Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2008 г. N 09АП-7728/2008

г. Москва

Дело N А40-55789/07-20-340

29 июля 2008 г.

N 09АП-7728/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2008 г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Кораблевой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве, Общества с ограниченной ответственностью "Блиц-Консалтинг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2008 г. по делу N А40-55789/07-20-340, принятое судьёй Бедрацкой А.В.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Блиц-Консалтинг" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - не явился, извещен;

от ответчика (заинтересованного лица) - Грекова С.П. по доверенности от 10.09.2007 г. N 05-21/2676Ю, удостоверение УР N 403915

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Блиц-Консалтинг" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом изменения требований, о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 109/12 от 25.09.2007 (36757).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2008 г. заявление удовлетворено частично.

Признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение инспекции в части начисления штрафов по НДС в сумме 159 082 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 3 354 руб., в городской бюджет в сумме 12 746 руб.; пени по НДС в сумме 138 313 руб., пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 5 903 руб., в городской бюджет в размере 22 430 руб.; недоимки по НДС в сумме 829 928 руб. 41 коп., по налогу на прибыль в сумме 80 500 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

В удовлетворении остальной части заявления отказано.

При этом суд первой инстанции сослался на то, что представленные документы от имени контрагента заявителя ООО "ДиалТайм" подписаны неустановленным лицом, в связи с чем не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих правомерность налоговых вычетов.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе настаивает на том, что счета-фактуры, выставленные ООО "ДиалТайм", соответствуют ст. 169 НК РФ.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение о признании недействительным оспариваемого решения инспекции, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

Инспекция представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы заявителя, просит оставить ее без удовлетворения.

Заявитель письменный отзыв на апелляционную жалобу инспекции не представил.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя заявителя в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего свою правовую позицию, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, оспариваемое по настоящему делу решение инспекции вынесено по результатам выездной проверки заявителя.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы и неправомерного применения налогового вычета, в виде штрафа в размере 159 082 руб.; к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 16 100 руб.; заявителю было предложено уплатить пени по НДС в сумме 260 019 руб., по налогу на прибыль в сумме 28 333 руб. и доначисленный НДС в сумме 1 577 450 руб. и налог на прибыль в сумме 80 500 руб.

Сумма доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 1 577 450 руб. складывается из следующих сумм: сумма НДС, начисленная к уменьшению за февраль 2004 г., завышена на 1 175 руб., неуплата за март 2004 г. составила 746 347 руб., неуплата НДС за май 2004 г. составила 26 862 руб., неуплата НДС за август 2004 г. составила 7 654 руб., сумма НДС, начисленная к уменьшению за октябрь 2004 г., завышена на 446 088 руб., неуплата НДС за октябрь 2004 г. составила 17 844,45 руб., сумма НДС, начисленная к уменьшению за август 2005 г., завышена на 64 022 руб., неуплата НДС за август 2005 г. составила 267 458 руб.

При рассмотрении дела установлено, что 18.12.2002 и 28.01.2003 заявителем были заключены договоры N 18-12/44 и 28-01/44 с ООО "ДиалТайм", согласно которых последний поставляет в адрес заявителя металлопрокат (т.1, л.д. 127-132).

Заявителем в материалы дела также представлены товарные накладные (т.4, л.д. 125, 128, 131-133, 137, 140, 143, 147; т.5, л.д. 2, 5, 8, 12, 14, 17, 20, 22, 24, 57, 60, 95, 98, 102, 105, 108, 116, 119, 138, 141), а также спецификации к договорам, платежные поручения, выписки банка (т.5, л.д. 26-40,58-59).

В марте 2004 г. заявителем были произведены налоговые вычеты сумм НДС в размере 746 346,59 руб., уплаченных поставщику ООО "ДиалТайм".

Таким образом, заявитель указывает, что в обоснование понесенных затрат и применения налоговых вычетов, им в соответствии со ст. 169, 172, 252 НК РФ были представлены все необходимые документы: договоры, товарные накладные, счета-фактуры и иные документы.

Вместе с тем, как установлено Федеральным законом от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Необходимым требованием, предъявляемым к регистрам бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, является достоверность содержащейся в них информации.

Таким образом, первичные учетные документы, на основании которых ведется бухгалтерский учет, также должны содержать достоверную информацию.

Исходя из смысла п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками; при этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные налоговые последствия.

