Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2008 г. N 09АП-7220/2008

г. Москва

21.07.2008 г.

N 09АП-7220/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15.07.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.07.08г.

Дело N А40-38316/07-142-223

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Производственное Энергетическое Объединение "Байконурэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2008г.

по делу N А40-38316/07-142-223, принятое судьей Дербеневым А.А.

по иску (заявлению) ГУП "Производственное Энергетическое Объединение "Байконурэнерго"

к УФНС России по Московской области

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Перова Г.А. по дов. N 2832 от 23.06.2008г.,Пешехонов И.Н. по дов. N 2833 от 23.06.2008г., Панасюк Е.П. по дов. от 18.05.2006г., Гущина Е.Б. по дов. N 3029 от 01.08.2007г.

от ответчика (заинтересованного лица): Авдеева Н.А. по дов. N 09-13/007 от 30.01.2008г., Михайлов М.Н. по дов. от 14.07.2008г. N 06-13/0030

УСТАНОВИЛ

ГУП "Производственное Энергетическое Объединение "Байконурэнерго" обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФНС России по Московской области о признании недействительным решения от 02.05.2007г. N 11 (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 04.04.2008г. признано недействительным в силу несоответствия требованиям статей 147, 171, 172, 270, 271, 272, 274, 324, 324.1 НК РФ решение УФНС России по Московской области от 02.05.2007г. N 11, вынесенное в отношении ГУП "Производственное Энергетическое Объединение "Байконурэнерго", в части доначислений налогов, начислений штрафов и пеней по пунктам: 2.2.1 (в части отказа в подтверждении обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в размере 6.038.067руб. 47коп. и корреспондирующих доначислений НДС, начисления штрафа и пени); 2.2.2; 2.3; 2.4 описательно-мотивировочной части решения и соответствующих им пунктов резолютивной части решения в корреспондирующей части. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части отказа в признании недействительными п. 2.1.1 и п. 2.1.2 решения налогового органа от 02.05.2007г. N 11, требования в указанной части удовлетворить. Также заявитель просит изменить решение суда о признании недействительным пункта 2.2.1 (в части отказа в подтверждении обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в размере 6.038.067руб. 47коп. и корреспондирующих доначислений НДС, начисления штрафа и пени), и признать недействительным п. 2.2.1 в части отказа в применении налоговых вычетов по НДС в размере 6.130.047,47руб. и корреспондирующих доначислений НДС, начисления штрафа и пени. Решение суда в остальной части заявителем не обжалуется.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права; не полностью исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения. Возражений по решению суда в части удовлетворения требований заинтересованным лицом не представлено.

Решение суда в части удовлетворения требования сторонами не обжалуется.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов, изложенных в нем, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, УФНС России по Московской области проведена повторная выездная налоговая проверка ГУП "Производственное Энергетическое Объединение "Байконурэнерго" по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2003г. по 31.12.2003г., по результатам которой составлен акт от 20.03.2007г. N 27 (т. 1 л.д. 71 - 115).

Возражений по акту повторной выездной налоговой проверки налогоплательщик не представил.

Предыдущая выездная налоговая проверка была проведена ИФНС России по городу и космодрому "Байконур" за период с 01.01.2001г. по 31.12.2003г., по результатам которой вынесено решение от 02.05.2006г. N 147 (т. 16 л.д. 28 - 95).

УФНС России по Московской области по результатам повторной выездной проверки вынесено решение от 02.05.2007г. N 11, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 17.492.585,58руб., в том числе по налогу на прибыль организаций в сумме 9.225.253,51руб., по НДС в сумме 8.267.332,07руб.; заявителю предложено уплатить в срок, указанный в требовании, суммы налоговых санкций в размере 17.492.585,58руб., неуплаченных налогов, в том числе налог на прибыль организаций за 2003 г. в сумме 46.126.267,57руб., НДС в сумме 41.336.660,37руб., а также пени по налогу на прибыль в сумме 21.413.658,46руб. и по НДС в сумме 24.914.475,49руб. Налогоплательщику предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1 л.д. 24 - 67).

В пункте 2.1.1 обжалуемого решения, налоговый орган указывает, что заявителем в 2003 г. неправомерно приняты к вычету суммы НДС в размере 16.222.196,70руб. по операциям, связанным с приобретением и реализацией электроэнергии. При этом налоговый орган ссылается на то, что местом реализации электроэнергии является территория Республики Казахстан, т.к. ЗАО "Межрегионэнерго" реализовывало заявителю электроэнергию, произведенную казахскими генерирующими предприятиями.

Кроме того, по мнению налогового органа, заявитель получил необоснованную налоговую выгоду, т.к. в ходе проверки выявлена схема во взаимоотношениях заявителя, ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "Компания Восток+", ООО "Адмирал -МК", ООО ПКФ "Вариация", ООО "Антал -Р", ООО "Диома -ТК", ООО Интегратор Про", ООО "ТИЭРА", а также иностранных компания "Харрингтон Лимитед" (Великобритания), "Флорентина Трейдинг" (США), "Юником Лимитед" (Великобритания), целью которой является уклонение от исполнения налоговой обязанности по уплате НДС и незаконное возмещение предприятием налога из бюджета. При этом как указывает налоговый орган, данная схема предполагает осуществление согласованных действий юридических и физических лиц.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период - 2003 г. заявитель приобретал электроэнергию для нужд города и комплекса "Байконур" по договорам с ЗАО "Межрегионэнерго" N С-010/2-2000 от 11.04.2000г. с приложениями и N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03 от 28.11.2003г. Указанные договоры согласованы и зарегистрированы Администрацией г. Байконур, учредителем заявителя.

За проверяемый период - 2003 г. заявителем была приобретена электроэнергия по договору с ЗАО "Межрегионэнерго" в количестве 180.735.493 кВт.ч на общую сумму 97.430.610,84руб., в том числе НДС 20% - 16.238.435,14руб.

ЗАО "Межрегионэнерго" выставил Заявителю счета-фактуры за электроэнергию, проданную в 2003 г., на общую сумму 97.430.610,84 руб., в том числе НДС 20% -16.238.435,14 руб., а именно: N 10/01 от 06.02.2003г., N 10/02 от 07.03.2003г., N 10/03 от 04.04.2003г., N 10/04 от 05.05.2003г., N 10/05 от 05.06.2003г., N 10/06 от 03.07.2003г., N 10/07 от 05.08.2003г., N 10/08 от 04.09.2003г., N 10/09 от 03.10.2003г., N 10/10 от 04.11.2003г., N 10/11 от 03.12.2003г., N 10/12 от 31.12.2003г.

По мнению заявителя, первичными бухгалтерскими документами, платежными поручениями и выписками с расчетного счета подтверждается факт поступления в 2003 г. ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" электроэнергии от ЗАО "Межрегионэнерго" в количестве 180.735.493 кВт.ч на общую сумму 97.430.610,84руб., в том числе НДС 20% - 16.238.435,14руб. и факт оплаты ее стоимости в полном размере.

В связи с этим, заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС в сумме 16.342.179,12 руб. по счетам-фактурам, выставленным ЗАО "Межрегионэнерго". Счета-фактуры, полученные от ЗАО "Межрегионэнерго", оформлены в соответствии с требованиями п. 5 ст. 169 НК РФ.

Вместе с тем, в ходе проведения повторной налоговой проверки установлено, что учредителями ЗАО "Межрегионэнерго" являются физические лица Пешков Игорь Николаевич (Республика Казахстан, г. Алматы, ул. Шукшина, д. 11, кв. 13, удостоверение личности N 007411244, выдано МВД Республики Казахстан 29.09.1998) с долей участия в размере 50% (50 акций общей стоимостью 5.000руб.), а также Енин Дмитрий Васильевич (Республика Казахстан, г. Алматы, ул. Абая, 51/53, кв. 31, удостоверение личности N 006438735, выдано МВД Республики Казахстан 13.03.1997, паспорт Российской Федерации 46 00 N 892152, выдан 13.11.2001 УВД комплекса Байконур, код подразделения N 901004, место жительства: 468320, г. Байконур, ул. Горького, д. 28, кв. 18 до 01.10.2002г.) с долей участия в размере 50% (50 акций общей стоимостью 5.000руб.).

При этом Енин Дмитрий Васильевич одновременно является президентом ЗАО "Межрегионэнерго" в соответствии с Протоколом учредительного собрания ЗАО "Межрегионэнерго" от 15.03.2000 N 1.

Из заявлений о выдаче (замене) паспорта Енина Д.В. от 13.11.2001г. и Костенко А. Г. от 01.09.2000г., а также из объяснений Ениной Т.Д. (учредителя ООО "Промтехэнерго", юридический адрес: г. Байконур, ул. Горького, д. 28, кв. 18 - дочь Енина Д.В.) от 18.03.2006г. следует, что Енин Д.В. состоит в родственных отношениях (родной брат) с Костенко А.Г. - и.о. генерального директора ГУП "ПЭО "Байконурэнерго".

