Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2008 г. N 09АП-10486/2007

г. Москва

Дело N N А40-16576/07-117-110

14 августа 2008 г.

N 09АП-8042/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.,

судей Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Токмаковой О.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Алмаз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2007

по делу N A40-16576/07-117- 110

принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.,

по заявлению ООО "Алмаз"

к ИФНС России N 31 по г. Москве

о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лисицыной М.Л. генер. дир., протокол N 3 от 22.05.2007, паспорт 45 07 051317, Ревазян А.Р. по дов. от 07.08.2008, паспорт 45 07 076986

от заинтересованного лица - Изаровой СВ. по доверенности от 17.12.2007 N 05-7/26684;

УСТАНОВИЛ

ООО "Алмаз" ( далее -Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом его уточнения, о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 31 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 28.02.2007 N 19490 в части начисления налога на прибыль и НДС, привлечения к ответственности относительно контрагентов ООО "Центральный телеграф", ООО "Панорама", ООО "Окна Дизайн", ООО "Спектр-Строй", а также начисления пеней полностью.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2007заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения Инспекции от 28.02.2007 N 19490 касательно взыскания недоимки по налогам, пени, привлечения к налоговой ответственности по эпизоду отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат по договору с ОАО "Центральный телеграф". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением от 22.08.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.11.2007 постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело передано на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд для проверки приводимых в апелляционной жалобе и заявленном ходатайстве доводов заявителя относительно оприходования реализованных услуг, их; оплаты, оформления счетов-фактур, соотносимости документов, которые имеют существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды, заявленной Обществом.

При новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции постановлением от 28.01.2008 решение суда первой инстанции изменено. В части отказа ООО "Алмаз" в удовлетворении требований к Инспекции ФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительным решения налогового органа от 28.02.2007 N 19490 относительно взыскания недоимки по налогам, сборам, пени и привлечения к налоговой ответственности по эпизоду касательно отнесения на расходы на налоговый вычет затрат по договору с ООО "Окна Дизайн" решение суда от 18.06.2007 отменено. В указанной части решение налогового органа признано не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением ФАС МО от 23.05.2008 года отменено постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований заявителя, дело передано в указанной части на рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При принятии постановления от 23.05.2008 суд кассационной инстанции указал на необходимость при рассмотрении вопроса о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком 09.02.2007 с разногласиями к акту налоговой проверки актах по форме КС-2 дать оценку этим актам на предмет их соотносимости по отраженным в них сведениям с учетом довода заявителя о том, что представленные с возражениями акты откорректированы в рамках замечаний Инспекции к форме ранее представленных документов 2004 года с выделением в графе "наименование работ" актов формы КС-2 конкретных видов работ с отражением их в физических единицах, тогда как в первоначально представленных актах указана обобщенная услуга без ее конкретизиции,а также учесть то, что информация, содержащаяся в актах по реализованным услугам 2004 года, идентична отраженным в актах выполненных работ по форме КС-2, представленных налогоплательщиком 09.02.2007, с разногласиями к акту проверки, акты различаются лишь по форме.

Суд кассационной инстанции дал указание проверить доводы заявителя относительно соотносимости первичных документов, подтверждающих вычеты и понесенные затраты, в связи с наличием в представленных платежных документах, счетах и актах ссылок на договор, в рамках которого услуги оказывались и оплачивались и учесть, что в рамках довода о реальности произведенных затрат и обоснованности заявленного вычета Общество ссылалось на письма от 02.04.2004 N 19, от 05.07.2004 N 34 (т. 4 л.д. 32, 32 оборот) о внесении исправлений в акты выполненных работ по поставщику ООО "Панорама".

Оценка документам, на которые ссылался заявитель, в совокупности и взаимосвязи с другими подтверждающими понесенные Обществом расходы, судом не давалась. Вывод суда апелляционной инстанции о невозможности определить виды выполненных строительных работ со ссылкой на наличие противоречий в представленных заявителем документах не основан на должной их оценки с учетом их корректировки заявителем по конкретизации реализованных работ (услуг) в рамках замечаний налогового органа.

Вывод суда о несоотнесении представленных в подтверждение вычетов документов не обоснован ссылками на конкретные документы.

Между тем, суду апелляционной инстанции предлагалось оценить документы в их совокупности и взаимосвязи с учетом довода заявителя.

