в части взыскания недоимки по налогам в общей сумме 1.416.913.111 руб. 27 коп.: по пункту 1.1. полностью, по пункту 1.2. в сумме 7.918.200 руб. 72 коп.; по пункту 1.6. полностью; по пункту 1.7. полностью; по пункту 1.8. полностью; по пункту 1.9. в сумме 128.461 руб. 68 коп.; по пункту 1.12. (налог на доходы иностранных организаций в сумме 3.528.618 руб.) полностью; по пункту 2.1. полностью; по пункту 2.5. в сумме 6.433.252 руб. по рекламным расходам и 6.913 руб. по Нижегородской ГЭС; по пункту 2.6. полностью; по пункту 2.7. полностью; по пункту 2.8. полностью; по пункту 4.1.4. полностью, по пункту 4.1.5. полностью, по пункту 4.1.6. полностью, по пункту 4.1.7. полностью, по пункту 5.2.2. полностью; а также в части взыскания соответствующих сумм пеней и штрафов.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований в части пунктов 1.1., 1.7., 1.8., 2.1., 2.8., 4.1.6., 1.2, 2.5. (в части расходов и налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО "Вайкар" и ООО "Юником") описательно-мотивировочной части оспариваемого решения и соответствующих им пунктов резолютивной части решения в корреспондирующей части.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данной части решение суда следует изменить исходя из следующего.

По пункту 1.1. решения.

Налоговым органом установлено, что обществом в нарушение ст. ст. 247, 253, 264 Налогового кодекса Российской Федерации занижен налог на прибыль за 2003 в результате включения в состав расходов, уменьшающих полученные доходы в целях налогообложения, затрат капитального характера (расходов по вложению в активы при реализации инвестиционных программ) в общей сумме 5.078.724.948 руб. (по договору N 10 (4.545.410.807 руб.) и по договору N 11 (533.314.141 руб.), заключенных с ОАО "ФСК ЕЭС").

Общая сумма доначисленного налога на прибыль составила 1.218.893.988 руб. (1.090.898.594 руб. по договору N 10 и 127.995.394 руб. по договору N 11).

В судебном заседании налоговый орган заявил о том, что пункт 1.1. решения инспекции в части доначисления налога на прибыль на сумму 2.165.987 руб. 70 коп. содержит техническую ошибку в расчете общей стоимости вложений в активы при реализации инвестиционных программ, налоговым органом вместо строки 5.1 приложения N 5 к договору N 11 от 25.09.2002 взята в расчет сумма строки 5 (за счет амортизационных отчислений).

В материалы дела представлена справка о стоимости амортизации основных средств от 25.06.2008, из которой следует, что в первом полугодии 2003 ОАО "ФСК ЕЭС" на расходы по обычным видам деятельности начислена амортизация основных средств и фактически эксплуатируемых объектов незавершенного строительством в размере 5.102.33 руб., в том числе по передаточным устройствам (ЛЭП) - 4.150.351 руб.

Из материалов дела следует и установлено в ходе судебного разбирательства, что заявитель является организатором функционирования федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (ФОРЭМ).

ОАО РАО "ЕЭС" определены функции по организации функционирования и развитию ЕЭС России.

В спорный период 2003 к указанным функциям, в частности, отнесены обеспечение надежной работы и развития технической базы функционирования ФОРЭМ - системообразующих линий электропередачи и технических средств по технологическому управлению ЕЭС России; эксплуатация системообразующих электрических сетей ЕЭС России; организация технического надзора за состоянием электростанций и сетевых объектов; и др.

Платой за услуги ОАО РАО "ЕЭС России" по организации функционирования и развитию ЕЭС России и координации деятельности субъектов ФОРЭМ является абонентная плата.

Оплату услуг осуществляют только организации - субъекты ФОРЭМ, перечень которых утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 12.07.1996 N 793.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" постановлением ФЭК России от 12.02.1999 N 5/1 утверждено Положение о расчете размера абонентной платы РАО "ЕЭС России" за услуги по организации функционирования и развитию ЕЭС России.

Согласно п. 1.3., п. 2.6., п. 2.7. указанного Положения в состав абонентной платы включается вознаграждение за обеспечение надежной работы и развития системообразующих электросетевых объектов и системообразующих электрических сетей.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.07.2001 N 526 и планом мероприятий первого этапа реформирования электроэнергетики Российской Федерации, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 03.08.2001 N 1040-р предусматривалось создание в 2002 году Федеральной сетевой компании (ОАО "ФСК ЕЭС").

Создание ОАО "ФСК ЕЭС" предусмотрено силами ОАО РАО "ЕЭС России" на базе всех принадлежащих ему магистральных сетей.

25.06.2002 осуществлена государственная регистрация ОАО "ФСК ЕЭС".

Передача основных средств (электросетевых объектов) осуществлялась в период с сентября 2002 по июнь 2003.

Уставный капитал ОАО "ФСК ЕЭС" определен в размере 127 млрд. руб., формируемый за счет денежных средств, а также путем передачи электросетевых объектов и обслуживающего оборудования, принадлежащего ОАО РАО "ЕЭС России". В связи с созданием ОАО "ФСК ЕЭС" и передачей в его уставный капитал объектов сетевого хозяйства ЕЭС России в сентябре 2002 - июне 2003 определена ситуация, при которой обязанности (функции) по обеспечению надежной работы и развитию системообразующих электросетевых объектов возложены на ОАО РАО "ЕЭС России", которое в качестве выручки (дохода) за выполнение данных функций получало от субъектов ФОРЭМ (АО-энерго) абонентную плату, а системообразующие электросетевые объекты находились в собственности другой организации - ОАО "ФСК ЕЭС".

Таким образом, ОАО РАО "ЕЭС России" уже не имело возможности выполнять соответствующие функции (оказывать соответствующие услуги субъектам ФОРЭМ) самостоятельно.

В целях выполнения своих нормативно установленных обязательств перед субъектами ФОРЭМ по обеспечению функционирования ЕЭС России в части надежной работы и развития системообразующих электросетевых объектов заявитель заключил с ОАО "ФСК ЕЭС" договор на выполнение части вышеназванных обязательств (договор N 10 от 25.09.2002 (т. 11-12).