По адресу: г. Байконур, ул. Горького, д. 28, кв. 18, фактически зарегистрированы ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "Промтехэнерго", Костенко А.Г., Енин Д.В.

Мероприятиями налогового контроля установлено, что адрес: г. Байконур, ул. Горького, д. 28, кв. 18, по которому зарегистрировано ЗАО "Межрегионэнерго", является квартирой, в которой согласно сведениям из поквартирной карточки, предоставленной ГУП "Жилищное хозяйство", ИНН 9901003074/КПП 990101001, постоянно зарегистрирован Костенко А.Г. (наниматель) с супругой и Енин Д.В. (родственник) с 13.11.2001г. по 01.10.2002г.

Данная квартира не выведена из состава жилого фонда, договор аренды с целью использования ее под офис или на иные коммерческие нужды с ГУП "Жилищное хозяйство" не заключался.

Из свидетельских показаний соседей следует, что данная квартира использовалась в качестве офиса несколькими коммерческими организациями.

Фактически Костенко А. Г. и Енин Д. В. в 2003 году проживали в гостинице "Спутник", принадлежащей ООО "Сауфен Кросс", ИНН 9901003733. Оплата проживания в гостинице "Спутник" производилась ЗАО "Межрегионэнерго" за счет денежных средств, причитающихся ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +" за поставку электроэнергии.

В ходе проведения опросов учредителей (руководителей) ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +", установлены факты, отрицающие их причастность к учреждению и ведению финансово-хозяйственной деятельности данных организаций, действий по исполнению договоров с ЗАО "Межрегионэнерго".

Кроме того, на протяжении нескольких лет ГУП "ПЭО "Байконурэнерго", являясь монополистом (обладая специальным техническим оборудованием для приема и передачи электроэнергии), создает условия, согласно которым поставка электроэнергии на территорию комплекса "Байконур" возможна только при участии ЗАО "Межрегионэнерго". Иные организации, имеющие возможность, поставлять электроэнергию на территорию комплекса "Байконур" на региональный рынок не допускаются (в письме ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" от 28.02.2005г. указывается о невозможности заключения договорных отношений с ТОО СКРП "Tep&RecIe").

Учитывая изложенное, а также представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в соответствии со ст. 20 НК РФ для целей налогообложения указанные физические (юридические) лица признаются взаимозависимыми и могут оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" и ЗАО "Межрегионэнерго".

Кроме того, в ходе проведения проверки УФНС России по Московской области установлена согласованность действий ГУП "ПЭО "Байконурэнерго", ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р" и ООО "Компания Восток +", направленных на уклонение от уплаты налогов в бюджет.

Так, из представленных в материалы дела доказательств следует, что ЗАО "Межрегионэнерго" в 2003 году оказывало услуги по реализации электроэнергии организациям (в т.ч. ГУП "ПЭО "Байконурэнерго) на территории комплекса "Байконур" в интересах третьих лиц - комитентов (поручителей) ООО "Интегратор Про" ИНН 7718195165, ООО "Антал-Р" ИНН 3702024167, ООО "Компания Восток +" ИНН 7706296105, по договорам от 27.07.2001г. N АА-10-Э, от 20.12.2002г. N DS-033-2003, от 07.07.2003г. N RDS-1207-07-03 соответственно.

Из текста договоров следует, что комитенты (поручители) поручают ЗАО "Межрегионэнерго" реализовать принадлежащую им электроэнергию за вознаграждение в размере 0,1% от стоимости реализованной электроэнергии.

По данным бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +" не имели соответствующего технического оборудования для приема и передачи электрической энергии (собственные и арендованные основные средства отсутствуют).

Из документов, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля за 2003 год, следует, что ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +" не была отражена реализуемая (приобретенная) электрическая энергия, в бухгалтерском и налоговом учете.

Кроме того, установлено, что ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +", выступающие в качестве продавцов электрической энергии, созданы по документам физических лиц, которые полностью отрицают свое участие в создании и осуществлении финансово-хозяйственной деятельности предприятий или по утерянным паспортам, что свидетельствует о недостоверности подписанных этими лицами документов.

Согласно материалам встречных проверок ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +" не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность, либо представляют отчетность с нулевыми показателями почтой без указания обратного адреса, не находятся по указанным в регистрационных документах адресам.

Анализ бухгалтерской и налоговой отчетности ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +" свидетельствует о том, что данные организации налог на добавленную стоимость по операциям, связанным с оборотом электроэнергии, не исчисляли и в бюджет не уплачивали, а также выставляли в счетах-фактурах суммы налога на добавленную стоимость со всей стоимости реализованной электроэнергии.

Встречными проверками установлено, что комитентами (поручителями) не представлены документы, подтверждающие совершение операций по приобретению и реализации электроэнергии.

Указанные обстоятельства, по мнению УФНС России по Московской области, свидетельствуют о том, что заключение сделок между ЗАО "Межрегионэнерго" и ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +", преследовало цель - неправомерное изъятие из бюджета налога на добавленную стоимость ГУП "ПЭО "Байконурэнерго".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля УФНС России по Московской области установлены все организации, в том числе иностранные, участвующие в цепочке прохождения платежей от ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" до иностранных фирм "Флорентина Трейдинг Корп." (США), "Харрингтон Лимитед" (Великобритания), "Юником Лимитед" (Великобритания).

Относительно ООО "Компания Восток +" ИНН 7706296105, налоговым органом установлены и подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, следующие обстоятельства.

ЗАО "Межрегионэнерго" в 2003 году в адрес ООО "Компания Восток +" перечислено 59.130.000руб., в том числе за счет денежных средств заявителя (ГУП "ПЭО "Байконурэнерго") 38.803.409,95руб. в качестве оплаты за электрическую энергию по договору-комиссии от 07.07.2003г. N RDS-1207-07-03.

ООО "Компания Восток +" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 6 по г. Москве с 19.03.2003г. и зарегистрировано по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, д. 4, корп. 1А (исх. от 16.11.2006г. N18-11/19832).

Учредитель, руководитель - Бакшаева Галина Ивановна, паспорт серии 17 02 N 642775, выдан 05.06.2002 ОВД г. Киржач, Владимирская обл.

Документы для проведения встречной проверки по выставленному требованию не представлены, на телефонные звонки организация не отвечает.

Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2003 г.

Анализ банковской выписки о движении денежных средств свидетельствует о том, что ООО "Компания Восток +" расчеты за приобретаемую электроэнергию не производило. Денежные средства в сумме 59.130.000руб., поступившие от ЗАО "Межрегионэнерго" за электроэнергию, перечислены в качестве оплаты за векселя и акции по договору купли-продажи ценных бумаг от 21.07.2003г. N 12/А в пользу ООО "Адмирал МК" ИНН 7722273419.

При этом, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2007г. по делу N А40-32258/06-142-232, не обжалованном в установленный срок в ФАС МО, было установлено неправомерное предъявление к вычету НДС и уменьшение прибыли на сумму документально не подтвержденных затрат. В частности, по делу было установлено, что ОНП УВД ЦАО г. Москвы получены материалы проверки ООО "Компания ВОСТОК+" (контрагент заявителя по делу), копия протокола допроса свидетеля от 06.06.2005г., согласно которому Бакшеева Г. В., являющаяся по документам руководителем и учредителем ООО "Компания ВОСТОК+", показала следующее: название ООО "Компания ВОСТОК+" слышит впервые, учредителем, руководителем, главным бухгалтером организации никогда не была, никаких документов от имени этой компании никогда не подписывала.

Налоговым органом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "Адмирал-МК" ИНН 7722273419 состоит на налоговом учете в ИФНС России N 22 по г. Москве с 09.10.2002г. (исх. от 28.04.2006г. N 23-11/12214) и зарегистрировано по адресу: 111020, г. Москва, ул. Ухтомская, д. 5.

Согласно представленному акту осмотра помещения по данному адресу организация не значится.

В отдел по экономическим и налоговым преступлениям УВД ЮВАО г. Москвы переданы материалы на розыск ООО "Адмирал МК" и его руководителя (исх. от 07.11.2006г. N 23-11/23817).

Расчетный счет указанной организации N 40702810700000000640 в ОАО "ИХБ" закрыт 02.04.2004г.

Учредитель, руководитель, главный бухгалтер - Терехова Ирина Олеговна (место постоянной регистрации и адрес места жительства: Владимирская область, г. Владимир, пр. Строителей, д. 92, кв. 41), отрицает факт причастности к созданию и ведению финансово-хозяйственной деятельности фирмы ООО "Адмирал-МК".

В ходе расследования уголовного дела N 23480 свидетель Леонова Галина Николаевна показала, что Сунн-Чан-Цин Чин-Сан Васильевич, указанный в выписке из ЕГРЮЛ ООО "Адмирал МК" в качестве заявителя, никогда не проживал по месту жительства, указанному в выписке (паспорт республики Казахстан).

Организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность.

Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Адмирал МК" представлена за 1 полугодие 2004 года.