Что касается расчетов с субподрядчиком ООО "Спектр-Строй" Общество в письменных пояснениях от 28.01.2008, представленных в суд апелляционной инстанции (т. 7 л.д. 120-121), ссылалось на платежные поручения, подтверждающие оплату налога, указывало на то, что в платежных поручениях за 2004 год отражены номера счетов-фактур N N 6, 7, 8 за 2003 год, а в представленных платежных поручениях за 2003 год - предшествующие номера счетов-фактур N 1, 2, 3, 4, 5. Общество приводило доводы о том, что все платежные поручения, закрывающие счета-фактуры 2003 года, идентифицируются в книге покупок как по суммам, так и по датам оплаты, указывало на отсутствие к счетам-фактурам 2003 года претензий со стороны налогового органа, ссылалось на письмо банка субподрядной организации - ОАО "Бин-Банка" от 14.09.2007 N 13-09/44 с отражением поступления на счет ООО "Спектр-Строй" денежных средств от ООО "Алмаз" в счет оплаты по договору от 10.04.2003 N 1/5 и ссылкой на счета-фактуры и платежные поручения. По мнению заявителя, допущенная в связи со сбоем программы бухгалтером ошибка при отражении им в книге покупок номеров счетов-фактур 2003 год, оплата по которым поступила в 2004 году, не повлияла на правильность заявленных вычетов и произведенных затрат.

Соглашаясь с выводом налогового органа о неправильности отраженной в платежных поручениях суммы налога, суд указал на занижении размера налога, не обосновав вывод о неправильном исчислении его размера.

Между тем, Общество ссылалось на правильно примененную им действовавшую в спорном периоде (2003 год) налоговую ставку.

Вывод суда о заключении Обществом с ООО "Спектр-Строй" договора только в 2004 году не обоснован ссылками на конкретные документы. Данный факт Общество оспаривает со ссылкой на договор от 10.04.2003 N 1/5, платежные поручения, счета-фактуры.

Кроме того, Общество указывало на допущенную налоговым органом ошибку при оформлении им таблицы произведенных Обществом расчетов с названной организацией: неучтена оплата за май и июнь за 2004 год по платежным поручениям N N 104, 112-80000 и 110-140000, всего на сумму 4 314 000 руб.

По поводу получения заявителем необоснованной налоговой выгоды и представления недостоверных доказательств по факту несения расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС по поставщикам ООО "Панорама" и ООО "Спектр-строй", суд кассационной инстанции исходил из того, что:

по ООО "Панорама": налоговым органом не представлено, а судом не добыто доказательств подписания документов лицом, не имеющим на это полномочий. Письмо Межрайонной инспекции ФНС России N 10 по Московской области от 09.08.200 N 11-42-01252, на которое ссылается суд апелляционной инстанции, как и выписка из ЕГРЮЛ, сформированная налоговым органом на 08.08.2007, не относятся к спорному периоду и не являются достаточными доказательствами, подтверждающими подписание документов неуполномоченным лицом Латышевой.

Кроме того, то обстоятельство, что документы, представленные в подтверждение понесенных Обществом расходов и вычетов подписаны другим лицом, а не генеральным директором организации, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если Инспекцией это не доказано.

Данная правовая позиция нашла отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 января 2007 N 11871/06.

При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о том, что должностное лицо контрагента заявителя - ООО "Панорама" не подписывало договор, счета-фактуры, акты выполненных работ, представленные Обществом в подтверждение примененных налоговых вычетов и затрат Документы, содержат не соответствующие действительности сведения, составлены с нарушением установленного порядка, вследствие чего не могут являться основанием для включения произведенных расходов в состав затрат и налоговых вычетов, не основан на конкретных доказательствах, подтверждающих эти обстоятельства.

Опровергая вывод суда апелляционной инстанции о том, что Общество не проявило должной осмотрительности при заключении сделки, заявитель указывал на истребование у ООО "Панорама" лицензии на осуществление строительной деятельности, уставных документов, наличие у организации расчетного счета в банке с обязательным выполнением всех формальностей по заполнению карточки с образцами подписей, учитывало осуществление хозяйственной деятельности организации в спорном периоде и отсутствие у заявителя возможности в 2003 г. в связи с отсутствием официального доступа к базе данных ЕГРЮЛ проверить внесение сведений о назначении Латышевой О.Л. генеральным директором организации.

По ООО "Спектр-Строй" суд кассационной инстанции исходил из того, что, указывая на перечисление Обществом денежных средств на счета третьих лиц, а именно: - ООО "Экспо-Сервис" при наличии письма ООО "Спектр-Строй"; от 01.12.2004, суд не указал, каким нормам права не соответствуют действия налогоплательщика, и в чем проявилась в данном случае недобросовестность, заявителя.