По договору N 10 от 25.09.2002 ОАО "ФСК ЕЭС" (исполнитель) оказывало услуги по обеспечению надежной работы и развития системообразующих электросетевых объектов и их использованию для передачи электрической энергии по сетям ЕНЭС, а ОАО РАО "ЕЭС России" (заказчик) оплачивало эти услуги.

Затраты заявителя по договору N 10 составили 9.226.324.400 руб. 80 коп. (с учетом НДС), что подтверждается платежными документами, актами сдачи-приемки оказанных услуг (т. 11 л.д. 54-100, т. 12 л.д. 1-100).

В договоре N 10 от 25.09.2002 определены обязательства ОАО "ФСК ЕЭС" в части обслуживания и развития электросетевого хозяйства (системообразующих электросетевых объектов).

Кроме того, из ОАО РАО "ЕЭС России" в ОАО "ФСК ЕЭС" переведены сотрудники, занятые на ремонтно-эксплуатационном обслуживании электросетевых объектов (магистральных линий электропеердачи) и эксплуатации сооответствующего оборудования.

Согласно справкам (форма П-4) о численности, заработной плате и движении работников число сотрудников ОАО РАО "ЕЭС России" сокращено с 13.603 человек в июне 2002 до 3.291 человек в октябре 2002 и до 2.080 человек в июне 2003 (т. 10 л.д. 33-46).

До завершения передачи всех объектов ЕНЭС от заявителя к ОАО "ФСК ЕЭС" часть системообразующих электросетевых объектов ЕНЭС временно оставалась в собственности заявителя. В связи с переводом сотрудников заявителя в ОАО "ФСК ЕЭС", для обеспечения установленных нормативных требований и режимов функционирования электросетевых объектов, остающихся в собственности заявителя, с ОАО "ФСК ЕЭС" был заключен договор на обслуживание принадлежащих заявителю системообразующих линий электропередачи и подстанций, обеспечивающее их надлежащее функционирование в соответствии с установленными техническими нормативами и правилами (договор N 11 от 25.09.2002г. - том 13).

По договору N 11 от 25.09.2002 ОАО "ФСК ЕЭС" (исполнитель) оказывало услуги по ремонтно-эксплуатационному обслуживанию принадлежащих ОАО РАО "ЕЭС России" линий электропередачи и подстанций, а ОАО РАО "ЕЭС России" (заказчик) оплачивало эти услуги.

Затраты заявителя по договору N 11 составили 950.748.090 руб. (с учетом НДС), что подтверждается платежными документами, актами сдачи-приемки оказанных услуг (т. 13 л.д. 73-139).

Данные договоры заключены в целях выполнения обязанностей по обеспечению надежной работы и развитию системообразующих электросетевых объектов, а также обязательств по оказанию услуг субъектам ФОРЭМ в части объектов ЕНЭС, остающихся в собственности ОАО РАО "ЕЭС России" и предусматривают выполнение части обязательств ОАО РАО "ЕЭС России" силами ОАО "ФСК ЕЭС".

Возможность привлечь к исполнению обязательств третьих лиц предусмотрена ст. 313 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 3.5. и 3.6. Положения о расчете размера абонентной платы, утвержденного постановлением ФЭК России от 12.02.1999 N 5/1, действовавшего в спорный период.

Необходимость заключения указанных договоров связана также с тем, что в первой и втором кварталах 2003 года не утверждены тарифы для услуг ОАО "ФСК ЕЭС". Соответствующие тарифы установлены только с 01.07.2003 (постановление ФЭК России от 25.06.2003 N 49-э/2), соответственно тогда же ставка абонентной платы, получаемой ОАО РАО "ЕЭС России" от субъектов ФОРЭМ снижена с 85,35 руб./МВт.ч. до 51,85 руб./МВт.ч. (постановление ФЭК России от 25.06.2003 N 49-э/З).

Следовательно, ОАО "ФСК ЕЭС" в 1 и 2 кварталах 2003 не отвечало установленным требованиям для работы на ФОРЭМ и не имело необходимой нормативно-правовой базы для заключения договоров и проведения расчетов непосредственно с субъектами ФОРЭМ в соответствии с требованиями, установленными в ст. ст. 4, 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Услуги по договорам выполнялись силами и средствами исполнителя (ОАО "ФСК ЕЭС"), из его материалов и с использованием принадлежащих ему основных средств.

Стоимость услуг ОАО "ФСК ЕЭС" по договорам N 10 и N 11 определена в соответствующих расчетах, являющихся приложениями к договорам. В состав расходов, учитываемых в расчете договорной стоимости услуг, включены вложения в активы при реализации инвестиционных программ (строка 5), в том числе целевые инвестиционные программы (строка 5.1.), осуществляемые за счет амортизационных отчислений.

Общая сумма вложений в активы при реализации инвестиционных программ (за счет амортизационных отчислений), учтенная при расчете стоимости услуг ОАО "ФСК ЕЭС" по договорам N 10 и N 11, составила 5.242.854.135 руб. 01 коп. без учета НДС.

По строке 5.1. "целевые инвестиционные программы" указанных расчетов стоимости услуг отражено: по договору N 10 - 4.545.410.807 руб. 76 коп. (2. 158. 353. 698 руб. 42 коп. в первом квартале и 2.387.057.109 руб. 34 коп. во втором квартале), по договору N 11 - 524.289.192 руб. 24 коп. без учета НДС (296.646.301 руб. 58 коп. в первом квартале и 227.642.890 руб. 66 коп. во 2 квартале).

Данные расчеты стоимости услуг представляют собой смету затрат ОАО "ФСК ЕЭС" (исполнителя), учитываемых при определении цены услуг.

Из приложений к договорам следует, что в расчет входит заработная плата сотрудников, расходы на социальные нужды, налоги, затраты на услуги банков и другие затраты.