Согласно расширенной банковской выписки из ОАО "ИХБ" (исх. от 10.02.2006г. N 34) ООО "Адмирал МК" направляет денежные средства в адрес ООО "ПКФ "Вариация" в качестве оплаты по договору от 23.07.2003г. N б/н на сумму 59.130.000руб. на покупку векселей (НДС не облагается).

ООО ПКФ "Вариация" ИНН 7725197815 состоит на налоговом учете в ИФНС России N 25 по г. Москве с 20.06.2002г. и зарегистрировано по адресу: 113114, г. Москва, ул. Дербеневская, д. 11, стр. 3 (исх. от 23.10.2006г. N 06-09/1230). Вид деятельности, согласно учредительным документам, - оптовая торговля.

Учредитель, директор, главный бухгалтер - Коломийцев Илья Семенович (паспорт серия VI-ЖТ N 734733 выдан 11.09.1991г. ОВД Ленинского района г. Курска, адрес: 305003, г. Курск, ул. Звездная, д. 15, кв. 140), отрицает факт причастности к созданию и функционированию фирмы ООО "ПКФ "Вариация" (акт выездной налоговой проверки от 24.03.2006г. N 10-01/6 дсп).

Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО ПКФ "Вариация" представлена в налоговый орган за 1 полугодие 2004 года.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету N 40702810100000000554, принадлежащему ООО ПКФ "Вариация", открытому в ОАО "ИХБ" свидетельствует о том, что денежные средства в сумме 59.130.000руб. направляются в адрес "Харрингтон Лимитед" (Великобритания) в качестве оплаты за векселя, согласно договору от 17.07.2003г. N ВВ/07-2003 г.

Относительно ООО "Антал-Р" ИНН 3702024167, налоговым органом установлены и подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, следующие обстоятельства.

ЗАО "Межрегионэнерго" в 2003 году в адрес ООО "Антал-Р" перечислено 68.160.000руб., в том числе за счет денежных средств заявителя (ГУП "ПЭО "Байконурэнерго") 51.433.160,45руб. в качестве оплаты за электрическую энергию по договору-поручению от 20.12.2002г. N DS-033-2003.

ООО "Антал-Р" состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Иваново с 07.06.2002г. и зарегистрировано по адресу: 153013, г. Иваново, ул. Куконковых, д. 141 (исх. от 11.10.2006г. N 14304). Основной вид деятельности, согласно учредительным документам, - оптовая торговля.

Учредитель, руководитель, главный бухгалтер - Павлов Юрий Олегович, паспорт IV РЕ N 733638, выдан 04.12.1996г. ОВД Зеленоградского района Калининградской области.

Согласно доверенностям, представленным ИФНС России по г. Иваново, руководитель организации Павлов Юрий Олегович уполномочивает: Макарову Татьяну Владимировну (доверенность от 27.08.2002г.), паспорт VII-ФО N 715098, выдан ОВД Фрунзенского района г. Иваново 26.05.1997 и Чувикину Юлию Владимировну (доверенность от 27.08.2002г.), паспорт VII-ФО N672995, выдан ОВД Октябрьского района г. Иваново 20.05.1996г., представлять интересы ООО "Антал-Р" во всех учреждениях и организациях по всем вопросам государственной регистрации сроком на три года; а также Смирнова Алексея Владимировича (доверенность от 31.05.2002г.) быть полномочным представителем ООО "Антал-Р" в Регистрационной палате г. Иваново сроком на 4 месяца.

По информации, поступившей по результатам оперативно-розыскных мероприятий, проведенных ОВД Зеленоградского района г. Зеленоградск Калининградской области, Павлов Юрий Олегович нигде не работает, предпринимательской деятельностью не занимается, руководителем ООО "Антал-Р" не является. Кроме того, в конце 2002 - в начале 2003 года им был утерян гражданский паспорт серии IV-РЕ N 733638, выданный 04.12.1996г. ОВД Зеленоградского района. В настоящее время Павлов Ю.О. проживает без паспорта и без гражданства (исх. от 14.02.2006г. N БЭП-9).

По данным УВД Ивановской области по адресам, указанным в регистрационных документах, организация не находится. Оперативно-розыскные мероприятия результатов не принесли.

Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Антал-Р" представлена в налоговый орган за 1 полугодие 2003 года.

С расчетного счета ООО "Антал-Р" N 40702810000000000191, открытого в ЗАО КБ "Иберус", денежные средства перечислялись на расчетный счет ООО "Диома-ТК", открытый в том же коммерческом банке, в качестве оплаты за векселя (НДС не облагается) на основании договора от 08.01.2003г. N 75/Д на сумму 68.160.000руб. (исх. 06-3-3/7472 от 01.02.2006г.).

Из сообщения ЗАО КБ "Иберус" следует, что после 25.07.2003г. операции по счету ООО "Антал-Р" не производились.

При этом Постановлением ФАС Поволжского округа от 27.04.2007г. по делу N 06-4442У/05Н.Р. установлено следующее: "По информации, представленной ИМНС России по г. Иваново ООО "Антал-Р" по юридическому адресу отсутствует. Бухгалтерская отчетность с момента постановки на учет организации (07.06.2002г.) и до 01.07.2003г. представлялась по почте из города Москвы. С 01.07.2003г. по настоящее время отчетность не представляется. Учредитель и руководитель организации Павлов Юрий Олегович прописан по адресу: 665000, Калининградская область, поселок Ягодное, д. 2 (пасп. серии IV-PE N733638 выдан ОВД Зеленоградского района Калининградской обл.04.12.96). По данным УБЭП УВД Ивановской обл. ООО "Антал-Р" по юридическому адресу отсутствует, и установить местонахождение общества не представляется возможным. При таких обстоятельствах судом был сделан обоснованный вывод о том, что установленные проверкой факты в совокупности свидетельствуют, что создание комплекта документов (договоров, счетов-фактур, накладных, доверенностей на получение товара) было направлено не на осуществление соответствующих документам хозяйственных операций, а исключительно на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость".

Как следует из материалов дела, аналогичные обстоятельства установлены и в рамках контрольных мероприятий, проведенных в отношении ООО "Антал-Р" в ходе проверки заявителя.

В отношении ООО "Диома-ТК" ИНН 7733131342 установлено, что организация состоит на налоговом учете в ИФНС России N 33 по г. Москве с 21.05.2002г. и зарегистрирована по адресу: 125363, г. Москва, ул. Героев Панфиловцев, д. 10, стр. 1-2 (исх. от 01.11.2006г. N23-22/10157). Учредитель, руководитель, главный бухгалтер - Цой Александр Савельевич (404040, Волгоградская обл., г. Николаевск, ул. Пролетарская, д. 104, кв. 2). Расчетный счет N 40702810200000000182 в ЗАО КБ "Иберус".

Ответы на запросы, направленные указанной организации по юридическому, фактическому адресам, о представлении документов до настоящего времени не получены. Кроме того, в УВД СЗАО г. Москвы направлен запрос о розыске ООО "Диома-ТК".

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Диома-ТК" в ЗАО КБ "Иберус" (исх. от 01.02.2006г. N 06-3-3/7472) свидетельствует о том, что денежные средства, поступившие от ООО "Антал-Р", перечислялись в качестве оплаты за векселя по договору от 08.01.2003г. N 75/Д в адрес иностранной организации "Флорентина Трейдинг Корп." (США) ("Florentinа Trading Corp.") в качестве оплаты за товар (НДС не облагается) по договорам от 17.01.2003г. N 2/1-2003, от 30.04.2003г. N 2/4-203, от 03.07.2003г. N 2/6-203, на общую сумму 68.160.000руб. Платежи направлялись на счет N 8102000202571000 в АО "Азиатский универсальный банк" (Бишкек, Кыргызстан) через корреспондентский счет-лоро N 30122810800000000020, открытый в ОАО "ИХБ". Из сообщения ЗАО КБ "Иберус" следует, что после 15.10.2003г. операции по счету ООО "Диома-ТК" не производились (последний день перевода денежных средств).

Что касается компании "Флорентина Трейдинг Корп." (США) ("Florentina Trading Corp."), то в соответствии с информацией, представленной Службой внутренних доходов США (письмо от 26.09.2005г. N 130991) на запрос Управления международных отношений ФНС России, поиск в базе данных налогоплательщиков внутренних доходов США показал, что несмотря на то, что компании "Florentina Trading Corp." присвоен федеральный идентификационный номер налогоплательщика, данная компания никогда не представляла налоговую отчетность. Компания не вела хозяйственную деятельность, а лишь выполняла функцию получения и передачи корреспонденции на свое имя.

Из имеющихся в распоряжении налоговых органов данных (информация, представленная Инспекцией ФНС России N 47 по г. Москве) иностранная компания "Флорентина Трейдинг Корп." (США) на территории Российской Федерации не регистрировалась и расчетные счета в российских кредитно-финансовых учреждениях не открывала (исх. от 28.09.2006г. N 16-30-и/1563).

