Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2008 г. N 09АП-8678/2008

город Москва

дело N А40-7049/08-143-32

"28" июля 2008 г.

N 09АП-8678/2008-АК

резолютивная часть постановления объявлена "22" июля 2008 г.

постановление изготовлено в полном объеме "28" июля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Р.Г. Нагаева, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Землянухиной А.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008

по делу N А40-7049/08-143-32, принятое судьей О.В. Цукановой

по заявлению ОАО "Российский Национальный Коммерческий Банк"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Козырева К.В. по доверенности N 60 от 18.03.2008, Алешина А.В. по доверенности N 61 от 20.03.2008, Глухова М.Л. по доверенности N 20 от 18.01.2008;

от заинтересованного лица - Щербакова И.И. по доверенности N 05-12/4468 от 22.07.2008, Герус И.Н. по доверенности N 05-12/8201 от 14.11.2007;

установил:

Открытое акционерное общество "Российский Национальный Коммерческий Банк" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве N16858 от 18.09.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, инспекцией проведена выездная налоговая проверка на предмет соблюдения банком законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт N 14024 от 27.07.2007, на который банком представлены возражения 29.08.2007.

Рассмотрев материалы налоговой проверки, возражения заявителя, инспекцией 18.09.2007 налоговым органом принято решение N 16858, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 977.080 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, банку предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 5.340.809 руб., пени в размере 636.804 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В проверяемом периоде заявителем осуществлялись операции по реализации акций ОАО "ГМК "Норильский Никель", ОАО "Ростелеком", ОАО НК "Лукойл".

Довод налогового органа об отсутствии экономической целесообразности в действиях банка, поскольку финансовый результат по ряду сделок с ценными бумагами оказался отрицательным, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

Заявителем представлены в материалы дела доказательства того, что все сделки с ценными бумагами заключены в соответствии с законом, нормативными актами, и правильно учитывались в бухгалтерской отчетности.

Судом установлено, что в сентябре 2005 года заявителем разработана новая стратегия торговли на рынке ценных бумаг, суть которой заключалась в совершении сделок с крупными пакетами акций на сумму более 100.000.000 рублей.

Принципы Торговой стратегии утверждены протоколом заседания кредитного комитета N 19 от 30.06.2005, согласно которой сделки должны заключаться только внутри одного дня - то есть покупка и продажа одного типа ценных бумаг должна завершаться внутри одного дня.

Банком получена прибыль на незначительных колебаниях курса акций в течение одного дня, но поскольку сумма сделки являлась больше, на одной сделке банк мог либо заработать, либо потерять несколько миллионов рублей.

За период с июля 2005 по декабрь 2005 заявителем заключено 138 крупных сделок, из них 83 оказались прибыльными, доход от них составил 84.686.213 руб. 56 коп., 55 оказались убыточными и принесли заявителю убыток в сумме 70.000.092. руб., при этом 13 из них заключены по цене, превышающей максимальную цену Режима основных торгов ММВБ.

Статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит требования об экономической оправданности каждой конкретной сделки.

Экономическая выгода может быть оценена только применительно к определенному виду сделок, следовательно, оцениваться должна экономическая выгода по всем подобным операциям, проведенным заявителем в определенном налоговом периоде.

Общий финансовый результат от операций заявителя с акциями российских эмитентов положительный, как в целом по результатам 2005, так и по результатам 4 квартала 2005, и, в частности, по сделкам, совершенным с контрагентом - ОАО "Банк Москвы", то есть в результате осуществления указанной деятельности, заявителем получена прибыль.

При этом денежные средства, полученные от продажи ценных бумаг по сделкам, имеющим отрицательный результат, в рамках непрерывного процесса торговли ценными бумагами на фондовом рынке направлялись на покупку других активов, сделки с которыми принесли банку прибыль, перекрывающую по величине убыток от проверяемых сделок.

Таким образом, расходы, произведенные заявителем в рамках деятельности, результатом которой является прибыль, являются экономически оправданными.

Кроме того, методика определения экономической выгоды по совокупности сделок одного вида в конкретном налоговом периоде, отвечает принципу исчисления налоговой базы на прибыль, установленному п. 7 ст. 274 Налогового кодекса Российской Федерации и предусматривающему определение прибыли, подлежащей налогообложению, нарастающим итогом с начала налогового периода.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что расходы банка по приобретению ценных бумаг по цене выше максимальной цены сделок, установленной организатором торгов не отвечают критерию экономической обоснованности, предусмотренной п. 1 ст. 252 Кодекса.