В расчетах указано, что все вложения в активы при реализации инвестиционных программ осуществляются в полном объеме "за счет амортизационных отчислений".

Включение в расчет договорной цены денежной оценки износа (амортизации) основных средств, принадлежащих исполнителю (ОАО "ФСК ЕЭС"), соответствует нормативно-правовым актам в сфере электроэнергетики.

Согласно пунктам 3.1. договоров N 10 и N 11 стоимость услуг ОАО "ФСК ЕЭС" рассчитывалась в соответствии с Положением о расчете размера абонентной платы РАО "ЕЭС России" за услуги по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России, утвержденного постановлением ФЭК России от 12.02.1999 N 5/1.

Согласно пп."ж" п. 2.6. Методики, утвержденной постановлением ФЭК России 12.02.1999 N 5/1, расчет средств, относимых в соответствии с установленным порядком на себестоимость услуг по организации функционирования и развитию ЕЭС России, производится, в том числе, и по затрата на амортизацию основных фондов - по нормам амортизационных отчислений, утвержденным в установленном нормативными правовыми актами РФ порядке.

Ввиду отсутствия в 2003 году специальной методики для расчета платы за услуги по обеспечению надежной работы и развития системообразующих электросетевых объектов и их использованию для передачи электрической энергии, данное положение применено и к ОАО "ФСК ЕЭС", которое имело правовые основания для включения амортизационных отчислений в расчет стоимости услуг по договорам N 10 и N 11 от 25.09.2002.

Выводы суда первой инстанции о том, что обязанность по инвестиционной деятельности (определенный порядок, тарифы, объекты) возложены Российской Федерацией до 01.07.2003 на ОАО РАО "ЕЭС России" и то, что законодательством определена (установлена) данная обязанность ОАО "ФСК ЕЭС" только с 01.07.2003 и от данной обязанности общество не освобождено в первом полугодии 2003 являются необоснованными.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической (ОАО "ФСК ЕЭС") является непосредственным инвестором и самостоятельно осуществляет финансирование инвестиционных программ за счет полученных средств и учитывает произведенные вложения в соответствии с требованиями налогового и бухгалтерского учета.

Вывод суда первой инстанции о том, что фактически данную деятельность осуществляло ОАО РАО "ЕЭС России", что подтверждается постановлением ФЭК N 97-э/З от 24.12.2002 "Об утверждении перечня объектов капитального строительства в электроэнергетике в 2003 году" является неправомерным, поскольку материалами дела подтверждается то обстоятельство, что ОАО РАО "ЕЭС России" не являлось собственником электросетевых объектов, соответственно, ОАО РАО "ЕЭС России" не могло осуществлять непосредственное финансирование капитальных вложений в объекты, не принадлежащие ему на праве собственности.

Для целей налогового учета соответствующие затраты на финансирование капитальных вложений (в части линий электропередач и подстанций ЕНЭС) должны и могут быть отражены в качестве затрат капитального характера только собственником объектов. Соответствующим собственником являлось ОАО "ФСК ЕЭС", которым и отражены в бухгалтерском и налоговом учете соответствующие вложения в качестве затрат капитального характера. При этом соответствующие затраты осуществлены ОАО "ФСК ЕЭС" самостоятельно, что подтверждается расчетами стоимости услуг по договорам N 10 и N 11, в которых указано, что соответствующие затраты осуществляются за счет амортизационных отчислений, письмом ОАО "ФСК ЕЭС" от 19.12.2006 N 06/2355 (т. 78), приказом ОАО РАО "ЕЭС России" от 26.02.2003 N 80 Об утверждении инвестиционной программы на 2003, которым инвестирование в объекты линий электропередач ЕНЭС не предусмотрено.

Таким образом, в данной части вывод суда первой инстанции опровергается материалами дела.

Иные инвестиционные проекты согласно постановлению ФЭК N 97-э/З от 24.12.2002 "Об утверждении перечня объектов капитального строительства в электроэнергетике в 2003 году" ОАО РАО "ЕЭС России" осуществляло самостоятельно и учитывало соответствующие затраты в качестве затрат капитального характера.

Кроме того, налоговый учет предусматривает отражение фактически совершенных хозяйственных операций, а не запланированных показателей.

Соответственно, ОАО РАО "ЕЭС России" в налоговом учете за 2003 отражены только фактически понесенные собственные затраты капитального характера. В части линий электропередач и подстанций (объектов ЕНЭС) соответствующие затраты капитального характера понесло и отразило в учете ОАО "ФСК ЕЭС", что не опровергнуто налоговым органом.

Вывод о том, что спорные суммы не могут входить в состав амортизационных отчислений, поскольку в соответствии с данными, представленными обществом (макет 52675 ДР-01-1) общая сумма амортизационных отчислений в проверяемый период составляет всего 394.403.320 руб. 26 коп. является неверным, поскольку сумма 394.403.320 руб. 26 коп. (макет 52675 ДР-01-1) отражает сумму начисленной амортизации по объектам, остававшимся в собственности заявителя, а не ОАО "ФСК ЕЭС". Спорная сумма входила в состав начисленной амортизации ОАО "ФСК ЕЭС".

Расходы в указанной сумме за счет амортизационных отчислений для ОАО РАО "ЕЭС России" (заказчика) не могут носить характер капитальных затрат, так как ОАО РАО "ЕЭС России" не является собственником данных сетевых объектов и обслуживающего оборудования и в соответствии со ст. 256 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть начислена амортизация.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель дважды учитывал соответствующие суммы в составе расходов, уменьшающих налоговую базу: в составе начисленной амортизации и в составе расходов по оплате услуг ОАО "ФСК ЕЭС".

Отсюда следует, вывод суда первой инстанции о начислении налога является необоснованным.

Выводы суда первой инстанции об осуществлении заявителем инвестиционной деятельности по указанным договорам необоснованные.