При этом в ходе рассмотрения Девятым арбитражным апелляционным судом дела по апелляционной жалобе ИМНС РФ N 8, N 17 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-15283/04-111-159 установлено: ООО "Фирма Постулат" перечисляла денежные средства в сумме сначала 41 млн. руб., а потом еще 750 тыс. руб. на счет организации "Флорентина Трейдинг Корп." (Невада, США), то есть в течении короткого времени с 30.10.2003г. по 05.11.2003г. одна и та же денежная сумма поступила от инопокупателя на счет заявителя, была проведена по счетам ряда юридических лиц (ООО "Гранит, ООО "Копимет", "ТД Сибелиус", ООО "Фирма Постулат") и была перечислена иностранному юридическому лицу "Флорентина Трейдинг Корп." (Невада, США). Причем, как указывалось выше ООО "Копимет" (поставщик заявителя) НДС в бюджет перечислить не мог. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности доводов налогового органа, о том, что деятельность заявителя и его контрагентов направлена на имитацию хозяйственной деятельности посредством совершения фиктивных операций, направленных на создание видимости приобретения товара для осуществления его поставки на экспорт с целью неправомерного получения из бюджета налога на добавленную стоимость. Решение суда об обязании инспекцию возместить суммы НДС из бюджета было отменено, в иске заявителя отказано.

Относительно ООО "Интегратор Про" ИНН 7718195165, налоговым органом установлены и подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, следующие обстоятельства.

В 2003 году ЗАО "Межрегионэнерго" в адрес ООО "Интегратор Про" перечислено 48.200.000руб., в том числе за счет денежных средств заявителя (ГУП "ПЭО "Байконурэнерго") 13.649.437,81руб. согласно договору поручения от 27.07.2001г. N АА-10/Э и письма от 01.10.2002г. N 56/10.

ООО "Интегратор Про" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 18 по г. Москве и зарегистрировано по адресу: 107392, г. Москва, ул. Просторная, д. 6 (исх. от 02.11.2006г. N 22-12/21791). Расчетный счет N 40702810000000000146 в ЗАО КБ "Иберус" закрыт 05.03.2003г.

При этом анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Интегратор Про" свидетельствует о том, что денежные средства, поступившие от ЗАО "Межрегионэнерго" перечислялись на расчетный счет ООО "ТРИЭРА" в качестве оплаты за векселя Сбербанка России по договору от 22.07.2002г. N ИП-Б-3 (НДС не облагается) на сумму 48.200.000руб.

При исследовании регистрационного дела ООО "Интегратор Про" установлено, что заявителем при регистрации организации выступал Морозов Николай Алексеевич. В ходе допроса Морозова Николая Алексеевича, проведенного в рамках уголовного дела N 23480, установлено, что он через знакомого принял предложение от неизвестного ему человека сдать в налоговую инспекцию, а затем в банк документы от имени какой-то организации (название он не помнит).

При этом постановлением ФАС Московского округа от 19.07.2006г. по делу N КА-А41/6646-06-П установлено, что согласно письму ИМНС РФ N 18 по ВАО г. Москвы провести проверку ООО "Интегратор Про" не представляется возможным, по адресам и телефонам, указанным в базе данных Инспекции, организация не находится, на требование о представлении документов не отреагировала. Организация находится в розыске с 2002 г. Последняя представленная ООО "Интегратор Про" декларация по НДС свидетельствует о том, что сумма НДС, подлежащая уплате на основании этой декларации составила 200 руб. ФАС МО отменил судебные акты и отказал в удовлетворении исковых требований налогоплательщику.

В отношении ООО "ТРИЭРА" ИНН 7725178788 установлено, что организация состоит на налоговом учете в ИФНС России N 25 по г. Москве с 12.02.2002г. и зарегистрирована по адресу: 113114, г. Москва, 2-ой Павелецкий проезд, д. 7, стр. 12 (исх. от 23.10.2006г. N 06-09/1230). Основной вид деятельности - оптовая торговля.

Учредитель, руководитель, главный бухгалтер ООО "ТРИЭРА" - Пидченко Тамара Васильевна, паспорт СССР серия 1-ФК N 577353, выдан 12.04.1977г. ОВД Сусумманского РИК г. Магадана. Адрес постоянной регистрации и места проживания: 172201, Тверская область, пос. Сележаровка, ул. Энгельса, д.37.

Пидченко Т.В. отрицает факт причастности к деятельности организации ООО "ТРИЭРА".

Последняя налоговая отчетность ООО "ТРИЭРА" представлена в налоговый орган почтой за второй квартал 2002 года (налоговая декларация по НДС).

Расчетный счет указанной организации в ОАО "ИХБ" N 40702810500000000523 закрыт 14.01.2004г.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "ТРИЭРА" в ОАО "ИХБ" свидетельствует о том, что денежные средства, поступившие от ООО "Интегратор Про", направляются на оплату акций по договору от 05.09.2002г. N Т/2002-9 на банковский счет ЮНИКОМ ЛТД (Великобритания) в размере 48.200.000руб.

Указанные выше обстоятельства, по мнению УФНС России по Московской области свидетельствуют о том, что лица, осуществляющие руководство и контроль хозяйственной деятельностью ГУП "ПЭО "Байконурэнерго", производят изъятие денежных средств из делового оборота организации и их действия не направлены на достижение предпринимательских целей.

При этом, ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" осуществляется вывоз денежных средств (валютных ценностей) за пределы территории Российской Федерации с использованием "схемы" уклонения от налогообложения через ЗАО "Межрегионэнерго", "организации-однодневки" (ООО "Компания Восток +", ООО "Адмирал-МК", ООО ПКФ "Вариация", ООО "Антал-Р", ООО "Диома-ТК", ООО "Интегратор Про", ООО "ТРИЭРА"), которые в свою очередь переводили денежные средства, полученные за приобретаемую заявителем электроэнергию, иностранным организациям за приобретение ценных бумаг. При этом денежные средства от выбытия (погашения) ценных бумаг (векселей) на счета "организаций-однодневок" не зачислялись.

Таким образом, как указывает Управление, группой лиц (юридических и физических) создан механизм получения необоснованной налоговой выгоды, который позволил изъять денежные средства из хозяйственного оборота ГУП "ПЭО "Байконурэнерго", а также не уплатить установленные законодательством о налогах и сборах платежи.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных доказательств свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды - налоговых вычетов по НДС, уплаченного заявителем ЗАО "Межрегионэнерго".

Суд апелляционной инстанции считает, что установленные в ходе повторной выездной налоговой проверки указанные выше обстоятельства, подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами и свидетельствуют о наличии схемы во взаимоотношениях заявителя, ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "Компания Восток +", ООО "Адмирал-МК", ООО ПКФ "Вариация", ООО "Антал-Р", ООО "Диома-ТК", ООО "Интегратор Про", ООО "ТРИЭРА", а также иностранных компаний "Харрингтон Лимитед" (Великобритания), "Флорентина Трейдинг" (США), "Юником Лимитед" (Великобритания), целью которой является уклонение от исполнения налоговой обязанности по уплате НДС и незаконное возмещение заявителем НДС из бюджета.

Изложенная выше схема с участием указанных организаций, предполагает осуществление согласованных, взаимозависимых действий субъектов (юридических или физических лиц), направленных на достижение выгодных результатов для одного из субъектов, а именно извлечение необоснованной налоговой выгоды и уход от налогообложения.

Так, из доказательств, представленных в материалы дела, следует, что при значительных объемах поставок электроэнергии и получаемой выручки финансовые показатели с таких операций у ООО "Компания Восток +", ООО "Адмирал-МК", ООО ПКФ "Вариация", ООО "Антал-Р", ООО "Диома-ТК", ООО "Интегратор Про", ООО "ТРИЭРА" в бухгалтерской и налоговой отчетности не отражаются, налог реально в бюджет не уплачен.

При этом, в ходе проведения опросов учредителей (руководителей) ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +", установлены факты, отрицающие их причастность к учреждению и ведению финансово-хозяйственной деятельности данных организаций, действий по исполнению договоров с ЗАО "Межрегионэнерго". Также установлено, что учредители (руководители) ООО "Адмирал -МК", ООО "ПКФ Вариация", ООО "Диома-ТК", ООО "ТРИЭРА" отрицают свою причастность к учреждению и ведению финансово-хозяйственной деятельности данных организаций, либо находятся в розыске (ООО "Диома-ТК").

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нереальности хозяйственной деятельности ООО "Компания Восток +", ООО "Адмирал-МК", ООО ПКФ "Вариация", ООО "Антал-Р", ООО "Диома-ТК", ООО "Интегратор Про", ООО "ТРИЭРА".

Указанные организации не в состоянии реально осуществлять хозяйственную деятельность по поставке электроэнергии вследствие: отсутствия необходимого и достаточного персонала; отсутствия руководящих органов, поскольку числящиеся руководителями указанных организаций лица отрицают участие в их хозяйственной деятельности; отсутствия данных организаций по юридическому адресу, отсутствия у них фактического места нахождения и осуществления хозяйственной деятельности; отсутствия у перечисленных организаций основных средств и хозяйственных помещений, которые бы позволяли им осуществлять хозяйственную деятельность по поставке электроэнергии.

Перечисленные выше организации созданы непосредственно перед осуществлением схемных операций.

Анализ банковских выписок свидетельствует о том, что денежные средства, перечисленные за поставленную электроэнергию, были направлены транзитом в 1-2 операционных дня на приобретение ценных бумаг (векселей).

Кроме того, установлена взаимозависимость заявителя и ЗАО "Межрегионэнерго", поскольку Енин Д.В. (учредитель и президент ЗАО "Межрегионэнерго"), является родным братом Костенко А.Г. (и.о. генерального директора ГУП "ПЭО "Байконурэнерго"), при этом отношения между указанными лицами повлияли на результаты сделки по реализации электроэнергии.

Более того, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что местом реализации электроэнергии является территория Республики Казахстан, поскольку заявителю поставлялась ЗАО "Межрегионэнерго" электроэнергия, произведенная казахскими генерирующими предприятиями.

Указанное обстоятельство подтверждается письмами ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" исх. N ЕД-3312 от 13.09.2006г., информацией из ФГУП Концерна "Росэнергоатом" и Центральной энергетической таможни РФ (исх. N 01-17/4922 от 21.11.2006г.), а также приложением N 1 к договору на оказание услуг по передаче электрической энергии ЗАО "Межрегионэнерго" с ОАО "KEGOC" N 37ПП/13-Д-087 от 29.01.2002г.

Так, из материалов дела следует, что заявитель приобретал электроэнергию для нужд города и комплекса "Байконур" по договорам с ЗАО "Межрегионэнерго" N С-010/2-2000 от 11.04.2000г. с приложениями и N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03 от 28.11.2003г.

Одновременно, ЗАО "Межрегионэнерго" в 2003 году выполняло услуги по реализации электроэнергии организациям (в т.ч. ГУП "ПЭО "Байконурэнерго) на территории комплекса "Байконур" в интересах третьих лиц - комитентов (поручителей) ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +" по договорам от 27.07.2001г. N АА-10-Э, от 20.12.2002г. N DS-033-2003, от 07.07.2003г. N RDS-1207-07-03 соответственно. Из текста договоров следует, что комитенты (поручители) поручают ЗАО "Межрегионэнерго" реализовать принадлежащую им электроэнергию за вознаграждение в размере 0,1% от стоимости реализованной электроэнергии.

По данным бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток+" не имели соответствующего технического оборудования для приема и передачи электрической энергии (собственные и арендованные основные средства отсутствуют).

В свою очередь, ЗАО "Межрегионэнерго" приобретало электроэнергию у ОАО "KEGOC" (Республика Казахстан) в рамках договора от 29.01.2002г. N 37ПП/13-Д-087.

При этом, в ходе повторной налоговой проверки установлено, что по данным бухгалтерской и налоговой отчетности за 2003 год ЗАО "Межрегионэнерго" не имело соответствующего технического оборудования для приема и передачи электрической энергии (собственные и арендованные основные средства отсутствуют), среднесписочная численность сотрудников составила 4 человека.

Фактически электроэнергия поступала ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" по сетям, принадлежащим ОАО "KEGOC" от энергоисточников, расположенных на территории Республики Казахстан.

Согласно информации, представленной ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" (исх. от 13.09.2006г. N ЕД-3312), являющимся дочерним предприятием ОАО РАО "ЕЭС России" и ФГУП Концерн "Росэнергоатом", в 2003 году поставки электроэнергии на территорию Республики Казахстан с целью обеспечения города и космодрома "Байконур" отсутствовали.

Информация, поступившая из Центральной энергетической таможни (ЦЭТ) Российской Федерации, также свидетельствует об отсутствии в 2003 году оформления экспортных операций по поставке электроэнергии, для ГУП ПЭО "Байконурэнерго", ЗАО "Межрегионэнерго". По данным ЦЭТ организации ООО "Интегратор Про", ООО "Антал-Р", ООО "Компания Восток +", ООО "ТРИЭРА", ООО "Диома ТК", ООО "Адмирал-МК", ООО ПКФ "Вариация" также не осуществляли в указанном периоде таможенное оформление электрической энергии (исх. от 21.11.2006г. N 01-17/4922).

Кроме того, в счетах-фактурах, выставленных ЗАО "Межрегионэнерго" в адрес заявителя, в качестве поставщика - грузоотправителя отражено ЗАО "Межрегионэнерго", при этом графа 10 "Страна происхождения" не заполнена, что допускается только в случае действительного происхождения товара на территории Российской Федерации.

Происхождение электрической энергии подтверждается приложением N 1 к договору с ОАО "KEGOC" от 29.01.2002г. N 37ПП/13-Д-087, являющимся его неотъемлемой частью, в котором в качестве энергоисточников указаны АЭС СТ "Экибастуз", ОАО "ЕЭК", ЗАО "ЭЭЦ", ОЭС Средняя Азия (Бишкек-500), ОЭС Средняя Азия (ТашГРЭС), Жамбылская ГРЭС (резиденты Республики Казахстан).

Информация о движении денежных средств (расширенные выписки по расчетным счетам в банках) на счетах ЗАО "Межрегионэнерго" и его комитентов (поручителей) свидетельствует об отсутствии денежных переводов в пользу ОАО "KEGOC" в качестве оплаты за приобретенную электроэнергию по договору поставки от 29.01.2002г. N 37ПП/13-Д-087.

В запросах, направленных УФНС России по Московской области в адрес налоговых инспекций по месту нахождения данных организаций, запрашивались сведения о наличии у данных организаций лицензий на реализацию электроэнергии (ООО "Компания Восток +" ИНН 7706296105 - в ИФНС России N 6 по г. Москва N 16-30-и/1890@ от 26.10.2006г., ООО "Антал-Р" ИНН 3702024167 - в ИФНС по г. Иваново N 16-30-и/1697@ от 10.10.2006г., ООО "Интегратор Про" ИНН 7718195165 - в ИФНС России N 6 по г. Москва N 16-30-и/1696@ от 10.10.2006г.) Сведений о наличии у данных организаций лицензий на реализацию электрической энергии, выданных в соответствии с законодательством Республики Казахстан, в полученных ответах не указывается.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что данные организации не могли быть участниками оптового рынка реализации электрической энергии Республики Казахстан.

Таким образом, представленные доказательства свидетельствуют о том, что ЗАО "Межрегионэнерго" реализовывало заявителю электроэнергию, произведенную казахскими генерирующими предприятиями. Соответственно, счета -фактуры, выставлены заявителю за поставленную электроэнергию с НДС по ставке 20%, в нарушение Соглашений, заключенных между Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации, а также Налогового Кодекса РФ. При этом как установлено в ходе повторной налоговой проверки и подтверждено материалами дела, перечисленная заявителем поставщику сумма НДС, не была уплачена последним в бюджет РФ.

Представленные заявителем ответы от АО "КОРЭМ" N 08-02-481 от 12.06.2008г. и АО "KEGOC" N 13/804 от 02.06.2008г., не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку свидетельствуют о подтверждении фактов, изложенных в акте проверки и обжалуемом решении инспекции, а именно, что: приобретение электроэнергии ЗАО "Межрегионэнерго" у ОАО "KEGOC" осуществлялось по договорам поставки от 29.01.2002г. N 37ПП/13-Д-087 в объеме 250.576.675 кВт и стоимостью 211.897.574,87 тенге (43.470.785,12руб. в пересчете по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа), в том числе НДС по ставке 16% в размере 29.227.251,71 тенге (5.995.970,36руб. в пересчете по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа). Для расчетов платежей за отпущенную электроэнергию ОАО "KEGOC" использовало тариф в размере 0,7 тенге за 1 кВт/час, что подтверждается материалами встречной проверки, поступившими из Налогового комитета Республики Казахстан.

Материалами встречных проверок установлено, что фактически расчеты с ОАО "KEGOC" проведены в порядке зачета взаимных обязательств между ЗАО "Межрегионэнерго", ОАО "KEGOC" и третьими лицами - резидентами Республики Казахстан на основании договоров перевода долга (цессии) по обязательствам, связанным с поставкой в адрес ОАО "KEGOC" товарно-материальных ценностей технологического назначения.

В 2003 году ОАО "KEGOC" выставило ЗАО "Межрегионэнерго" счета-фактуры за услуги по передаче электроэнергии за январь-декабрь 2003 года и за услуги по регулированию электрической мощности за апрель-декабрь 2003 года на общую сумму 222.559.256,67 тенге (в пересчете на российскую валюту 46.737.443,90руб.).

Организациями - резидентами Республики Казахстан - ТОО "Элкоинжиниринг" РНН 600800057306, ТОО "ЭнергоСтройИндустрия" РНН 600800054906, ТОО "Энергия Трейдинг" РНН 600800056217, ТОО "СпецПромЭнерго" РНН 600800053490, ТОО "Механика-Л" РНН 600800051604, ОАО "Стройимпэкс Астана" РНН 600800051659 поставлены товарно-материальные ценности технологического назначения (Приложение N 5).

Право требования долга в сумме 244.153.212,93 тенге по неисполненным обязательствам ЗАО "Межрегионэнерго" перед ОАО "KEGOC" на основании договоров цессии, передано от ОАО "KEGOC" в ТОО "Элкоинжиниринг", ТОО "ЭнергоСтройИндустрия", ТОО "Энергия Трейдинг", ТОО "СпецПромЭнерго", ТОО "Механика-Л", ОАО "Стройимпэкс Астана" (цессионарии).

Условием передачи этого права являлся взаимозачет обязательств ОАО "KEGOC" перед цессионариями за поставленные в адрес ОАО "KEGOC" товарно-материальные ценности электротехнического назначения.

В свою очередь, обязательства ЗАО "Межрегионэнерго" перед цессионариями переданы коммерческим организациям резидентам Республики Казахстан - ТОО "Сайклос", ТОО "АвтоТрансСервис" на основании соглашений, заключенных между ЗАО "Межрегионэнерго", цессионариями, и данными организациями (ТОО "Сайклос" и ТОО "АвтоТрансСервис"). Условием передачи обязательств являлось погашение задолженности ТОО "Сайклос" и ТОО "АвтоТрансСервис" перед ЗАО "Межрегионэнерго" по договорам-поручениям.

В ходе проведения встречной проверки ЗАО "Межрегионэнерго" установлено, что в бухгалтерском учете данного налогоплательщика не отражены хозяйственные операции с ОАО "KEGOC", ТОО "Сайклос" и ТОО "АвтоТрансСервис".

Сведения и документы, подтверждающие возникновение и наличие задолженности ТОО "Сайклос" и ТОО "АвтоТрансСервис" перед ЗАО "Межрегионэнерго", отсутствуют.

Таким образом, представленные доказательства свидетельствуют о том, что фактически ЗАО "Межрегионэнерго" оплату электроэнергии не производило.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают наличие между указанными выше организациями схемы, направленной на уклонение от исполнения налоговой обязанности по уплате НДС. В связи с этим, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС, уплаченного заявителем ЗАО "Межрегионэнерго".

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, у налогового органа имелись основания для квалификации действий заявителя по п. 3 ст. 122 НК РФ, т.е. как умышленных действий по неуплате сумм НДС в результате занижения налоговой базы и необоснованного применения налоговых вычетов по НДС. Квалификацию действий заявителя по п. 1 ст. 122 НК РФ, предусматривающую вину налогоплательщика в форме неосторожности, суд первой инстанции правомерно признал ошибочной. Однако, несмотря на ошибочную квалификацию действий заявителя, указанное обстоятельство не может служить основанием для признания оспариваемого решения инспекции недействительным в части отказа в подтверждении обоснованности применения налогового вычета по НДС, предъявленного заявителю ЗАО "Межрегионэнерго", и соответствующего данному отказу доначисления НДС, начисления соответствующих штрафа и пени, поскольку санкция п. 1 ст. 122 Кодекса более мягкая по сравнению с санкцией п. 3 указанной статьи, т.е. данная ошибка не повлекла отягчение ответственности заявителя.

Доводы заявителя о том, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС в сумме 16.342.179,12 руб. по счетам-фактурам, выставленным ЗАО "Межрегионэнерго", не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 28.07.2002г. N 138-О при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан при этом соблюдать принцип добросовестности

Таким образом, формальное соблюдение заявителем условий, предусмотренных ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов, не предоставляет ему права для принятия к вычету НДС в сумме 16.342.179,12 руб. по счетам-фактурам, выставленным ЗАО "Межрегионэнерго", поскольку представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о недобросовестности заявителя и направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель указывает на то, что он не знал о недобросовестности своего контрагента (ЗАО "Межрегионэнерго"), и тем более контрагентов последнего; факты нарушения указанными выше организациями своих налоговых обязанностей не имеют отношения к деятельности заявителя и не могут повлечь для заявителя негативные правовые последствия. По мнению заявителя, он не может нести ответственность за действия третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы несостоятельными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов.

Как указывалось выше, заявитель является взаимозависимым лицом со своим контрагентом ЗАО "Межрегионэнерго", в силу чего не мог не знать об обстоятельствах, связанных в финансово-хозяйственной деятельностью последнего. При этом, учредитель и президент ЗАО "Межрегионэнерго" -Енин Д.В., является родным братом Костенко А.Г. (и.о. генерального директора ГУП "ПЭО "Байконурэнерго").

Являются несостоятельными ссылки заявителя на то, что ЗАО "Межрегионэнерго" и ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" не являлись в 2003 году взаимозависимыми лицами в связи с тем, что близкий родственник президента ЗАО "Межрегионэнерго" Енина Д.В. -Костенко А.Г. назначен генеральным директором ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" только в феврале 2004 года на основании Распоряжения Главы Администрации города Байконур от 18.02.2004г. N 01-5/13-46 и Приказом от 18.02.2004г. N 28 о возложении обязанностей генерального директора.

Как следует из материалов дела, изначально на эту должность Костенко А.Г. был утвержден на основании Постановления Главы Администрации города Байконур от 02.12.2003г. N 220. При этом, договор N ДС-33-11-2003/N 321-ПП/ОЗ от 28.11.2003г. с ЗАО "Межрегионэнерго" подписан и.о. генерального директора ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" Костенко А.Г. Следовательно, в течение 2003 года был период, когда на Костенко А.Г. было возложено исполнение обязанностей генерального директора. Кроме того, начиная с апреля 2003 года заявителем в налоговый орган по месту учета представляется налоговая и бухгалтерская отчетность за подписью Костенко А.Г. от имени руководителя предприятия или же за подписью Костенко А.Г. с расшифровкой подписи Ганжи В.И. (копии налоговой отчетности представлены в материалы дела).

Как указывалось выше, Енин Д.В., брат Костенко А.Г., одновременно являлся президентом ЗАО "Межрегионэнерго" и учредителем общества с долей участия 50%, который имел преимущественное право при принятии решений при осуществлении ЗАО "Межрегионэнерго" предпринимательской деятельности, что могло оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности двух предприятий - ЗАО "Межрегионэнерго" и ГУП "ПЭО "Байконурэнерго".

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии взаимозависимости между ЗАО "Межрегионэнерго" и ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Заявителем представлен в материалы дела протокол заседания Российско- Казахстанской рабочей группы по оперативному решению вопросов энергообеспечения комплекса "Байконур" от 20-21.12.2001г. При этом, из п. 6 указанного протокола следует: "Обратить внимание ЗАО "Межрегионэнерго", являющимся юридическим лицом Российской Федерации, осуществляющего поставку электроэнергии для ГУП "ПЭО "Байконурэнерго", на необходимость оформления и осуществления им деятельности на ОРЭМЭ РК в соответствии с законодательством Республики Казахстан".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что указанный выше протокол свидетельствует о том, что на заседании рабочей группы было обращено внимание на то, что ЗАО "Межрегионэнерго" недолжным образом оформляет и осуществляет свои операции. Указанное обстоятельство опровергает доводы заявителя о проявленной им должной осмотрительности при выборе контрагента, поскольку изучив данный протокол, заявитель мог установить, что его партнер ЗАО "Межрегионэнерго" нуждается в корректировке оформления и осуществления своей деятельности.

Кроме того, Определение Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. N 329-О, на которое ссылается заявитель, касается добросовестных налогоплательщиков, однако в ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС, уплаченного заявителем ЗАО "Межрегионэнерго". Также установлено наличие между указанными выше организациями схемы, направленной на уклонение от исполнения налоговой обязанности по уплате НДС.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение УФНС России по Московской области является правомерным и соответствующим законодательству о налогах и сборах в части отказа заявителю в подтверждении обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в размере 16.222.196 руб. 70 коп. и соответствующих доначислений налога, начислений штрафа и пени. В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований в указанной части.

В п. 2.1.2 описательно-мотивировочной части оспариваемого решения налогового органа указано, что заявитель в 2003 г. уменьшил полученные доходы на суммы не подтвержденных документально и экономически неоправданных затрат по приобретению электроэнергии (п. 1 ст. 252 НК РФ), что привело к занижению налоговой базы налогоплательщика по налогу на прибыль (ст. 274 НК РФ) на сумму 50.822.988,50руб. (приложение N 2 к акту проверки). Сумма неисчисленного (по ставке 24%) и неуплаченного в бюджет налога на прибыль составила 12.197.517,24руб.

Как указывалось выше и подтверждается материалами дела, в 2003 г. заявителю поставлялась электроэнергия ЗАО "Межрегионэнерго" по договорам N С-010/2-2000 от 11.04.2000г. с приложениями и N ДС-33-11-2003/N 321-П11/03 от 28.11.2003г.

