Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2008 г. N 09АП-9228/2008

г. Москва

Дело N А40-5764/08-117-24

12 августа 2008 г.

N 09АП-9228/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "11" августа 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" августа 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2008г.

по делу N А40-5764/08-117-24, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по иску (заявлению) ЗАО "Миракс-Сити"

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения и возмещении НДС,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Николаева Н.С., паспорт 5800 134188 выдан 08.10.2001, по доверенности N 52 от 17.07.2008, Астапенко П.В. паспорт 4003 744308 выдан 25.03.2003, по доверенности N 34 от 18.03.2008; Попова Н.В. паспорт 4004 981345 выдан 16.01.2004, по доверенности N 33 от 18.03.2008;

от ответчика (заинтересованного лица): Маслова Е.С., удостоверение УР N 398991, по доверенности от 28.03.2008;

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Миракс-Сити" (налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения налогового органа от 09.11.2007г. N 19-15-01/384 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения заявителя, а также об обязании инспекции возместить налогоплательщику НДС в размере 32 342 345 руб. за ноябрь 2006 г. путем зачета в порядке, предусмотренном ст. 176 НК РФ.

Решением суда от 06.06.2008г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение налогового органа нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Заинтересованное лицо не согласилось с принятым решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Налогоплательщиком представлен отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в котором он возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда - без изменения; указывает, что общество, являясь заказчиком-застройщиком, а не инвестором, право на получение вычетов не имеет, следовательно, вычет в размере 32 342 345 руб. не может быть подтвержден.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей заявителя, заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что заявитель ведет строительство многофункционального офиса рекреационного комплекса "Федерация", расположенного по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная, участок N 13. Строительство осуществляется в соответствии с разрешительной документацией - разрешением на производство строительно-монтажных работ N 19648 от 06.04.2004, продление N 19648/1/3 от 28.06.2005 и разрешением на строительство, выданным Москомархитектурой N Р-0384/98 от 30.03.2005, N Р-0597/98 от 03.06 2005 N Р-1725/98 от 26.09.2006.

В процессе строительства заявитель осуществляет функции заказчика-застройщика, а также является инвестором 20% общей площади комплекса "Федерация". Документом, подтверждающим долю инвестирования общества в строительстве объекта "Федерация", является протокол Совета директоров N 15/05-МС от 15.05.2006.

Налогоплательщик 12.07.2007г. подал в инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС за ноябрь 2006 г., в которой исчислил к уменьшению за счет примененных налоговых вычетов налог в размере 32 342 345 руб.

Налоговые вычеты сложились из сумм НДС переходного периода в размере 1/12 от неоплаченного НДС на 01.01.2006 (применительно к доле заявителя 20%) в размере 3 171 828 руб.; сумм НДС по строительству за ноябрь 2006 г. (применительно к доле заявителя 20%) 10 249 426 руб.; НДС по текущей деятельности заявителя за ноябрь 2006 г. в размере 20 716 351 руб.

По требованию налогового органа общество представило документы для налоговой проверки. По результатам камеральной проверки декларации составлен акт N 19-16/130/2 от 11.10.2007г.

Рассмотрев акт, возражения на него, материалы проверки, налоговый орган принял решение N 19-15-01/384, которым отказал в привлечении к ответственности, уменьшил заявленную к возмещению сумму на 32 342 345 руб., доначислил НДС в размере 1 795 261 руб.

Оспариваемое решение налогового органа мотивировано следующими доводами: анализ финансово-хозяйственной деятельности общества показал, что деятельность общества в течение 2005 и 2006г.г. была экономически неэффективной, а финансовое положение - полностью неустойчивым, то есть общество является неплатежеспособным; общество не является инвестором и выполняет при строительстве исключительно функции заказчика-застройщика; общество не несет реальных расходов по уплате НДС поставщикам, так как оплата товаров (работ, услуг) осуществляется за счет третьих лиц - инвесторов, привлеченных обществом к финансированию строительства; построенный объект не был принят обществом на учет, что является основанием для применения налогового вычета по НДС.

Оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, апелляционный суд считает доводы инспекции подлежащими отклонению по следующим основаниям.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (рабой услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Расчет размера вычетов и объяснения по их формированию представлены обществом в материалы дела (т. 6 л.д. 82-107). Налоговым органом не оспорено, что условия применения вычетов, предусмотренные ст. 169, 171, 172 НК РФ, соблюдены.

Довод налогового органа относительно того, что в представленном по требованию N 19-15/5477 от 14.12.2006г. реестре инвесторов заявитель в списке инвесторов не значится, тогда как в реестре по требованию N 19-13/1012 от 29.12.2006г. общество указало себя в списке инвесторов, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный по следующим основаниям.

Форма реестра инвесторов законодательно не утверждена, поэтому общество вело данный реестр в произвольной форме для своих целей.