По итогам налоговой проверки за 2002 налоговым органом по аналогичным основаниям принято решение о привлечении общества к налоговой ответственности, в том числе в части "инвестиционной составляющей" по договору N 10.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2006 по делу N А40-4991/06-76-49 (т. 69 л.д. 1-41) решение налогового органа в данной части признано недействительным. Указанное решение суда, оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2006 N 09АП-14098/06-АК (т. 69 л.д. 42-56), постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.04.2007 N КА-А40/2100-07 (т. 69 л.д. 57-81.

При этом в судебных актах указано на правомерность включения в расчет цены услуг амортизационных отчислений ОАО "ФСК ЕЭС", установлено то обстоятельство, что договор N 10 не является инвестиционным.

Вывод суда первой инстанции о том, что фактически суммы по пункту расходов 5.1. договоров переданы ОАО "ФСК ЕЭС" безвозмездно, поскольку данный контрагент не мог и реально не оказывает в 1 и 2 кварталах 2003 услуги инвестиционного характера, является необоснованным.

ОАО "ФСК ЕЭС" действительно не оказывало заявителю услуг инвестиционного характера и не могло их оказывать, поскольку являлось собственником объектов капитальных вложений - линий ЕНЭС.

Кроме того, налоговым органом допущены арифметические ошибки по договору N 11 определена налоговая база, исходя из стоимости вложений в активы при реализации инвестиционных программ в размере 314.141 руб. без учета НДС (т. 6 л.д. 1, 6), однако в уточненных расчетах на первый и второй кварталы 2003 (т. 13 л.д. 32-40, 64-72) по строке 5.1. "целевые инвестиционные программы" указана общая сумма 524.289.192 руб. 24 коп. без учета НДС (296.646.301 руб. 58 коп. в 1 квартале и 227.642.890 руб. 66 коп. во 2 квартале).

Налоговый орган не отрицает, что в данной части в решении допущена техническая ошибка.

Вместе с тем, в расчетах стоимости услуг ОАО "ФСК ЕЭС" по договорам N 10 и N 11 (пункт 5) указано, что вложения в активы при реализации инвестиционных программ: в том числе по источникам: за счет амортизационных отчислений: за счет прибыли. При этом в графах "за счет прибыли" реализация инвестиционных программ договорами не предусмотрена. Все вложения в активы при реализации инвестиционных программ (спорная сумма затрат) осуществлялись полностью за счет амортизационных отчислений, что отражало амортизацию основных средств ОАО "ФСК ЕЭС" и не препятствовало дальнейшему направлению полученных средств на развитие объектов ЕНЭС, принадлежащих ОАО "ФСК ЕЭС".

Включение в расчет стоимости услуг "инвестиционных составляющих" не противоречит законодательству.

Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 05.07.2001 выражена правовая позиция, согласно которой то обстоятельство, что в структуре цен на электрическую энергию на основании общих принципов, установленных федеральным законом, должны учитываться не только эксплуатационные расходы, но и как экономическая составляющая, средства на развитие федеральной энергетической системы, требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации не противоречит. Данное обстоятельство удовлетворяет и интересы потребителей, поскольку в результате этих инвестиций увеличивается количество электроэнергии, поступающей на единый федеральный оптовый рынок.

Расходы заявителя в указанной сумме не являются капитальными вложениями в соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Из материалов дела следует, между заявителем и организацией, оказывающей услуги, возникли отношения, регулируемые нормами о возмездном оказании услуг.

ОАО РАО "ЕЭС России", оплачивает услуги по цене, установленной договором и рассчитанной в соответствии нормативными актами в сфере электроэнергетики.

Включение в структуру цены средств, предназначенных для инвестиций, не означает, что потребители услуг выступают в качестве инвесторов и на них распространяется действие названного Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ.

Плата за оказанные услуги не является инвестицией, поступает в собственность исполнителя, который распоряжается ею самостоятельно с соблюдением действующего законодательства, в том числе требований о направлении на капитальное строительство объектов части прибыли, полученной за счет включения инвестиционных средств в состав цены услуги.

Расходование полученных средств осуществляется получателем (ОАО "ФСК ЕЭС") в соответствии с отраслевыми нормативными правилами.

На основании ст. 10 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической (ОАО "ФСК ЕЭС") является непосредственным инвестором и самостоятельно осуществляет финансирование инвестиционных программ за счет полученных средств и учитывает произведенные вложения в соответствии с требованиями налогового и бухгалтерского учета.

Соответственно, надлежащий учет данных сумм в качестве инвестиционных вложений осуществляется ОАО "ФСК ЕЭС", а не заявителем.

Для ОАО РАО "ЕЭС России" в целях налогового учета понесенных по договорам затрат не имеют значение ценообразующие факторы, включенные исполнителем в расчет (смету) договорной цены.

ОАО РАО "ЕЭС России", приобретая услуги, оплачивало их в размере, определенном договором.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, то есть полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 253 Кодекса расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Согласно пп. 6 п. 1 ст. 254 Кодекса к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями.

Исполнение указанных договоров и размер произведенных затрат подтверждаются первичными учетными документами (т. 11 л.д. 54-100, т. 12 л.д. 1-100, т. 13 л.д. 73-139). Данные затраты направлены на осуществление основной коммерческой деятельности заявителя (реализацию услуг субъектам ФОРЭМ) и получение дохода (абонентной платы).

В целях налогообложения прибыли произведенные по договорам от 25.09.2002 N 10 и N 11 затраты (в том числе средства в сумме 5.242.854.135 руб. 01 коп.), независимо от их состава и дальнейшего использования получателем средств, правомерно учтены заявителем в качестве расходов, связанных с производством и реализацией, в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 253 и пп. 6 п. 1 ст. 254 Кодекса.

Ссылка налогового органа на нормы Методики расчета размера платы за услуги по передаче электрической энергии, утвержденным постановлением ФЭК России от 12.05.2000 N 25/3) не принимается, поскольку методика утратила силу и не действовала в спорном периоде (2003).

Относящиеся к ФОРЭМ Методические указания по расчету размера платы за услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС утверждены постановлением ФЭК России от 23.10.2002 N 72-э/З, предусматривающим введение их в действие с 01.01.2004, согласно постановлению ФЭК России от 08.10.2003 N 83-э/11 данные Методические указания введены в действие только 01.01.2005 г.