В обоснование своей позиции Общество ссылалось на соблюдение им установленных ст. ст. 171, 172, 252 НК РФ условий применения налогового вычета, документального подтверждения понесенных им расходов, их обоснованность, представление всех предусмотренных законом документов, а также отсутствие причинной связи между неправомерными действиями названных контрагентов поставщика заявителя и самого заявителя.

В рамках заявленного довода Общества об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, суд не исследовал вопрос об осведомленности заявителя о недобросовестных действиях его контрагентов - ООО "Панорама" и ООО "Спектр-Строй", не установил наличие согласованности действий названных лиц, с которыми налоговый орган связывает, недобросовестные действия налогоплательщика, ссылаясь на эти обстоятельства при рассмотрении дела в суде.

Между тем, проверка вышеназванных доводов заявителя и оценка доказательств, на которые ссылался заявитель в обоснование своей позиции, что нашло отражение в разногласиях к акту налоговой проверки от 09.02.2007, заявлении при обращении в Арбитражный суд г. Москвы, апелляционной жалобе, письменных пояснениях и заявленных по делу ходатайствах, имеет существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды, заявленной Обществом, соблюдения им установленного ст. ст. 171, 172 НК РФ порядка применения налоговых вычетов, их документального подтверждения, документального подтверждения и обоснованности произведенных Обществом затрат в соответствии со ст. 252 НК РФ, а в целом - проверки законности принятого Инспекцией решения от 28.02.2007 в оспоренной его части.

Нуждается в проверке довод заявителя о нарушении Инспекцией при вынесении упомянутого решения требований ст. 101 НК РФ, а также правомерность произведённого налоговым органом расчёта пени.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, на основании указаний, данных в постановлении ФАС МО от 23.05.2008 года, учитывает, что налоговым органом не представлено в целях выполнения указаний ФАС МО, никаких иных надлежащих и достоверных доказательств в подтверждение доводов оспариваемого решения о несопоставимости и недостоверности первичных документов заявителя, представленных им для подтверждения факта несения расходов и применения налоговых вычетов по НДС по расчётам с контрагентами ООО "Панорама" и ООО "Спектр-Строй" и получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Суд учитывает также, что позиция налогового органа по оценке первичных документов организации и обстоятельств получения необоснованной налоговой выгоды не изменилась и изложена в письменных пояснениях в том виде, в котором она излагалась и ранее, до принятия ФАС МО постановления от 23.05.2008 года. Указанное обстоятельство нашло отражение и в письменных пояснениях заявителя от 07.08.2008.

Однако позиция налогового органа изложена без учёта указаний ФАС МО о том, что суд апелляционной инстанции на основании пояснений налогового органа дал недолжную оценку представленных заявителем доказательств в обоснование понесённых расходов и применения налоговых вычетов.

Налоговым органом проигнорированы указания ФАС МО о добыче судом и представлении налоговым органом доказательств недостоверности первичных документов по расчётам с контрагентами и получения заявителем необоснованной налоговой выгоды. Никаких иных доказательств, том числе протоколов допросов руководителей контрагентов заявителя, налоговый орган в материалы дела не представил.

Исходя из изложенного выше, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя подлежит отмене, как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

При принятии решения по данному делу суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов и несения расходов по налогу на прибыль ООО "Алмаз" представил письменные пояснения по объёмам выполненных работ и их оплате по двум субподрядчикам: ООО "Панорама", ООО "Спектр Строй".

В случае проведения работ обоими контрагентами на одном и том же объекте (Гараж на Симферопольском б-ре и Административное здание в г. Нарофоминске) заявителем даны расшифровки видов выполненных работ для исключения доводов об их двойном учете.

Заявителем 05.08.2008г. представлены в дело письменные пояснения в виде аналитической таблицы и первичные документы по двум поставщикам: ООО "Панорама" и ООО "Спектр-Строй". Заявителем 07.08.2008 в заседание суда апелляционной инстанции представлены дополнительные письменные пояснения приведённых данных по первичной документации, представленной в обоснование понесённых расходов и применения вычетов по НДС.

ООО "Панорама"

По ООО "Панорама" Заявитель предъявил вычет по НДС на сумму 138 813,56 руб. по выполненным работам за март и июнь 2004 года по договору N 02\10-П от 27.10.2003 г. по Административному зданию в г. Наро-Фоминск (смета в Приложении N1) и по доп. соглашению N1 от 27.04.2004г. по Гаражу на Симферопольском б-ре на выполнение работ на сумму 46 000 руб.