Данный довод исследован судом первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь расходов именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Этот же критерий прямо обозначен в п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих с намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Обоснованность получения налоговой выгоды, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

В данном случае экономическая обоснованность понесенных заявителем расходов при покупке ценных бумаг определяется хозяйственной деятельностью банка, направленной на получение дохода, одним из видов которой является деятельность по торговле ценными бумагами.

Таким образом, неся расходы при покупке ценных бумаг, заявитель осуществляет хозяйственную деятельность, направленную на получение дохода и, следовательно, указанные расходы являются экономически обоснованными.

Направленность деятельности на получение дохода подтверждена внутренними документами банка, а именно Торговой политикой банка, Положением о проведении операций с ценными бумагами Департаментом "Казначейство" ОАО "РНКБ", служебными записками, а также документами кредитного комитета, подтверждающими инвестиционную стратегию ОАО "РНКБ" по совершению сделок с крупными пакетами ценных бумаг со 2 полугодия 2005 г.

Судом первой инстанции установлено, что у налогового органа отсутствуют правомочия по проверке цен по сделкам банка с ценными бумагами, сравнивая стоимость указанных бумаг с максимальной ценой сделок с этими бумагами на организованном рынке ценных бумаг (ОРЦБ) в Режиме основных торгов.

Согласно положениям п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: сделка между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов е сторону повышения или в сторону понижения уровня цен, применяемых налогоплательщиком не идентичным (однородным товарам, работам, услугам) в пределах непродолжительного периоде времени.

Указанный перечень оснований для проверки правильности применения цен по сделкам является исчерпывающим.

Ни одно из условий, перечисленных в п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации не удовлетворяет характеристикам сделок банка по купле-продаже ценных бумаг.

Таким образом, сравнение налоговым органом цен по сделкам банка с ценой на ОРЦБ является неправомерным.

Доводы налогового органа о том, что ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налоговому органу право проверять каждую сделку с ценными бумагами, а не только в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 Кодекса необоснованные.

Статья 280 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налоговому органу такого права, поскольку п. 2 ст. 40 Кодекса является общим для всех сделок, а ст. 280 Кодекса имеет приоритет только в части методов определения рыночной цены ценных бумаг, принципиально отличающихся от методов определения рыночной цены иных товаров (работ, услуг).

Ссылка налогового органа на ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении доначисления налога и пени, исчисленных таким образом, как если бы результаты сделки были оценены исходя из применения рыночных цен необоснованная.

В случае со сделками банка с ценными бумагами доначисление налога и пени согласно п. 3 ст. 40 Кодекса незаконно, поскольку доначисление возможно только в случае, когда цены товаров, работ, услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 % от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг).

По отношению к максимальным ценам за день в режиме основных торгов ФБ ММВБ по данным инструментам, превышение цен ОАО "РНКБ" на покупку крупных пакетов акций ОАО "ГМК "Норильский Никель", ОАО "Ростелеком", ОАО НК "Лукойл" не составило значительной величины.

Среднее превышение цен, использованных банком составляет 1, 79 %.

Наибольшее превышение цены отдельной сделки ОАО "РНКБ" составляет 5,27 % при покупке акций ОАО "Ростелеком" 27.10.2005.

По данным архива торгов максимальное превышение в этот день по указанной бумаге в режиме РПС составило 13,18 %.

Таким образом, 20 % превышение цены по сделкам банка с ценными бумагами отсутствует, в связи с чем, доначисление налога и пени неправомерно.

Довод налогового органа о том, что в проверяемом периоде ОАО "Банк Москвы" являлся акционером банка (заявителя) с долей участия в уставном капитале 19,99 %, в связи с чем, отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции установлено, что доля участия ОАО "Банк Москвы" в уставном капитале заявителя не позволяет ОАО "Банк Москвы" оказывать существенного влияния на финансово-хозяйственную деятельность заявителя и являться его взаимозависимым лицом в силу положений ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

С ОАО "Банк Москвы" заявителем заключены все крупные сделки на рынке ценных бумаг, поскольку ОАО "Банк Москвы" является крупным участником на рынке ценных бумаг, и открыл большие лимиты для совершения сделок на рынке ценных бумаг для заявителя.