Как пояснил представитель заявителя, представляя реестр по первоначальному требованию, общество полагало, что налоговому органу известно о том, что заявитель является инвестором с 20% долей, так как подтверждающие документы (Распоряжение Правительства г. Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП и Протокол Совета директоров N 15-13/1012 от 29.12.2006г.) были представлены ранее.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие общества в первоначальном реестре не является доказательством отсутствия у него статуса инвестора.

Налоговый орган в апелляционной жалобе приводит довод о том, что общество документально не подтвердило факт ведения раздельного учета.

Суд апелляционной инстанции отклоняет заявленный довод как противоречащий ст.ст. 171, 172 НК РФ, поскольку нормами Налогового кодекса РФ не установлено взаимосвязи права налогоплательщика на налоговый вычет по НДС и обязанности ведения раздельного учета.

Довод заинтересованного лица относительно того, что заявителем не были представлены документы по требованиям N 19-12/01854 от 31.01.2008г., N 19-12/023433 от 08.04.2008г., N 19-12/023511 от 17.04.2008г., суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный по следующим основаниям.

Инспекция ссылается на фактические обстоятельства и документы, которые не были положены в основу оспариваемого решения, а также не были предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Данные доводы не могут являться доказательством правомерности и обоснованности оспариваемого решения налогового органа, поскольку все указанные требования были направлены обществу после завершения камеральной налоговой проверки и вынесения инспекцией решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что выполнение или невыполнение требований, полученных обществом после завершения мероприятий налогового контроля, не может являться доказательством правомерности и обоснованности вынесенного налоговым органом решения.

Инспекция указывает в жалобе, что статус общества как инвестора не может подтверждаться актами Правительства г. Москвы; не согласна с судом первой инстанции в том, что первоначально статус общества как инвестора подтверждается Распоряжением Правительства г. Москвы N 1993-РП от 19.12.2002г. "О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити".

Инспекция считает, что указанное выше Распоряжение это только "право общества на опцион (уступку прав на будущую передачу прав) земельного участка для строительства".

Однако, опцион был предоставлен заявителю именно как инвестору. Из текста Распоряжения следует, что Правительство г. Москвы рассматривает общество в качестве инвестора, а не как заказчика, привлекаемого только для организации строительства, но не имеющего никаких прав на создаваемый объект недвижимости.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Инспекция не представила доказательств того факта, что общество в отношениях с Правительством г. Москвы было уполномочено осуществить реализацию инвестиционного проекта без предоставления заявителю права собственности на создаваемый объект после завершения строительства.

Таким образом, общество, являясь инвестором, добровольно возложило на себя осуществление функций заказчика, что не противоречит законодательству.

Суд первой инстанции исследовал и доводы инспекции и акты Правительства г. Москвы и пришел к обоснованному выводу - Распоряжение Правительства Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП, Соглашение от 06.07.2004г. о выполнении условий договора купли-продажи опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 ММДЦ "Москва-Сити" от 17.01.2003г. N 2/03 и выкупе права на заключение договора аренды земельного участка подтверждают статус общества как инвестора.

В апелляционной жалобе налоговый орган заявляет довод о том, что аудиторское заключение подтверждает выполнение заявителем функций исключительно заказчика-застройщика.

С приведенным доводом суд апелляционной инстанции не соглашается по следующим основаниям.

Аудиторское заключение не является доказательством отсутствия у налогоплательщика статуса инвестора. Статус инвестора возникает на основании закона, а не на основании выводов проверяющих.

Законодательство об инвестиционной деятельности определяет инвестора как: лицо, осуществляющее капитальные вложения с использованием собственных и (или) привлеченных средств.

Заявитель представил доказательства финансирования строительства комплекса "Федерация" за счет собственных и заемных средств. Следовательно, общество подтвердило свой статус инвестора.

Инспекция не вправе ссылаться на аудиторское заключение, так как согласно п. 4 ст. 1 Федерального закона от 07.08.2001г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности в РФ" аудит не подменяет государственного контроля достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством РФ уполномоченными органами государственной власти.

Относительно ответа ОАО "Банк ВТБ" на запрос N 19-12/7085 от 15.11.2006г. и указания в инвестиционных договорах на общество как на заказчика-застройщика.

Как следует из материалов дела, общество выступает заказчиком-застройщиком для третьих лиц, в том числе и для ОАО "Банк ВТБ", при реализации инвестиционного проекта по созданию комплекса "Федерация".

Следовательно, ответ ОАО "Банк ВТБ" относительно того, что заявитель выступает по отношению к банку заказчиком, является верным.

Однако из ответа ОАО "Банк ВТБ" не следует, что налогоплательщик выступает в отношениях с банком исключительно в качестве заказчика. ОАО "Банк ВТБ" прямо указывает в своем ответе на то обстоятельство, что между сторонами заключено кредитное соглашение, в рамках которого общество выступает в качестве заемщика.

Осуществление функций заказчика-застройщика не может препятствовать обществу к совмещению данной функции с функцией другого субъекта инвестиционной деятельности - инвестора.