В соответствии с п. ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 2 указанной нормы счета-фактуры, выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 2 ст. 169 Кодекса в случае, если выставленный налогоплательщику счет - фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 данной статьи, такой счет - фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Из собранных по делу доказательств следует, что счета-фактуры, подписанные от имени ООО "ДиалТайм", оформлены с нарушением ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 3, л.д. 7-14), Пальдяев Владислав Александрович паспорт 45 98 N 713598, выдан 10.12.1998 г. ОВД "Филевский парк", проживающий по адресу: г. Москва, 2-я Филевская улица, 3-30, значится как лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени ООО "ДиалТайм".

Согласно сообщению по форме N Р17001 (т. 3, л.д. 15-19), поданного в ИФНС N 43 по г. Москве, Пальдяев Владислав Александрович паспорт 45 98 N 713598, выдан 10.12.1998 г. ОВД "Филевский парк", проживающий по адресу: г. Москва, 2-я Филевская улица, 3-30, числится генеральным директором ООО "ДиалТайм" с августа 2002 г.

Налоговым органом в ходе проведения контрольных мероприятий было направлено письмо в ОНП УВД САО г. Москвы с просьбой оказать содействие в розыске руководителя ООО "ДиалТайм" Пальдяева Владислава Александровича.

Старшим оперуполномоченным 1 ОРЧ ОНП УВД САО г. Москвы капитаном милиции Федоровым Д.А. получены объяснения Владислава Александровича, зарегистрированного по адресу: г. Москва, 2-я Филевская улица, 3-30, являющегося формально руководителем организации ООО "ДиалТайм" (т.2, л.д. 69).

Из объяснений данного лица следует, что организация ООО "ДиалТайм" ему не знакомо. Заявление регистрации указанной организации и каких-либо других организаций в налоговые органы не представлял, не подписывал. Заявления об открытие расчетных счетов организации в каких-либо банках не представлял, не подписывал. Руководителем ООО "ДиалТайм" не является, и никогда не являлся.

Какие-либо документы по финансово-хозяйственной деятельности указанной организации (договоры, счета-фактуры, накладные, расчетно-платежные документы и пр.) с другими организациями, в том числе с ООО "Блиц-Консалтинг" не подписывал. Бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган не представлял и не подписывал. Организация ООО "Блиц-Консалтинг" ему не знакома, какую-либо продукцию ей не поставлял.

Как установлено ст. 88 НК РФ, налоговыми органами при проведении проверок могут быть использованы сведения о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом суда первой инстанции о том, что такими доказательствами также могут служить сведения, полученные органами внутренних дел, в связи с чем признает указанные выше показания Пальдяева В.А. допустимым доказательством.

Следует признать, что показания Пальдяева В.А., от имени которого якобы заключались сделки, опровергают факт заключения договоров и подписания финансово - хозяйственных документов, подтверждающих затраты и применение налоговых вычетов, и позволяют сделать вывод о том, что ООО "ДиалТайм" не могло приобрести гражданские права и обязанности через свои органы (п. 1 ст. 53 ГК Ф) в связи с их фактическим отсутствием.

Таким образом, все документы от имени ООО "ДиалТайм" подписаны не установленным лицом, и соответственно сведения, содержащиеся в них относительно директора ООО "ДиалТайм" недостоверны, в связи с чем представленные заявителем документы не подтверждают обоснованность затрат и применение налогового вычета на основании счетов-фактур указанной организации.

По результатам встречной проверки установлено, что ООО "ДиалТайм" состоит на учете в ИФНС N 43 с 26.02.2002г., вид деятельности: торговля автотранспортными средствами через агентов. Отчетность не представляется. Последняя отчетность представлена за 3 квартал 2003 г., сдана частично. Декларации по НДС не сдавались.

Согласно полученным из налоговой базы данных по г. Москве (КСНП) сведениям, получатели дохода отсутствуют (отсутствуют работники, получающие заработную плату).

ООО "ДиалТайм" имеет расчетный счет в ООО ИКБ "Эрмитаж". Инспекцией был направлен запрос в ООО ИКБ "Эрмитаж" о предоставлении развернутой выписки (справки) по движению денежных средств с указанием наименования и ИНН организаций-плательщиков, а также организаций-получателей денежных средств с итогами по каждому операционному дню по расчетному счет; ООО "ДиалТайм" 40702810200000000296 (исх. N 12-15/27871 от 07.06.2007).

20.07.2007 получен ответ из банка с предоставлением выписки по указанном; счету, согласно которой последние налоговые платежи ООО "ДиалТайм" производились за 3 квартал 2003 г. в минимальных размерах: налог на имущество в сумме 50 руб., налог на прибыль в сумме 260 руб., НДС в сумме 170 руб., НДФЛ не уплачивался, ЕСН не уплачивался. Заработная плата с расчетного счета для выдачи в кассу не выдавалась.

Также усматривается, что расчетный счет ООО "ДиалТайм" был закрыт 17.03.2004г. после последнего перевода денег от ООО "Блиц-Консалтинг: 12.03.2004г.

Указанное позволяет сделать обоснованный вывод о том, что ООО "ДиалТайм" реальную предпринимательскую деятельность не осуществляло и не осуществляет.

Как следует из содержания п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Такие доказательства по эпизоду, связанному с контрагентом заявителя - ООО "ДиалТайм" налоговым органом представлены, в связи с чем инспекция обоснованно отказала заявителю в применении налогового вычета по данному эпизоду.

Вместе с тем, в отличие от ст. 169 НК РФ, глава 25 НК РФ не содержит запрета на принятие к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении. Недостоверность первичных документов не влечет признания отсутствия затрат как таковых.

Следует признать, что недостоверность сведений о поставщиках общества в первичных документах не влечет признания отсутствия затрат как таковых. Отсутствие оформленных в соответствии с законодательством России документов, подтверждающих затраты на приобретение товара, не свидетельствует о факте безвозмездного приобретения товара, тем более, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве товаров (работ, услуг).

Данная правовая позиция подтверждается сложившейся судебной практикой. Указанному обстоятельству судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Налоговый орган приводит доводы о том, что по счетам-фактурам, полученным от МУП "Вихоревский" N 732 от 05.12.2001, N 150 от 28.02.2002, N 439 от 27.07.2001, N 40 от 14.01.2002 НДС неправомерно был принят к зачету.

При рассмотрении дела установлено, что в 2004 году заявителем были поданы уточненные декларации по налогу на добавленную стоимость, в связи с обнаруженной бухгалтерской ошибкой. Ошибка заключалась в том, что товар, полученный от МУП "Вихоревский" был полностью оплачен только в 2004 году. В соответствии с этим в мае 2004 года НДС по данным счетам-фактурам был частично или полностью восстановлен и в мае занесен в книгу покупок. Документы, на непредставление которых в соответствии со ст. 172 НК РФ ссылался ответчик, представлялись заявителем в налоговый орган (т.4, л.д. 77-81, 83).

Инспекция также приводит доводы о том, что 28.07.2003 между заявителем и Унитарным Республиканским предприятием Могилевский завод им. СМ. Кирова был заключен договор N 81-1058/62, предметом которого является встречная поставка товаров равной договорной стоимости (обмен), осуществляемая без денежной оплаты на сбалансированной по стоимости основе. Общая стоимость товара составляет 2 319 662,23 руб., (с НДС сумма составляет 2 783 594,68 руб.).

Во исполнение договора в соответствии с товарными накладными N N 24 от 04.09.2003,27 от 02.10.2003, 25 от 05.09.2003, 28 от 24.10.2003, 26 от 11.09.2003, 29 от 20.11.2003 заявитель поставил заводу металлопрокат до 20.11.2003 г. на сумму 23594,68 руб.

Завод свои обязательства по договору исполнил 19.10.2004г., что подтверждается товарной накладной N 0630953 и товарно-транспортной накладной 0161479. Также завод предъявил заявителю счет-фактуру N 84 от 08.10.2004, N 49 от 12.10.2004 на сумму 2783594,68 руб.

19.10.2004 г. в бухгалтерском учете заявителя был проведен взаимозачет на сумму 2629400,34 руб. (бухгалтерская запись дебет счета 60 кредит счета 62). Товар, переданный заявителю был принят им к учету на счет 41 "Товары".

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ обмен товарами признается реализацией товаров.

Как установлено пп. 1 п. 1 ст. 146 НК реализация товаров на территории РФ признается объектом налогообложения.

Согласно ст. 13 Федерального Закона N 118-ФЗ от 05.08.2000 г. "О введение в действие части 2 НК РФ ..." реализация товаров в Республику Беларусь приравнивалась к реализации товара на территории Российской Федерации. Данный порядок действовал до 01.01.2005 вступления в силу Соглашения "О принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнения работ, оказания услуг" от 15.09.2004.

При таких обстоятельствах, инспекция пришла к выводу о том, что реализация заявителем товаров по договору мены N 81-1058/62 является объектом налогообложения и облагается по ставке 20%.

Как и при обычной реализации, согласно п. 1 ст. 167 НК момент определения налоговой базы по НДС по товарообменным операциям зависит от учетной политики, принятой организацией для целей налогообложения. В частности, день грузки товара или день оплаты отгруженных товаров.

В соответствии с учетной политикой заявителя (приказ N 1 от 01.01.04 -т.2, л.д. 99-104), выручка от реализации товаров для целей исчисления НДС определяется методом "по оплате" (п.п. 4.1.1 приказа).

Как установлено ст. 570 ГК РФ, если законом или договором мены не предусмотрено иное, право собственности на обмениваемые товары переходит к сторонам, выступающим по договору мены в качестве покупателей, одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами.

В соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров по товарообменным операциям налоговая база определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 40 НК, без учета НДС. Налоговая база без учета НДС по указанному товарообменному договору составила 2319662,23 руб.

Заявитель поставил заводу товар первым. При этом оплата за поставленный в адрес завода товар, поступила посредством встречной поставки товара от завода, которая была осуществлена 19.10.2004. Тогда же заявителем был произведен взаимозачет в бухгалтерском учете.

Инспекция настаивает на том, что в момент получения от контрагента товара, то есть в октябре 2004 г. заявителю надлежало определить налоговую базу при реализации, исходя их стоимости товара без НДС, сделано не было. Счет-фактура, выставленный заявителем заводу в порядке ст. 168 НК, ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения возражений на акт представлены не были. В книге продаж за октябрь 2004 г. счет-фактура, предъявленный заявителем заводу в рамках говора N 81-1058/62, не зарегистрирован.

В результате того, что заявителем в октябре 2004 г. не был исчислен НДС по товарообменной сделке в сумме 463932,45 руб., начисленная к уменьшению сумма НДС в налоговой декларации за октябрь 2004 г. завышена на 446088 руб. Неуплата налога за октябрь 2004 составила 17844,45 руб. (463932,45 руб. - 446088 руб.).

Инспекция ссылается на то, что в октябре 2004 года общество не начислило НДС по ставке 20% по договору N 81-1058/62 в связи с тем, что у общества возникла обязанность по начислению НДС именно в октябре 2004 года, так как учетная политика общества по налогу на добавленную стоимость на тот момент была "по оплате".

В соответствии со ст. 154 п. 2 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в них налога и налога с продаж.

При рассмотрении дела установлено, что НДС по реализации по данному договору был начислен и отражен в книге продаж в сентябре, октябре и ноябре 2003 года, то есть на 1 год раньше положенного срока. В соответствии с российским законодательством налог может быть начислен по конкретной сделке только один раз, в целях избежания двойного налогообложения.

Во исполнение условий договора N 81-1058/62 ООО "Блиц-Консалтинг" поставил УРП МО A3 до 20.11.03 205,677 тонн металлопроката, что подтверждается накладными: N 24 от 04.09.03 на сумму 267374,08 руб. (НДС 44562,35 руб.); N 25 от 01.10.03 на сумму 232483,90 руб. (НДС 38747,32 руб.); N 27 от 02.10.03 на сумму 884055,94 руб. (НДС 147342,7 руб.); N 26 от 01.10.03 на сумму 220208,73 руб. (НДС 36701,46 руб.); N 28 от 24.10.03 на сумму 944457,35 руб. (НДС 157409,6 руб.); N 29 от 20.11.03 на сумму 235014,72 руб. (НДС 39169,12 руб.); всего 2783594,72 руб. (НДС 463932,5 руб.).

Согласно Учетной политике за 2003 г. выручка от реализации товаров, работ, услуг для целей исчисления НДС определяется методом "по отгрузке" поэтому в налоговой декларации по НДС за сентябрь 2003 г. заявитель отразил по строке реализация 540219 руб., НДС 108043,8 руб., всего 648262,8 руб. В налоговой декларации по НДС за октябрь 2003 г. отразил по строке реализация 1523761 руб., НДС 304752,2 руб., всего 1828513 руб. В налоговой декларации по НДС за ноябрь 2003 г. отразил по строке реализация 195845,6 руб., НДС 39169,12 руб., всего 235014,7 руб. В налоговой декларации по НДС за октябрь 2004 г. отразил к возмещению по строке 316 начисленный НДС к уплате 451965,1руб., НДС к возмещению 424616,1 руб., НДС в сумме 426616 руб.

Поскольку налоговая проверка проводилась за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., то проверяющие не принял во внимание реализацию за 2003 г. и, соответственно, начисленный к уплате НДС по товарообменной сделке.

Инспекция ссылается на то, что 13.02.2003 между заявителем и заводом был заключён договор N 81-251/62, предметом которого является встречная поставка товаров равной договорной стоимости (обмен), осуществляемая без денежной оплаты на сбалансированной по стоимости основе. Общая стоимость товара с учетом доплаты составляет с НДС 3993560,96 руб.

Во исполнение договора в соответствии с товарно-транспортными накладными N N 01 от 20.02.03, 05 от 07.03.03, 02 от 24.02.03, 10 от 07.04.03, 03 от 03.03.03, 12 от 17.04.03, 04 от 04.03.03, 13 от 25.03.03 заявитель поставил заводу металлопрокат до 23.05.2003г.

Завод свои обязательства по договору исполнил следующим образом: первый погрузчик стоимостью 1988880,48 руб. был поставлен 05.06.2003г., а второй погрузчик стоимостью 2044680,48 руб. был поставлен 10.08.2005г., что подтверждается товарной накладной N 0284691.

10.08.2005г. в бухгалтерском учете заявителя был проведен взаимозачет на сумму 1988880,48 руб. (бухгалтерская запись дебет счета 60 кредит счета 62).

Товар, переданный заявителю был принят им к учету на счет 41 "Товары" по цене 2044680,48 руб.

По основаниям, изложенным выше, налоговый орган пришел к выводу о том, что в момент получения от контрагента товара, то есть в августе 2005 г., заявителю надлежало определить налоговую базу при реализации, исходя из стоимости товара без НДС, что в нарушение изложенного им сделано не было. Счет-фактура, выставленный заявителем заводу в порядке ст. 168 НК РФ, ни в ходе проверке, ни в ходе рассмотрения возражений на акт представлены не были. В книге продаж за август 2005 г. счет-фактура, предъявленный заявителем заводу в рамках договора N 81-251/62, не зарегистрирован.

Ссылается на то, что заявителем в августе 2005 г. не был исчислен НДС по товарообменной сделке в сумме 331480 руб. (1657400 руб. х 20%), начисленная к уменьшению сумма НДС в налоговой декларации за август 2005 г. завышена на 64022 руб. Неуплата налога за август 2005 составила 267458 руб. (331480 руб. -64022 руб.).

При рассмотрении дела установлено, что НДС по реализации по данному договору был начислен и отражен в книге продаж в феврале, марте, апреле и мае 2003 года.

13.02.2003 заявителем был заключен договор мены N 81-250/62 с Унитарным Республиканским предприятием Могилевский автомобильный завод им. СМ. Кирова (далее УРП МоАЗ им. Кирова), Республика Беларусь о поставке погрузчика в августе 2003 г.

Налоговый орган указывает, что в адрес заявителя заводом был выставлен счет-фактура N 70 от 15.08.2003г.

Обязательства сторон по данному договору выполнены в 2003 г. Таким образом, отсутствуют основания для регистрации счета-фактуры от указанного контрагента в книге покупок за май 2004 г.

Вместе с тем, поскольку счет-фактура N 70 был окончательно оплачен в 2004 г., суммы НДС в размере 189258,59 руб. по указанному счету-фактуре были зарегистрирована в книге покупок за май 2004 г.

Из анализа счета 19.3 за 2004 г., усматривается, что присутствует сальдо по дебету в сумме 189258,59 руб.

Сумма 189258,59 руб. отражена по дебету на счете 19.3, однако, в кредит счета 19.3 не списан и не отражена как оплата. Доказательства оплаты счета-фактуры N 70 в мае 2004 г. ни входе проверки, ни при рассмотрении дела в суде представлены не были.

Таким образом, по договору N 81-251/62 между обществом и Унитарным Республиканским предприятием Могилевский автомобильный завод им. СМ. Кирова ответчик пришел к выводу о том, что в августе 2005 года общество не начислило НДС по ставке 20% по данному договору в связи с тем, что у Общества возникла обязанность по начислению НДС именно в августе 2005 года, так как учетная политика Общества по налогу на добавленную стоимость на тот момент была "по оплате".

В соответствии со ст. 154 п. 2 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в них налога и налога с продаж.

Таким образом, по мнению инспекции, счет-фактура N 70 от 15.08.2003 года, предъявленная УРП МоАЗ им. Кирова, Республика Беларусь за поставку погрузчика в августе 2003 года, в соответствии с договором мены N 81-250/62 от 13.02.2003 г. не может быть внесена в книгу покупок за май 2004 года, в связи с тем, что по данному счету-фактуре обязательства сторон выполнены в 2003 году.

Из представленных доказательств усматривается, что по состоянию на 01.01.2004 на счет 19 субсчет 3 по данному счету-фактуре присутствует сальдо по дебету в сумме 189258,59 руб., в связи с тем, что металлопрокат, поставленный УРП МоАЗ им. Кирова, Республика Беларусь в соответствии с договором мены N 81-250/62 от 13.02.2003г. был частично оплачен в 2003 году и окончательно оплачен в 2004 г.

Именно эта сумма по окончательной оплате металлопроката и ставится в книгу покупок за май 2004 года.

Из представленных доказательств следует, что между обществом и ОАО "Оргстройниипроект" был заключен договор N 685 о передаче в аренду недвижимого имущества от 22.12.2003г. (т.1, л.д. 133-134).

Счет-фактура N 357 от 31.05.04 выдан в соответствии с указанным договором на общую сумму 42246,36 руб., в том числе НДС 18% 6444,36 руб. В книге покупок за май 2004 года данный счет-фактура была зарегистрирован на общую сумму 29256,18 руб., в том числе НДС 18 % 4 462, 80 руб., то есть к вычету по операциям, осуществляемым на внешнем рынке, была предъявлена только эта сумма, что свидетельствует о пропорциональном распределении налогоплательщиком расходов (в данном случае сумм НДС к вычету) по операциям на внутреннем и внешнем рынке.

При рассмотрении дела установлено, что заявителем был заключен договор N У/05/04/118/04 от 05.05.2004г. (т.4, л.д. 44-49, приложения - т.4, л.д. 50-51) с ООО "Агромаркет-Трейдинг", по которому заявитель оказывает последнему комплексные услуги по перевалке экспортных грузов.

В соответствии с пунктом 1.3. договора при оказании комплексных услуг по перевалке экспортных грузов - пиломатериалов ООО "Агромаркет-Трейдинг" через ОАО "Новорослесэкспорт", заявитель действует от своего имени, по поручению и за счет 000 "Агромаркет-Трейдинг". Расчеты с ОАО "Новорослесэкспорт" или другими лицами осуществляет заявитель от своего имени, но за счет ООО "Агромаркет-Трейдинг". Таким образом, заявитель действует в рамках агентского поручения.

Во исполнение обязательств по вышеуказанному договору заявителем был заключен договор N 21-3 от 16.01.2003г. с ОАО "Новорослесэкспорт" порт г. Новороссийска (т.4, л.д. 52-64, приложения - т.4, л.д. 65-68), по оказанию последним возмездных услуг по перевалке лесных грузов на экспорт.

ОАО "Новорослесэкспорт" был предъявлен заявителю счет-фактура N 2509 15.07.2004г. (т.4, л.д. 75) без НДС (применена ставка 0 процентов). Стоимость услуг по перевалке экспортных грузов составила 369889 руб., стоимость услуг по хранению лесных грузов свыше 30 суток составила 157453 руб.

2 августа 2004 г. заявителем и ООО "Агромаркет- Трейдинг" был подписан акт N 6 на оказание комплексных услуг по перевалке лесных грузов. Стоимость услуг ставила 14.381,86 долл. США. Заявителем был предъявлен ООО "Агромаркеттрейдинг" счет-фактура N 20 от 02.08.2004г. на сумму 420063,98 руб. без НДС применена ставка 0 процентов). ООО "Агромаркет-Трейдинг" произвел оплату услуг без НДС по счету-фактуре N 20 от 02.08.2004г. (т.4, л.д. 74) в размере 420063,98 руб., в том числе августе 2004 г. 270000 руб., в сентябре 2004 г. 100000 руб., в октябре 2004 г. 50063,98 руб.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК предусмотрено, что налогообложение производится по ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно вязанных с производством и реализацией товаров, указанных в п.п. 1 настоящего пункта, то есть вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы услуги), а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем.

Налогообложение реализации услуг по перевалке грузов, оказанных заявителем ООО "Агромаркет-Трейдинг" в рамках агентского договора по налоговой ставке 0 процентов ст. 164 НК, как и перечень документов, представляемых для обоснованности применения ставки 0 % в порядке ст. 165 НК не предусмотрены.

При таких обстоятельствах, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "Блиц-Консалтинг" неправомерно было применено налогообложение по ставке 0 процентов в сентябре, октябре, ноябре 2004 г.

По вопросу обоснованности применения налоговых вычетов инспекцией установлено, что сумма налога в размере 41186 руб., отраженная по строке 390 декларации по налоговой ставке 0% в декларации за сентябрь 2004 г., начислена ранее по строке 020 раздела 2 декларации по ставке 0% за август 2004 г. Фактически налогоплательщик не производил оплату налога с экспортных авансов. Оплата изведена путем зачета налоговым органом суммы НДС, подлежащей возврату по решению Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2004г. по делу N А40-14776/04-127-186.

20 января 2005 г. налоговый орган вынес решение N 5 по камеральной проверке ООО "Блиц-Консалтинг", в котором отказал налогоплательщику в применении ставки НДС 0 процентов и в возмещении НДС в размере 41186 руб.

Указанное решение не было обжаловано ни в вышестоящий налоговый орган, ни в судебном порядке.

В ходе выездной проверки установлено, что ООО "Блиц-Консалтинг" не подтвердил документально свое право на применение ставки 0 процентов по экспортным операциям, декларированным в налоговой декларации по НДС по ставке процентов за сентябрь - ноябрь 2004 г.

Не подтвердив документально свое право на применение ставки 0 процентов экспортным операциям в течение 180 дней, налогоплательщик должен уплатить налог на добавленную стоимость по указанным операциям по соответствующим налоговым ставкам.

Как установлено пунктом 9 статьи 167 НК РФ, в случае, если полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ не собран на 181-й день, считая с даты помещения товаров под таможенный режим экспорта, момент определения ого вой базы по указанным товарам определяется в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 7 НК РФ - как день отгрузки товара (работ, услуг).

Днем отгрузки будет считаться день подписания акта выполненных работ казанных услуг), то есть 02.08.2004г.

При этом налогоплательщик уплачивает пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством дня уплаты налога.

В соответствии со ст. 174 НК РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения на территории РФ (включая операции по реализации товаров на экспорт), производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации товаров (работ, услуг), но не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Порядок определения налоговой базы налогоплательщиками, получающими ход на основе договоров поручения или агентских договоров, определен п. 1 ст. 6 НК РФ. Налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Вознаграждение заявителя по реализации услуг по перевалке экспортных грузов составило 50175 руб. (420063,98 руб.- 369889 руб.).

Данный довод инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

При рассмотрении дела установлено, что в августе 2004 г. от ООО "Агромаркет" по договору было получено только 270000 руб. (платежное поручение N 291 от 04.08.2004г. на сумму 40000 руб.; платежное поручение N 301 от 10.08.2004г. на сумму 40000 руб.; платежное поручение N 311 от 12.08.2004г. на сумму 40000 руб.; платежное поручение N 326 от 24.08 2004 г. на сумму 50000 руб.; платежное поручение N 328 от 26.08 2004 г. на сумму 100000 руб. Сумма НДС к уплате составила 41186,44 руб.

Затраты заявителя в августе 2004 г. составили 369889 руб. (счет-фактура N 2509 от 15.07.2007г.), сумма НДС 56423,75 руб., всего НДС к возмещению составил 15237,31 руб.

Неправильный вывод о неуплаченной сумме НДС произошел из-за того, что инспекцией к расчетам за указанный период был принят весь доход по заключенному договору с ООО "Агромаркет", а не фактически поступившие денежные средства в проверяемый период.

Учетная политика Общества в 2004 году была принята - "По оплате".

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного и ст. ст. 88, 101, 137, 138, 146, 154, 164, 165, 176 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2008 г. по делу N А40-55789/07-20-340 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов М.С. Кораблева