Инспекцией не представлено доказательств, того, что ОАО "Банк Москвы" оказывал влияние на заявителя для принятия решения по убыточным сделкам, кроме того, ОАО "Банк Москвы" являлся контрагентом по всем крупным сделкам для заявителя, в том числе и по прибыльным сделкам.

Довод инспекции о том, что схема сделок заявителя по покупке и продаже ценных бумаг является сомнительной ввиду того, что покупка и продажа ценных бумаг происходила в один день, и разница между временем покупки и продажи составляла несколько минут, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Претензии инспекции заключаются в том, что по 13 сделкам цена покупки оказалась выше максимальной цены дня в Режиме основных торгов на ММВБ.

Согласно п. 5 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки.

Если по одной и той же ценной бумаге сделки на указанную дату совершались через двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, то налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать организатора торговли, значения интервала цен которого будут использованы налогоплательщиком для целей налогообложения.

По мнению инспекции, для определения минимальной и максимальной границы цены необходимо использовать минимальную и максимальную цену в режиме Основных Торгов на ММВБ.

Однако п. 5 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации не связывает налогоплательщика к режиму именно Основных Торгов.

Заявителем представлены доказательства того, что на бирже ММВБ существуют разные режимы торгов (что указано в Правилах Торгов ММВБ), в том числе Режим Основных Торгов (где заключают мелкие сделки в основном физические лица), Режим Переговорных Сделок (который согласно правилам ММВБ предназначен для совершения крупных сделок юридическими лицами) и Режим сделок РЕПО (сделки с условием обратного выкупа).

Банк, определяя цену покупки ценной бумаги, руководствовался правилом максимальной цены режима Переговорных Сделок ММВБ - поскольку банком заключены сделки именно в этом режиме.

Доводы налогового органа о том, что режим Переговорных Сделок больше соответствует внебиржевым сделкам, необоснованные.

Режим Переговорных Сделок (РПС) - это режим Фондовой биржи ММВБ, которая имеет лицензию биржи (организатора торгов), и эта лицензия распространяется на все режимы торгов, которые организованы на бирже.

Право налогоплательщика пользоваться при определении максимальной и минимальной цены акции любым режимом организатора торгов (биржи), в том числе и другой биржи подтверждено в п.5 ст.280 НК РФ, а также в Письме Минфина РФ от 15 мая 2003 г. N16-00-14/162, из которого следует, что для целей Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 10.12.2002 N 126н, при определении текущей рыночной стоимости финансовых вложений в бухгалтерском учете и в бухгалтерской отчетности может быть использована информация о рыночной цене финансовых вложений не только российских организаторов торговли на рынке ценных бумаг, но и зарубежных организованных рынков или организаторов торговли, имеющих соответствующую лицензию национального уполномоченного органа.

Из письма Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов Российской Федерации от 23.05.2005 N 03-03-01-04/2/94, действующим в момент совершения сделок с акциями, следует, что банк обязан корректировать только цены продажи ценных бумаг, а не цены покупки, которые оспариваются налоговыми органами.

Таким образом, деятельность банка направлена на получение прибыли.

Затраты заявителя на покупку ценных бумаг являются экономически обоснованными, поскольку направлены на минимизацию убытков от неблагоприятного для банка движения цен по акциям.

Сделки банка на покупку ценных бумаг в режиме РПС документально подтверждены отчетными формами ФБ ММВБ, что соответствует нормам законодательства о налогах и сборах, внутренним документам заявителя, правилам ФБ ММВБ.

Ссылка инспекции на письмо Министерства финансов Российской Федерации от 25.12.2007 N 03-03-06/2/237 необоснованна, поскольку данное письмо принято только в 2007, в то время как оспариваются сделки, совершенные в 2005 году.

Таким образом, в связи с отсутствием состава налогового правонарушения в виде неуплаты налога на прибыль в результате занижения налогооблагаемой базы, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заявитель неправомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Налоговым органом при подаче апелляционной жалобы не уплачена государственная пошлина.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2008 по делу N А40-7049/08-143-32 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Р.Г. Нагаев П.В. Румянцев