Таким образом, до 01.01.2005 существовала одна методика расчета платы за услуги по обеспечению надежной работы и развития системообразующих электросетевых объектов и их использованию для передачи электрической энергии (постановление ФЭК России от 12.02.1999 N 5/1), следовательно, в 2003 г. расчет стоимости услуг ОАО "ФСК ЕЭС" мог быть проведен только по данной методике.

По пунктам 1.2., 2.5 решения.

Обоснование своей позиции налогоплательщик указал на то, что налоговым органом неправомерно доначислен налог на прибыль и НДС, так как контрагенты заявителя не относятся к категории недобросовестных налогоплательщиков, реальность произведенных операций подтверждается материалами дела.

Налоговым органом установлено, что заявителем в нарушение ст. ст. 252, 253, 264 Налогового кодекса Российской Федерации занижен налог на прибыль за 2003 г. на сумму 8.123.309 руб. в результате включения в состав расходов, уменьшающих полученные доходы в целях налогообложения, затрат, не связанных с производством и реализацией, а именно рекламных расходов в общей сумме 33.847.121 руб.

Счет-фактура ООО "Вайкар" N 58 от 25.12.2003 (НДС 780.088 руб.) подписан неустановленным лицом и, следовательно, не соответствует требованиям ст. 169 Кодекса.

Налоговым органом представлен протокол N 1 допроса свидетеля от 01.11.2007 (т. 77).

Суд считает, что в данной части выводы суда являются правильными исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Порядок применения налоговых вычетов определен в ст. 172 Кодекса.

Согласно п. п. 1, 2 этой статьи налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) после принятия их на учет при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно п. 1 ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 5 ст. 169 Кодекса указаны обязательные для счета-фактуры реквизиты, а пунктом 6 этой статьи предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иным лицом, уполномоченным на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 2 ст. 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В рассматриваемом случае налоговым органом поставлена под сомнение действительность счетов-фактур, а, следовательно, правомерность применения обществом налоговых вычетов.

Предъявляемые документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции.

В соответствии с Законом Российской Федерации "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Принимая счета-фактуры от указанных поставщиков, заявитель, зная о том, что счета-фактуры будут основанием для применения налоговых вычетов и дальнейшего возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, должен удостовериться в их подлинности (достоверности).

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований законодательства о налогах и сборах она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

По пункту 1.7. решения.

Налоговым органом установлено, что заявитель в нарушение ст. ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшены доходы на сумму 87.002.218 руб. и тем самым занижен налог на прибыль на сумму 20.880.532 руб. в результате включения в состав резерва по сомнительным долгам расходов по формированию резерва по должникам при наличии встречной кредиторской задолженности.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы являются ошибочными, поскольку согласно п.п. 7. п. 1 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и: реализацией, включаются расходы: налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам в порядке, установленном ст. 266 Кодекса.

Согласно ст. 266 Кодекса (в редакции, действовавшей в 2003) сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией. Налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном указанной статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется в соответствии с п. 4.ст. 266 Кодекса.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 % от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со ст. 249 Кодекса.

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном указанной нормой.

В статье 266 Кодекса приведены необходимые требования для создания резерва по сомнительным долгам для целей налогового учета, которые заявителем выполнены подтверждаются представленными доказательствами - приказом ОАО РАО "ЕЭС России" от 12.11.2003 N 605 (т. 46 л.д. 1-4) предусмотрено проведение инвентаризации расчетов с контрагентами заявителя, составлен акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 31.12.2003 (т. 46 л.д. 5-31). На основании выявленной по акту суммы дебиторской задолженности создан резерв по сомнительным долгам в общей сумме 1.649.737.303 руб., в том числе по контрагентам при наличии встречной кредиторской задолженности.

Сумма сформированного резерва по сомнительным долгам подтверждается налоговыми регистрами (т. 46 л.д. 32-37).

Сумма сомнительной дебиторской задолженности подтверждается актами сверок с должниками (т. 46 л.д. 38-44).

Идентичные акты сверок представлены и ответчиком по результатам встречных налоговых проверок (т. 71 л.д. 80-102).

Указанные документы предоставлены для налоговой проверки, что подтверждается реестрами (т. 9 л.д. 1-24).

Налоговым органом не отрицается наличие соответствующей дебиторской задолженности.

Вывод о том, что со ссылками на письма ОАО "Свердловэнерго", ОАО "Севкавказэнерго" и ОАО "Хакасэнерго" задолженность указанных АО-энерго являлась текущей, погашалась своевременно и, соответственно, не могла быть включена заявителем в резерв по сомнительным долгам не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

К письмам указанных АО-энерго приложены первичные учетные документы -акты сверки задолженности - идентичные актам, представленным заявителем (т. 46 л.д. 38-44, т. 71 л.д. 80-102).

Из акта сверки с ОАО "Севкавказэнерго" по состоянию на 01.01.2004, задолженность в сумме 15.691.303 руб. 07 коп. образована за июль, сентябрь и декабрь 2002, а также за январь и февраль 2003, то есть не является текущей задолженностью. Просрочка по данной задолженности превысила 90 календарных дней.

Соответственно, указанная сумма правомерно включена заявителем в резерв по сомнительным долгам, что отражено в налоговом регистре ВР-05-1 (т. 46 л.д. 32-37).

Из акта сверки с ОАО "Хакасэнерго" по состоянию на 01.01.2004, задолженность в сумме 5.000.402 руб. 30 коп. образована за июнь 2002, то есть не является текущей задолженностью. Просрочка по данной задолженности превысила 90 календарных дней. Соответственно, указанная сумма правомерно включена заявителем в резерв по сомнительным долгам, что отражено в налоговом регистре ВР-05-1 (т. 46 л.д. 32-37).