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона РФ от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия.

Налоговая инспекция не представила доказательств наличия, договоров и (или) государственных контрактов, прямо исключающих возможность для общества совмещать при реализации инвестиционного проекта функции инвестора и заказчика.

Договоры, заключенные обществом с соинвесторами, не содержат и не должны содержать информацию относительно того, что сторона, являющаяся заказчиком, является еще и инвестором.

Договоры инвестирования заключены для определения взаимных прав и обязанностей конкретного инвестора - третьего лица и общества (заказчика).

Однако отсутствие в любом из договоров инвестирования информации обо всех прочих инвесторах, не лишает их статуса инвестора и не дает оснований для вывода о том, что заявитель не является инвестором с 20% долей.

Инспекция выявила расхождения в выписках с расчетного счета, которые; представил заявитель и которые представил банк (ОАО "Банк ВТБ").

По данному пункту апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не соглашается по следующим основаниям.

Налоговый орган ограничивается общими фразами и не указывает, какие именно расхождения выявлены, на какие суммы. Отсутствует ссылка на даты, когда выявлены расхождения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заинтересованное лицо не доказало факта наличия каких-либо расхождений.

Кроме того, данный довод не был заявлен Инспекцией ни в решении, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Довод налогового органа относительно необходимости выставления сводного счета-фактуры суд апелляционной отклоняет как необоснованный по следующим основаниям.

Понятие "сводный счет-фактура" отсутствует в главе 21 НК РФ.

Как указывает налоговый орган, обязанность выставления инвестору сводного счета-фактуры установлена Минфином РФ для заказчика-застройщика. При этом ни глава 21 НК РФ, ни Минфин РФ не устанавливают обязанность выставления лицом, совмещающим функции заказчика-застройщика и инвестора, сводного счета-фактуры самому себе.

Налоговый орган указывает, что право на налоговый вычет НДС возникает у инвестора после принятия на учет объекта строительства, с чем суд апелляционной инстанции не соглашается по следующим основаниям.

Инспекция обосновывает свой вывод ссылкой на абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ, в соответствии с которым вычеты сумм НДС, предъявленные продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 . ст. 171 НК РФ, производятся после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов.

Как следует из содержания абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ его положения применяются в отношении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 ст. 172 НК РФ. Следовательно абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ не применяется в отношении сумм НДС, предъявленных подрядчиками при выполнении ими строительных работ, вычет которых предусмотрен п. 6 ст. 171 НК РФ.

Кроме того, п. 5 ст. 172 НК РФ, определяющий порядок применения налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных подрядчиками при проведении ими капитального строительства, предусмотрено, что вычеты производятся в порядке, установленном абз. 1 а 2 п. 1 ст. 172 НК РФ.

Таким образом, п. 5 ст. 172 НК РФ прямо исключает применение абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ в отношении сумм НДС, предъявленных подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Следовательно, довод налогового органа о необходимости постановки на учет завершенного строительством объекта основных средств прямо противоречит п. 5 ст. 172 НК РФ и не может служить основанием для отказа обществу в праве применения налогового вычета по НДС.

Суд апелляционной инстанции считает, что довод налогового органа со ссылкой на нормы Налогового кодекса РФ о том, что вне зависимости от процессуального статуса в арбитражном процессе (истец, ответчик) налоговые органы осуществляют защиту государственных интересов, защиту интересов бюджета РФ и освобождены от уплаты государственной пошлины, а Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2007г. N 117 не является обязательным для арбитражных судов, является несостоятельным по следующим основаниям.

Исходя из смысла подп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ, по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, в том числе налоговые, обратившиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и/или общественных интересов. Такие случаи, в частности, предусмотрены Законом РФ "О налоговых органах в Российской Федерации" в действующей редакции. В остальных случаях, в том числе по заявлениям о признании недействительными решений, действий (бездействия) налоговых органов, подаваемым в арбитражные суды на основании п. 2 ст. 138 НК РФ, инспекция является ответчиком, стороной по делу, к которой предъявлен иск (ч. 3 ст. 44 АПК РФ). Процессуальный статус, права и обязанности стороны в арбитражном процессе, регулируется нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, специальными нормами, регламентирующими процедуру подачи и рассмотрения искового заявления, по отношению к нормам Налогового кодекса РФ, устанавливающим только возможность судебного обжалования (ст. 138 НК РФ).

Исходя из смысла ч. 2 ст. 45, ч. 4 ст. 44, ч. 1 ст.110 АПК РФ, стороны пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности, включая бремя несения судебных расходов, поэтому суд первой инстанции правомерно взыскал с инспекции в пользу заявителя расходы по уплате госпошлины.

По правилам ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе взыскиваются апелляционным судом с налогового органа в доход федерального бюджета как со стороны, не в пользу которой принят судебный акт.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2008г. по делу N А40-5764/08-117-24 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев