Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 09АП-3097/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 09АП-3097/2011

г.Москва

21.03.2011

N 09АП-3097/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 14.03.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.03.2011

Дело N А40-99583/10-144-557

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

судей: Попова В.И., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Окружная клиническая больница"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.12.2010 по делу N А40-99583/10-144-557 судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Окружная клиническая больница" (ИНН 8601004445, ОГРН 10286000514360)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7706096339, ОРГН 1047796269663)

третьи лица: Управление государственного заказа ХМАО-Югры, ООО "Коммед Кардио"

о признании недействительным решения от 19.07.2010 по делу N 563/10 и предписания от 19.07.2010 по делу N 463/10,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Черкасовой Ю.А. по доверенности от 17.08.2010, удостоверение 2121;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

Учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Окружная клиническая больница" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 19.07.2010 по делу N 563/10 о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания Федеральной антимонопольной службы от 19.07.2010 по делу N 563/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением суда от 09.12.2010 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Заинтересованное лицо в судебном заседании и в письменных объяснениях по апелляционной жалобе возражает против доводов жалобы, просит отказать в ее удовлетворении.

Представители заявитель и третьих лиц, извещенных о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились. С учетом мнения представителя заинтересованного лица суд счел возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст.200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой в соответствии с ч.5 ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" проведена внеплановая проверка по жалобе ООО "Коммед Кардио" на действия Управления государственного заказа ХМАО-Югры и Учреждения ХМАО-Югры "Окружная клиническая больница" при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинских расходных материалов на 2010 год (лот N 2).

По результатам рассмотрения жалобы и проведенной Федеральной антимонопольной службой внеплановой проверки принято решение от 19.07.2010 по делу N 563/10, которым жалоба ООО "Коммед Кардио" " на действия Управления государственного заказа ХМАО-Югры и Учреждения ХМАО-Югры "Окружная клиническая больница" при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинских расходных материалов на 2010 год (лот N 2), признана обоснованной.

На основании решения в соответствии с ч.9 ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 19.07.2010 по делу N 563/10.

Указанным предписанием заказчику предписано:

- привести документацию об аукционе по лоту N 2 в соответствие с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и с учетом решения комиссии ФАС России от 19.07.2010 по делу N К-563/10, а именно: исключить из технического задания документации об аукционе требования, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа;

- продлить срок подачи заявок на участие в аукционе по лоту N 2 на пятнадцать дней со дня размещения на официальном сайте изменений, внесенных в документацию об аукционе. При этом поданные ранее заявки по лоту N 2 возвращаются участникам размещения заказа с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки;

- в срок до 02.08.2010 представить в ФАС России документы, подтверждающие исполнение пунктов 1, 2 настоящего предписания.

Заявитель оспорил указанные решение и предписание антимонопольного органа в арбитражный суд.

Оценив в совокупности доказательства по делу с учетом требований ст.71 АПК РФ, правильно применив нормы действующего законодательства, регулирующие отношения по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Судом установлено, что данные акты приняты антимонопольным органом в соответствии с его полномочиями, предусмотренными Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", п.1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 "О Федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществлении контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд".

В силу ч.3.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Рассматривая спор, суд первой инстанции инстанций установил, что соответствии с технической частью аукционной документации заказчиком установлены требования к расходным материалам для отделения рентгенохирургических методов диагностики и лечения, используемых для выполнения интервенционных вмешательств при окклюзионных поражениях коронарных, поверхностных бедренных артерий и критической ишемии, которые прямо указывают на конкретного производителя, а именно: пункты 1-15 технического задания аукционной документации содержат требования о наличии на поставляемой продукции "гидрофильного "М" - покрытия"; пункты 16-43 технического задания аукционной документации содержат требования о наличии на поставляемой продукции "CrossTip" - дистального кончика, а также наличие "гидрофильного "М" - покрытия"; пункты 44-54 технического задания аукционной документации содержат требования о покрытии стента полимером с лекарственным веществом "Биолимус А9". Покрытый полимером с лекарственным веществом "Биолимус А9"; пункты 55-67 технического задания аукционной документации содержат требования наличия золотых маркеров; пункты 73-89 технического задания аукционной документации содержат требования о наличия в поставляемом товаре технологии "KrossLock"; пункты 84-89 технического задания аукционной документации в требованиях размера изделий вместо метрических параметров содержат номера товара по каталогу продукции "LitePAC"; пункты 90-118 технического задания аукционной документации содержат требования о наличии на поставляемой продукции платиново-иридиевых маркеров, наличии технологии "XXtraFlexR", проксимальной части шафта из нержавеющей стали с гладким покрытием "SILX2R" и материала"QuadFlex".

В ходе рассмотрения антимонопольного дела ответчиком установлено, что также подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, что "гидрофильное "М" - покрытие" и "CrossTip" - дистальный кончик" являются эксклюзивными в своем роде, не имеют аналогов и производятся исключительно компанией "Тerumo" (Япония). Покрытый полимером с лекарственным веществом "Биолимус А9" стент имеется только у производителя "Тerumo" (Япония), при этом такая особенность продукции имеется только у компании "Тerumo" (Япония). Технология "KrossLock" имеется у единственного производителя "Clear Stream" (Ирландия), а каталог "LitePAC" выпускается только "Clear Stream" (Ирландия). Платиново-иридиевые маркеры, технология "XXtraFlexR", шафт с проксимальной частью из нержавеющей стали с гладким покрытием "SILX2R" и материалы "QuadFlex" имеется только у одного производителя "Clear Stream" (Ирландия).

Согласно примечанию, указанному в техническом задании аукционной документации по лоту N 2 требования, установленные в техническом задании аукционной документации не создают преимущественные условия участия в торгах одному или нескольким участникам торгов и не нарушают ст.15, 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что подтверждает отсутствие ограничения конкуренции. В случае указания на товарные знаки допускается поставка эквивалентного товара. Эквивалент допустим только в случае полного соответствия всех показателей.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заявителем не представлены документы и сведения, подтверждающие полное соответствие продукции других производителей аукционным характеристикам товаров, которые могли быть предложены в качестве эквивалента в данном открытом аукционе.

Таким образом, требования пунктов 1-118 технического задания аукционной документации нарушают ч.3.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

Довод заявителя о том, что ООО "Коммед Кардио" не обращалось с запросом о разъяснении положений документации об аукционе, заявка на участие в аукционе им не подавалась, вследствие чего данное лицо не имело права обжалования действий Управления государственного заказа ХМАО-Югры, Учреждения ХМАО-Югры "Окружная клиническая больница", обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Ограничение по субъектам, имеющим право обжаловать действия заказчика или сообщать о нарушениях в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд, установлено в ч.2 ст.57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", согласно которой в случае, если обжалуемые действия бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, явку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Однако с учетом системного толкования положений ст.1, ч.1 ст.8, п.1 ст.57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ч.2 ст.57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" презюмирует, что до момента вскрытия конвертов обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации может любое лицо, являющееся потенциальным претендентом на участие в аукционе, полагающее, что его права и законные интересы нарушены действиями (бездействием) соответствующих лиц. При этом контрольный орган в силу предоставленных ему полномочий обязан рассмотреть такую жалобу по существу и в случае подтверждения приведенных в ней фактов принять соответствующие меры реагирования в целях предотвращения незаконных последствий проведения такого аукциона.

В настоящем случае жалоба ООО "Коммед Кардио" от 12.07.2010 на обжалуемые действия заказчика подана до момента рассмотрения заявок на участие в аукционе (13.07.2010), следовательно, действия по подаче жалобы ООО "Коммед Кардио" не подпадают под действие ч.2 ст.57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

Кроме того, следует отметить, что оспариваемое по настоящему делу предписание Федеральной антимонопольной службы России от 19.07.2010 по делу N 563/10 о нарушении законодательства о размещении заказов исполнено в полном объеме.

Таким образом, вывод суда первой инстанций о законности и обоснованности оспариваемых по делу решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве основан на полном, всестороннем исследовании фактических обстоятельств и доказательств по делу, правильном применении норм материального права и признается судом апелляционной инстанции правильным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильно установленные судом первой инстанции обстоятельства.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.12.2010 по делу N А40-99583/10-144-557 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.С. Веклич

Судьи

В.И. Попов Е.В. Пронникова