Стоимость приобретенной заявителем в 2003 г. электроэнергии составила 81.192.175,70 руб. (без НДС).

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

Пункт 1 ст. 252 НК РФ устанавливает, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 253, п. 1, 5 ч. 1 ст. 254 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся затраты на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг); на приобретение топлива, воды и энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на трансформацию и передачу энергии.

По мнению заявителя, расходы на приобретение электроэнергии являются производственными и экономически обоснованными. Документальным подтверждением произведенных расходов на приобретение электроэнергии являются ежемесячные акты потребления электроэнергии, подписанные поставщиком и заявителем, счета-фактуры, платежные документы, свидетельствующие об оплате приобретенной электроэнергии.

Заявитель считает, что расходы налогоплательщика на приобретение электроэнергии являются экономически обоснованными, реально понесенными, и предприятие правомерно не включило в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль сумму расходов на приобретение электроэнергии в размере 79.397.300,09 руб. В связи с этим, доначисление налога на прибыль организаций в размере 12.197.517,24руб. по операциям, связанным с приобретением электроэнергии, начисление пени и наложение штрафа на эту сумму неправомерно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о необоснованности отнесения заявителем на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль затрат, связанных с уплатой предприятием поставлявшейся ЗАО "Межрегионэнерго" электроэнергии, якобы полученной последним от поставщиков - ООО "Компания Восток+", ООО "Антал-Р", ООО "Интегратор Про".

Изложенные выше обстоятельства (по п. 2.1.1 обжалуемого решения налогового органа) опровергают реальность поставки электроэнергии ООО "Компания Восток+", ООО "Антал-Р", ООО "Интегратор Про", а оказание данных услуг иными организациями для ЗАО "Межрегионэнерго", и последующей реализации последним электроэнергии ГУП "ПЭО Байконурэнерго", заявителем не подтверждена.

При рассмотрении настоящего дела установлено наличие схемы во взаимоотношениях заявителя, ЗАО "Межрегионэнерго", ООО "Компания Восток +", ООО "Адмирал-МК", ООО ПКФ "Вариация", ООО "Антал-Р", ООО "Диома-ТК", ООО "Интегратор Про", ООО "ТРИЭРА", а также иностранных компаний "Харрингтон Лимитед" (Великобритания), "Флорентина Трейдинг" (США), "Юником Лимитед" (Великобритания), целью которой является уклонение от исполнения налоговой обязанности по уплате НДС и незаконное возмещение заявителем НДС из бюджета. Изъятие денежных средств из оборота ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" основано на переводе денежных средств за приобретаемую электроэнергию, конечным результатом которого является вывоз капитала через иностранные организации путем "приобретения ценных бумаг" (векселей).

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае нарушен такой критерий относимости затрат к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, как документальное подтверждение.

Установленная схема предполагает осуществление согласованных, взаимозависимых, действий субъектов (юридических или физических лиц), руководимых единым органом или лицом с целью достижения выгодных для одного из субъектов результатов.

Как указывалось выше, наличие схемы в действиях заявителя и перечисленных выше организаций, подтверждают следующие обстоятельства:

-при значительных объемах поставок электроэнергии и получаемой выручки финансовые показатели с таких операций у ООО "Компания Восток +", ООО "Адмирал-МК", ООО ПКФ "Вариация", ООО "Антал-Р", ООО "Диома-ТК", ООО "Интегратор Про", ООО "ТРИЭРА" в бухгалтерской и налоговой отчетности не отражаются, налог на прибыль реально в бюджет не уплачен;

-нереальность хозяйственной деятельности ООО "Компания Восток +", ООО "Адмирал-МК", ООО ПКФ "Вариация", ООО "Антал-Р", ООО "Диома-ТК", ООО "Интегратор Про", ООО "ТРИЭРА". Указанные организации не в состоянии реально осуществлять хозяйственную деятельность по поставке электроэнергии вследствие: отсутствия необходимого и достаточного персонала; отсутствия руководящих органов, поскольку числящиеся руководителями указанных организаций лица отрицают свое участие в их хозяйственной деятельности; отсутствия данных организаций по юридическому адресу и отсутствия у данных организаций фактического места нахождения и осуществления хозяйственной деятельности; отсутствия у перечисленных организаций основных средств и хозяйственных помещений, которые бы позволяли им осуществлять хозяйственную деятельность по поставке электроэнергии;

- создание вышеназванных организаций непосредственно перед осуществлением схемных операций;

- движение денежных средств транзитом в 1 - 2 операционных дня и приобретение на указанные денежные средства ценных бумаг (векселей);

- взаимозависимость заявителя и ЗАО "Межрегионэнерго", поскольку отношения между этими лицами повлияли на результаты сделки по реализации электроэнергии.

В результате установленной схемы, в которой участвуют заявитель и указанные выше российские и иностранные организации, заявитель незаконно получает право на применение налогового вычета по НДС и право на возмещение налога из бюджета.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что расходы заявителя в виде затрат, понесенных на оплату поставлявшейся ЗАО "Межрегионэнерго" электроэнергии, якобы реализованной последнему ООО "Компания Восток+", ООО "Антал-Р", ООО "Интегратор Про" не отвечают установленному статьей 252 Налогового кодекса РФ признаку обоснованности, поскольку они экономически не оправданны.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, у налогового органа имелись основания для квалификации действий заявителя по п. 3 ст. 122 НК РФ, т.е. как умышленных действий по неуплате сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы путем необоснованного отнесения на расходы затрат, понесенных на оплату поставлявшейся ЗАО "Межрегионэнерго" электроэнергии, якобы реализованной последнему ООО "Компания Восток+", ООО "Антал-Р", ООО "Интегратор Про". Квалификация действий заявителя по п. 1 ст. 122 НК РФ, предусматривающую вину налогоплательщика в форме неосторожности, является ошибочной. Вместе с тем, данная ошибка в квалификации действий заявителя не может быть использована как обстоятельство для признания оспариваемого решения недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 12.197.517руб. 24коп., начисления соответствующих штрафа и пени, поскольку санкция п. 1 ст. 122 Кодекса более мягкая по сравнению с санкцией пункта 3 указанной статьи, т.е. данная ошибка не повлекла отягчение ответственности заявителя.

Кроме того, формальное соблюдение заявителем условий, предусмотренных ст. 252 НК РФ, для подтверждения обоснованности расходов, понесенных предприятием в виде затрат на оплату ЗАО "Межрегионэнерго" электроэнергии, якобы реализованной последнему ООО "Компания Восток+", ООО "Антап-Р", ООО "Интегратор Про", не может свидетельствовать об обоснованности отнесения заявителем на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль указанных затрат, поскольку сами по себе обстоятельства наличия у заявителя документов об оплате электроэнергии не опровергают доказательств и фактических обстоятельств участия заявителя в вышеназванных схемных действиях.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает соответствующим законодательству о налогах и сборах оспариваемое решение УФНС России по Московской области в части доначисления заявителю налога на прибыль размере 12.197.517руб. 24коп. и соответствующих начислений штрафа и пени. В связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя в указанной части.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения УФНС России по Московской области в части пунктов 2.1.1 и 2.1.2, является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы заявителя, касающиеся пунктов 2.1.1 и 2.1.2 оспариваемого решения налогового органа, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения в указанной части, и не могут служить основанием для его отмены.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в части отказа заявителю в подтверждении обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в размере 91.980 руб. и корреспондирующих доначислений НДС, начисления штрафа и пени (п. 2.2.1 решения налогового органа) по операциям, связанным с приобретением мазута, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), исходя из следующего.

Как следует из п. 2.2.1 обжалуемого решения налогового органа, заявитель в 2003 г. неправомерно принял к вычету НДС в сумме 25.115.463,67руб. по поставкам мазута, произведенным различными предприятиями в адрес заявителя.

Из материалов дела следует, что в 2003 г. заявителю по договорам с различными поставщиками была произведена поставка мазута на сумму 150.686.720,88 руб., в том числе налог на добавленную стоимость - 25.114.463,67 руб.

Поставки подтверждаются железнодорожными накладными и выставленными поставщиками счетами-фактурами, данные о которых содержатся в таблице N 4 на стр. 28 оспариваемого решения налогового органа.

Налоговый орган в обжалуемом решении указывает, что заявителем нарушен порядок применения налоговых вычетов, поскольку, из некоторых накладных следует, что поставки мазута производились с территории Республики Казахстан и в счетах-фактурах не указана страна происхождения товара - Казахстан и номер грузовой таможенной декларации, а также заявителем не представлены ГТД.

В пункте 2.1 решения в таблице N 5 содержится список счетов-фактур, выставленных поставщиками и отраженных в книге покупок, на сумму 150.686.720,88руб., в том числе НДС -25.114.463,67руб. Данную сумму налога на добавленную стоимость налоговый орган не принял в качестве налогового вычета, ссылаясь на нарушение заявителем п. 1 ст. 171 НК РФ.