Из актов сверки с ОАО "Свердловэнерго" по состоянию на 01.01.2004, задолженность в сумме 42.920.854 руб. 84 коп. образована за май, ноябрь и декабрь 2002, то есть не является текущей задолженностью. Просрочка по данной задолженности превысила 90 календарных дней. Соответственно, указанная сумма правомерно включена заявителем в резерв по сомнительным долгам, что отражено в налоговом регистре ВР-05-1 (том 46 л.д. 32-37).

В отношении ОАО "Ленэнерго" и ОАО "Тываэнерго" выводы суда сделаны без учета представленных в материалы дела первичных документов.

Таким образом, в данной части выводы суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 3 ст. 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном указанной статьей.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации рассматривает сомнительный долг как любую просроченную задолженность и не устанавливает иных ограничений.

По пункту 1.8. решения.

Налоговым органом установлено, что заявителем в нарушение п. 1 и п. 4 ст. 266 Кодекса уменьшены доходы на 306.258.516 руб. и тем самым занижен налог на прибыль за 2003 на сумму 73.502.044 руб. в результате включения в состав резерва по сомнительным долгам задолженности ЗАО "Северо-Западная ТЭЦ", срок погашения которой не наступил.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, между ОАО РАО "ЕЭС России" (арендодатель) и ЗАО "Северо-Западная ТЭЦ" (арендатор) 30.12. 2002 заключен договор N 12-31 А/4 аренды основных производственных фондов (т. 46 л.д. 45-50).

Однако фактические отношения сторон по аренде имущества возникли с 01.01.2002.

В п. 7.3. договора установлено, что условия настоящего договора применяются к отношениям сторон с 01.01.2002.

Договор аренды от 30.12.2002 N 12-31 А/4 не определяет сроки оплаты арендной платы. Однако условие о сроке оплаты арендной платы не является существенным (обязательным) условием для договора аренды.

Согласно ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Согласно п. 1 ст. 614 названного кодекса, арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. В случае, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах.

Арендная плата за 2002 год арендатором ни в 2002 г., ни в 2003 г. не произведена.

Расчеты за аренду недвижимого имущества производятся, как правило, каждый месяц или квартал, что следует рассматривать в качестве сложившегося обычая делового оборота.

В рассматриваемом случае ЗАО "Северо-Западная ТЭЦ" (арендатор) не оплачено пользование арендованным имуществом в течение более года с момента возникновения обязательств. Просрочка оплаты за 2002 превысила сроки.

Задолженность ЗАО "Северо-Западная ТЭЦ" по арендной плате за 2002 год составила 306.258.516 руб. (в том числе НДС 51.043.086 руб.), что подтверждается актами сверки задолженности, составленными в 2003 году (т. 46 л.д. 58, 59).

Отсутствие соглашения между сторонами, определяющего сроки оплаты, не является препятствием для включения неоплаченной дебиторской задолженности в резерв по сомнительным долгам. Законодательство о налогах и сборах не ограничивает возможность налогоплательщика формировать резерв по сомнительным долгам только той дебиторской задолженностью, которая образовалась по договорам, предусматривающим определенный срок оплаты.

Приказом ОАО РАО "ЕЭС России" от 12.11.2003г. N 605 (т. 46 л.д. 1-4) установлено проведение инвентаризации расчетов с контрагентами заявителя. Составлен акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 31.12.2003 (т. 46 л.д. 5-31). На основании выявленной по акту суммы дебиторской задолженности создан резерв по сомнительным долгам в общей сумме 1.649.737.303 руб. Сумма сформированного резерва по сомнительным долгам подтверждается налоговыми регистрами (т. 46 л.д. 32-37), в том числе по задолженности ЗАО "Северо-Западная ТЭЦ" по арендной плате за 2002 год в размере 306.258.516 руб. Данная сумма исчислена в соответствии с п. 4.1. указанного договора и подтверждена актами сверки задолженности, составленными в 2003 году (т. 46 л.д. 58, 59).

Налоговым органом в пояснениях от 14.08.2007 N 05-15/100-1 (т. 71 л.д. 75-76) подтверждено наличие соответствующей дебиторской задолженности.

Вывод о том, что график погашения задолженности не оформлен должным образом (график за 2003 год не имеет печати ОАО РАО "ЕЭС России") и не подписан со стороны ЗАО "Северо-Западная ТЭЦ" неверный, поскольку сторонами не заключено соглашение об отсрочке (реструктуризации) на 2004 - 2006 задолженности по арендной плате.

Вывод суда первой инстанции, что сторонами определен срок погашения дебиторской задолженности на 2004 - 2006, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В течение 2003 - 2005 между сторонами велись переговоры по согласованию сроков оплаты. Однако график погашения задолженности по арендной плате согласован сторонами только в 2005 году по Соглашению от 14.06.2005 (т. 46 л. д. 56-57). Согласно указанному соглашению уплата задолженности по арендной плате предусматривалась в 2006 - 2007.

В связи с согласованием сторонами сроков оплаты данная сумма задолженности в состав резервов по сомнительным долгам у заявителя в последующих периодах не включалась. Последующие периоды не рассматриваются в оспариваемом решении.

Таким образом, в 2003 у заявителя не имелось оснований для невключения сумм данной дебиторской задолженности в состав резерва по сомнительным долгам.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль заявителем обоснованно сформирован и учтен в составе внереализационных расходов резерв по сомнительным долгам по задолженности ЗАО "Северо-Западная ТЭЦ" в сумме 306.258.516 руб. по договору аренды от 30.12.2002 N 12-31А/4.

По пункту 2.1. решения.

Налоговым органом установлено, что заявителем в нарушение ст. ст. 146, 153, 154, 164 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно занижена сумма налога на добавленную стоимость в размере 50.235.389 руб. за 2003 год, в результате неначисления и неуплаты в федеральный бюджет НДС с сумм, поступивших в 2003 от акционерных обществ энергетики в качестве оплаты инвестиционной составляющей в составе абонентной платы по задолженности, образовавшейся до 01.01.2001 года.

Вывод суда в части НДС в сумме 899.338 руб. 53 коп. по ОАО "Ульяновскэнерго" является необоснованным.

В связи с негативной финансово-экономической ситуацией, возникшей из-за хронических неплатежей потребителей электроэнергии, и вследствие ограниченности расчетов денежными средства в электроэнергетике 13.08.1996 Правительством Российской Федерации принято решение N КД-П13-28787 об изменении для предприятий отрасли электроэнергетики установленного порядка исчисления и уплаты НДС (в части, зачисляемой в федеральный бюджет) на инвестиционную составляющую в абонентной плате за услуги по функционированию и развитию ЕЭС России.

Во исполнение названного решения, письмом Госналогслужбы России от 03.10.1996 N ВЗ-6-03/695 "Об изменении для предприятий отрасли электроэнергетики установленного порядка исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость" (т. 55 л.д. 1-2), согласованным с Министерством финансов России, с сентября 1996 устанавливался особый порядок платежей в бюджет по НДС для организаций электроэнергетики. Согласно указанному письму Госналогслужбы России обязанность ОАО РАО "ЕЭС России" по уплате НДС на инвестиционную составляющую в составе абонентной платы в части, зачисляемой в федеральный бюджет, возлагается на акционерные общества энергетики (АО-энерго) по месту их нахождения. При этом предусмотрено, что в счетах-фактурах ОАО РАО "ЕЭС России" отдельной строкой обязано выделять размер инвестиционной составляющей и рассчитанную на нее сумму НДС, подлежащую уплате в федеральный бюджет.

Указанное письмо Госналогслужбы России от 03.10.1996 N ВЗ-6-03/695 не отменено и не признано утратившим силу.

АО-энерго самостоятельно произведены оплаты НДС с инвестиционной составляющей в федеральный бюджет по месту своего нахождения, с отражением этих сумм в налоговых декларациях (графа 3) и суммы НДС (графа 5) по дополнительно вводимым строкам 3 "а" и 6.1 "а" в том числе, по инвестиционной составляющей для зачисления в федеральный бюджет.

Налоговый контроль в отношении уплаты НДС на инвестиционную составляющую, подлежащего перечислению в федеральный бюджет АО-энерго по месту своего нахождения, проведен соответствующими территориальными налоговыми органами на основании налоговых деклараций и документов АО-энерго.

ОАО "Ульяновскэнерго" отражены соответствующие суммы НДС с инвестиционной составляющей к уплате в федеральный бюджет в налоговых декларациях. Суммы НДС с инвестиционной составляющей, отраженные ОАО "Ульяновскэнерго" в налоговых декларациях 2000, соответствует суммам НДС с инвестиционной составляющей, указанным заявителем в счетах-фактурах за 2000 (т. 55 л.д. 5-33).

ОАО "Ульяновскэнерго" самостоятельно уплачены в федеральный бюджет соответствующие суммы НДС с инвестиционной составляющей в порядке, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.1999 N 1002 "О порядке и сроках проведения реструктуризации кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сборам, а также задолженности по начисленным пеням и штрафам перед федеральным бюджетом".

В соответствии с порядком реструктуризации суммы НДС (в том числе НДС с инвестиционной составляющей) включены в состав реструктуризированной кредиторской задолженности ОАО "Ульяновскэнерго" перед федеральным бюджетом в соответствии с решением N 26 от 19.10.2001 и уплачены в федеральный бюджет в соответствии с графиком погашения реструктуризированной задолженности, принятых инспекцией МНС РФ по работе с крупными налогоплательщиками МРУ по городу Ульяновску (т. 71 л.д. 26-30).

Письмом МИ ФНС по КН по Ульяновской области от 30.03.2007 N 16-05/1747 подтверждено полное погашение ОАО "Ульяновскэнерго" реструктуризированной задолженности по налоговым платежам, в том числе по НДС (т. 71 л.д. 26-30).

Из приложения N 2 к разделу 2 оспариваемого решения (т. 8) следует, что в 2003 ОАО "Ульяновскэнерго" уплачена заявителю задолженность по абонентной плате только за 2000 год. В данной части НДС по инвестиционной составляющей уплачен ОАО "Ульяновскэнерго" в федеральный бюджет в составе реструктуризированной задолженности.

Соответственно, доначисление НДС в сумме 899.338 руб. 53 коп. по дебиторской задолженности, погашенной ОАО "Ульяновскэнерго" в 2003, является неправомерным.

По пункту 2.8. решения.

Налоговым органом установлено, что заявителем в нарушение пп. 2 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации допущено занижение НДС за 2003 год на сумму 7.471.280 руб. в результате включения в налоговые вычеты сумм НДС по приобретенным услугам таможенного оформления экспортируемой электроэнергии. Решение инспекции в данной части мотивировано тем, что соответствующие услуги таможенных брокеров подлежат обложению НДС по ставке 0 %, соответственно не имеется оснований для применения налогового вычета по НДС по ставке 20 %.

Вывод суда первой инстанции по данному эпизоду является правильным и отмене не подлежит.

Из материалов дела следует, заявителем заключены договоры на услуги таможенных брокеров по таможенному оформлению экспортируемой электроэнергии (том 55 л. д. 34-40, 77-83, том 56 л.д. 1-10).

Указанные организации осуществляли таможенное оформление электроэнергии, перемещаемой через таможенную границу Российской Федерации, по договорам заключенным заявителем с иностранными покупателями, а так же выполняли другие посреднические услуги в области таможенного дела за счет и по поручению заявителя в зоне деятельности Центральной энергетической таможни.

Услуги, оказанные заявителю ЗАО "Энерго Логистика", ООО "Энергорост", ООО "Даэрс-Финанс", являются услугами по организации таможенного оформления экспортируемой электроэнергии, то есть брокерскими услугами.

Применив нормы пп. 2 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. ст. 123, 124, п. 1, 3 ст. 314 Таможенного кодекса Российской Федерации, п. 1 ст. 801 Гражданского кодекса Российской Федерации выводы суда первой инстанции по о том, что в данной части оспариваемое решение налогового органа соответствует действующему законодательству о налогах и сборах является правильным.

По пункту 4.1.6. решения.