Заявитель в обоснование правомерности принятия к вычету сумм НДС по перечисленным налоговым органом счетам-фактурам представил в материалы дела товарно-транспортные документы, подтверждающие поступление мазута по названным счетам-фактурам.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в 2003 году заявителем получен мазут в количестве 79.429,278 тонн на сумму 205.430.159,08руб., в том числе НДС - 33.403.688,79руб. Данная сумма отражена в журнале -ордере N 6 "Расчеты с поставщиками". Эта же сумма без учета НДС отражена в ведомостях учета мазута и сделана проводка Д15-К60 на сумму 172.026.470,29руб., из них:

- за счет собственных средств было закуплено 67.678,120 тонн на сумму 148.334.942,36 руб. и

- за счет бюджетных средств 11.751,161 тонн на сумму 23.691.527,92руб.

Доводы налогового органа об указании в счете-фактуре номера ГТД, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Порядок таможенного оформления товаров, поступающих на комплекс "Байконур", определен п. 1.3 Правил таможенного оформления и таможенного контроля товаров и транспортных средств, вывозимых из Российской Федерации на комплекс "Байконур" и ввозимых с комплекса "Байконур", утвержденных приказом ГТК РФ от 22.08.2002г. N 884 "О таможенном оформлении и таможенном контроле товаров и транспортных средств, перемещаемых через российско-казахстанскую границу для обеспечения функционирования комплекса "Байконур", изданным в связи с подписанием Протокола между Государственным таможенным комитетом Российской Федерации и Таможенным комитетом Министерства государственных доходов Республики Казахстан о дополнениях и изменениях к Соглашению между Государственным таможенным комитетом РФ и Таможенным комитетом Министерства финансов Республики Казахстан об упрощенном порядке таможенного оформления и контроля товаров и транспортных средств, ввозимых из Российской Федерации на комплекс "Байконур" и вывозимых с комплекса "Байконур" в Российскую Федерацию от 6 июля 1998 года.

Согласно указанным актам, таможенное оформление и таможенный контроль товаров осуществляется таможенными органами РФ в упрощенном порядке, без представления лицензий и других разрешений государственных органов, без уплаты таможенных пошлин, налогов и таможенных сборов за таможенное оформление, без оформления процедуры доставки товаров под таможенным контролем, а также без обязательного помещения таких товаров на склады временного хранения.

На товары, поступающие на комплекс "Байконур" для обеспечения его деятельности, государственная таможенная декларация не оформляется; декларирование товаров осуществляется путем представления в качестве таможенной декларации транспортных и товаросопроводительных документов.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002г. N 57-ФЗ) объектом налогообложения НДС признается, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно ст. 147 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 г. N 166-ФЗ) в целях главы 21 Налогового кодекса РФ местом реализации товаров признается территория Российской Федерации при наличии, в том числе следующего обстоятельства: товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории Российской Федерации.

Представленные в материалы дела железнодорожные накладные на мазут, ввезенный в адрес заявителя поставщиками ООО "Нефтьресурс-Н", ООО "Энергостройресурс", ЗАО "ТД ТНГК", ООО "Инжепромстрой", имеют необходимые отметки таможенного органа. Заявителем также представлены письма Российского Авиационно-космического Агентства о том, что мазут ввозится на комплекс "Байконур" в целях обеспечения деятельности комплекса "Байконур".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель правомерно применил налоговый вычет по НДС в отношении указанных поставщиков в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ.

Однако, вывод суда первой инстанции о том, что заявителем оплачен, указанным выше организациям, поставленный с территории РФ мазут в размере 36.228.404 руб. 80коп., в том числе НДС в размере 6.038.076руб. 47 коп., не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку при вынесении решения судом первой инстанции при определении общей суммы поставок, произведенных с территории РФ, не учтены железнодорожные накладные N 258479, N 258480, N 258481, N 258482 по поставщику ООО "Инжепромстрой".

Так, судом первой инстанции установлено, что представленные заявителем железнодорожные накладные подтверждают оплату заявителем поставленного с территории РФ мазута следующим поставщикам:

- ООО "Нефтьресурс-Н" в размере 13.868.344руб. 72коп.;

- ООО "Энергостройресурс" в размере 1.054.798руб. 04коп.;

- ЗАО "ТД ТНГК" в размере 12.920.164руб. 68коп. и 48.007руб. 15коп.;

- ООО "Инжепромстрой" в размере 8.337.090руб. 21коп.

Всего заявителем оплачено поставленного с территории РФ мазута в размере 36.228.404 руб. 80коп., в том числе НДС в размере 6.038.067руб. 47коп.

Вместе с тем, при определении общей суммы поставок, произведенных с территории РФ в адрес заявителя по договору с ООО "Инжепромстрой" N 50-П3/О3 от 25.03.2003г., судом первой инстанции не учтены железнодорожные накладные N 258479, N 258480, N 258481, N 258482 на поставку 229,950 тонн мазута стоимостью 2.000руб. за тонну без НДС, отгруженные в адрес ГУП "ПЭО "Байконурэнерго" со станции отправления Никель Южно-Уральской ж.д., поставщик - ООО "Инжепромстрой", отправитель - ОАО "Тюменская нефтяная компания".

Указанные железнодорожные накладные имеют необходимые отметки таможенных органов: Орской и Казахстанской таможни.

Общая стоимость поставки: 220,95 та х 2.000руб. = 459.900руб. + 91.980,00 руб. (НДС 20%) = 551.880руб.

Указанная поставка от 06.06.2003г. подтверждается также письмом ООО "Инжепромстрой" исх. N 120 от 08.09.2003г.

Заявитель принял к вычету НДС по указанным железнодорожным накладным на сумму 91.980руб. по счету-фактуре N 160 от 08.07.2003г. (т. 12 л.д. 115).

Информация о данной поставке мазута по железнодорожным накладным N N 258479, 258480, 258481, 258482 также содержится в таблице, содержащей сведения о поставщиках, договорах на поставку мазута, номерах счетов-фактуры, суммах поставок, номерах железнодорожных накладных, разрешительных письмах, периоде поставки, количестве тонн мазута и станциях отправления (т. 12 л.д. 93).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что общая сумма поставок в адрес заявителя с территории РФ по договору с ООО "Инжепромстрой" N 50-П3/О3 от 25.03.2003г. составляет 8.888.970,21руб., включая НДС - 1.616.176,40руб., согласно счетов-фактуры: N 61 от 15.05.2003г. на сумму 2.783.480руб. (НДС - 463.913,33руб.), N 160 от 08.07.2003г. частично на сумму 551.880руб. (НДС 20% - 91.980руб.), N 295 от 31.12.2003г. на сумму 3.861.267,01руб. (НДС - 643.544,50руб.), N 296 от 31.12.2003г. частично на сумму 1.692.343,20 руб. (НДС - 282.057,20руб.),

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем документально подтвержден факт оплаты поставленного с территории РФ мазута поставщикам:

ООО "Нефтьресурс-Н" в размере 13.868.344,72руб.;

ООО "Энергостройресурс" - 1.054.798,04руб.;

ЗАО "Торговый дом Томской нефтегазовой кампании" ("ТД ТНГК") - 12.968.171,83руб.;

ООО "Инжепромстрой" - 8.888.970,21руб.;

итого - 36.780.284,80руб., в том числе НДС 20% - 6.130.047,47руб., а не как указал суд первой инстанции 6.038.076,47руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявитель правомерно применил налоговый вычет по НДС в размере 6.130.047,47руб. в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ, в связи с чем решение суда первой инстанции в части отказа заявителю в подтверждении обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в размере 91.980руб. и корреспондирующих доначислений НДС, начисления штрафа и пени (п. 2.2.1 решения налогового органа) по операциям, связанным с приобретением мазута, подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов, изложенных в нем, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ). Решение УФНС России по Московской области от 02.05.2007г. N 11 является недействительным в части отказа в подтверждении обоснованности применения заявителем налоговых вычетов по НДС в размере 91.980руб. и корреспондирующих доначислений НДС, начисления штрафа и пени по операциям, связанным с приобретением мазута. Требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 апреля 2008 г. по делу N А40-38316/07-142-223 изменить в части отказа в подтверждении обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в размере 91.980руб. и корреспондирующих доначислений НДС, начисления штрафа и пени (п. 2.2.1 решения налогового органа) по операциям, связанным с приобретением мазута.

Признать недействительным, несоответствующим ст. 147 Налогового кодекса РФ, п. 2.2.1 решения УФНС России по Московской области от 02.05.2007г. N 11 в части отказа в подтверждении обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в размере 91.980руб. и корреспондирующих доначислений НДС, начисления штрафа и пени по операциям, связанным с приобретением мазута.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 апреля 2008 г. по делу N А40-38316/07-142-223 оставить без изменения.

Взыскать с УФНС России по Московской области в пользу ГУП "Производственное Энергетическое Объединение "Байконурэнерго" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 500 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов М.С. Кораблева