Налоговым органом установлено, что заявитель в нарушение ст. ст. 236, 237, 238, 255 Налогового кодекса Российской Федерации допущено занижение налоговой базы по ЕСН на сумму 46.729.488 руб. в результате неначисления ЕСН на суммы платежей по договорам негосударственного пенсионного страхования (обеспечения), что привело к неуплате ЕСН за 2003 год в сумме 16.635.697 руб. 73 коп.

В данной части судебного решения вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Заявителем заключен договор дополнительного пенсионного обеспечения N 1 от 12.09.1994 с Негосударственным пенсионным фондом электроэнергетики (НПФ электроэнергетики). В соответствии с соглашением от 27.05.2003 в новой редакции договор о негосударственном обеспечении N 1-03 от 27.05.2003 (т. 59 л.д. 34-51).

В соответствии с условиями договора заявитель перечислял в Пенсионный фонд России энергетики пенсионные взносы на негосударственное пенсионное обеспечение сотрудников.

Согласно п. 1 ст. 236 Кодекса (в редакции, действовавшей в 2003) объектом налогообложения для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 1 ст. 237 Кодекса (в редакции, действовавшей в 2003) налоговая база налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных в п. 1 ст. 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в пп. 7 п. 1 ст. 238 Кодекса).

В силу п.2 ст.237 Кодекса налогоплательщики-организации определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В налогооблагаемую базу включаются только такие выплаты, которые образуют реальный доход у конкретных физических лиц.

Статьей 3 Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" (в редакции Федерального закона от 10.01.2003 N 14-ФЗ) установлено, что договор негосударственного пенсионного обеспечения - соглашение между фондом и вкладчиком фонда, в соответствии с которым вкладчик обязуется уплачивать пенсионные взносы в фонд, а фонд обязуется выплачивать участнику (участникам) фонда негосударственную пенсию.

Согласно п. 1 договора N 1 от 12.09.1994 средства, переданные Фонду в качестве пенсионных взносов, являются собственностью вкладчика (ОАО РАО "ЕЭС России"), до момента определения персонального состава участников".

В пункте 2 ст. 18 Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" (в редакции, действовавшей в 2003) определено, что пенсионные взносы включаются в состав пенсионных резервов и согласно абз. 20 ст. 3 указанного закона составляют собственность негосударственного пенсионного фонда.

Аналогичные правила предусмотрены п. 1 и п. 2.2.6. договора N 1-03 от 27.05.2003, согласно которым фонд обязан перечислять суммы поступившего платежа на именные счета физических лиц после поступления от ОАО РАО "ЕЭС России" информации о распределении совокупного пенсионного взноса между ними. Распределение совокупного пенсионного взноса между застрахованными лицами проведено только в 2004 году, до этого момента средства, перечисленные на счет фонда являлись обезличенными.

Таким образом, в 2003 году, до момента индивидуализации (распределения совокупного пенсионного взноса между застрахованными лицами), уплачиваемые пенсионные взносы поступали в НПФ электроэнергетики, а не работникам ОАО РАО "ЕЭС России". Следовательно, указанные выплаты сами по себе не являются выплатами, начисленными физическим лицам, и не являлись для физических лиц материальной выгодой.

Между тем, в 2003 году невозможно определить круг работников, за которых перечисляются пенсионные взносы. До момента индивидуализации лица, имеющего право на получение пенсионных накоплений, невозможно определить налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу, что является обязательным условием начисления ЕСН (п. 2 ст. 237, п. 4 ст. 243 Кодекса).

В 2003 году суммы страховых взносов, перечисленные в негосударственный пенсионный фонд, не являлись для ОАО РАО "ЕЭС России" объектом налогообложения ЕСН, поскольку данные суммы не являются выплатами и вознаграждениями работникам в виде материальной выгоды.

На основании распределения пенсионного взноса по именным счетам участников НПФ электроэнергетики (списки застрахованных лиц - т. 60, т. 61 л.д. 1-72) взнос в НПФ составил: за 2001 год-9. 938. 218 руб., за 2002 год - 25. 292. 210 руб., за 2003 год-51.233.000 руб. В сводной ведомости начислений за январь 2004 по строке 300 отражена сумма 86.463.427 руб. 91 коп. (т. 61 л.д. 82-84).

11.06.2004 обществом представлена уточненный расчет (налоговую декларацию) по ЕСН за 1 квартал 2004 года (т. 61 л.д. 73-81). В данной декларации по строке 0120 за 1 месяц (январь 2004 г.) отражена налоговая база в размере 143.322.394 руб.

ЕСН за январь 2004 года, включая налог по взносам в НПФ за период 2001-2003, перечислен в феврале 2004 года (платежные поручения - т. 61 л.д. 85-91).

Таким образом, обществом в 2004 произведена полная оплата ЕСН с сумм взносов по договорам негосударственного пенсионного страхования (обеспечения) работников за предыдущие годы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в дело доказательств подтверждает то, что решение налогового органа является недействительным в оспариваемой части.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2008 по делу N А40-25797/07-142-166 изменить.

Отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2008 г. в части выводов об отказе в удовлетворении требований ОАО РАО "ЕЭС России" о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 13.04.2007 N 9/14 по пункту 1.1. в части суммы в размере 2.165.987 руб. 70 коп., по пункту 1.7 полностью, по пункту 1.8 полностью, по пункту 2.1 в части доначисления НДС в размере 899.338 руб. 53 коп. в части задолженности ОАО "Ульяновскэнерго", по пункту 4.1.6 по ЕСН полностью.

Признать недействительным решение Межрегиональной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 13.04.2007 N 9/14 по пункту 1.1. в части суммы в размере 2.165.987 руб. 70 коп., по пункту 1.7 полностью, по пункту 1.8 полностью, по пункту 2.1 в части доначисления НДС в размере 899.338 руб. 53 коп. по задолженности ОАО "Ульяновскэнерго", по пункту 4.1.6 по ЕСН полностью.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в пользу ОАО РАО "ЕЭС России" государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Председательствующий

Т.Т.Маркова

Судьи

П.В. Румянцев В.Я. Голобородько