Виды выполненных работ и их стоимость по первичным документам отражены в прилагаемой Таблице "Письменные пояснения" от 05.08.2008г.

По выполнению за март месяц предъявлен вычет по НДС на сумму 114 406,78 руб., что подтверждается Актом по форме КС-2 от 31.03.2004г. на сумму выполненных работ 750 000 руб. по объекту: Административное здание.

На данные виды работ выставлена счет фактура N 12П от 31.03.2004г., где выделена сумма НДС - 114 406,78 руб. Предварительная оплата произведена на общую сумму 750 000 руб. следующими платежными документами: п\п N 13 от 3.02.2004г. - 350 000 руб., п\п N 215 от 27.02.2004г - 300 000 руб., п\п N 51 от 23.03.2004г. - 100 000 руб.

В платежных поручениях в основании платежа указаны счета: счет 37 от 2.02.2004г. на материалы по заявке на сумму 350 000 руб., счет от 10.02.2004 на материалы по заявке на сумму 300 000 руб. и счет 11П от 22.03.2004 п. 1 на 30% выполняемых работ на сумму 100 000 руб. Счета выписаны в у.е. с пересчетом в рублевый эквивалент на день оплаты.

По выполнению за июнь месяц предъявлен вычет по НДС на сумму 17 389,83 руб., что подтверждается Актом по форме КС-2 от 30.06.2004г. на сумму 114 000 руб. по объекту: Административное здание и вычет на сумму 7 016,95 руб., что подтверждается Актом по форме КС-2 от 30.06.2004г. на сумму 46 000 руб. по объекту: Гараж на Симферопольском б-ре (дополнительное соглашение N 1 от 27.04.2004г.)

На данные виды работ выставлена счет-фактура 18П от 30.06.2004г., где выделены сумма НДС - 17 389,83 руб. по объекту Административное здание и сумма НДС - 7 016,95 руб. по объекту: Гараж на Симферопольском б-ре.

Предварительная оплата произведена платежным поручением N 90 от 27.04.2004г. на общую сумму 160 000 руб. (114 000 + 46 000).

Счет 11П от 22.03.2004г. в п. 2 предусмотрена оплата 30% выполняемых работ по объекту Административное здание, в п. 3 предусмотрена предоплата по объекту Гараж на Симферопольском б-ре. По налогу на прибыль оспаривается сумма 185 084,72 руб.

Расходы по налогу на прибыль подтверждаются приведёнными выше документами.

Данная аналитическая таблица содержит ссылки на первичные документы по контрагенту ООО "Панорама", представленные в материалы дела.

Сумма, руб.

в т.ч. НДС

ДоговорN 02\10-П от 27.10.03, смета в приложении N 1

К выполнению за март 2004 г.

Счета выписаны в уе с пересчетом в рублевый эквивалент

1, Счет 37 от 02.02.04 на материалы

350 000

2, Счет-от40.02г04на материалы

300 000

3, Счет 11П от 22.03.04 г., п.1 - 30% от ст-ти работ

100 000

Итого выписано по счетам на сумму:

750 000

Выполнение по ф.КС-2 от 31.03.04 Администр. здание

750 000

114 406,78

Устройство кровли:

Устройство стропильной конструкции

Устройство гидроизоляции битумной массой

Примыкание мет\ч пластизол

Устройство контрольной обрешетки

Разжелобок мет л\ч пластизол

Ендова мет/ч пластизол

Укладка мет. черепицы и комплектующих

Обработка защитным составом

Металлическая черепица

Счет-фактура 12П от 31.03.04

750 000

114 406,78

Предварительная оплата платежными поручениями:

N 13 от 03.02.04

350 000

53 389,83

N 215от 27.02.04

300 000

45 762,71

N 51 от 23.03.04

100 000

15 254,24

Итого:

750 000

114 406,78

К выполнению за июнь 2004 г.

4, Счет 11П от 22.03.04 г., п.2 - 30% от ст-ти работ

114 000

п. 3 (по гаражу на Симферопольском б.)

46 000

Итого:

160 000

Предварительная оплата п\п 90 от 27.04.2004

160 000

Выполнение по форме КС-2 от 30.06.2004

Административное здание:

114 000

17 389,83

Устройство шаговой обрешетки

Конек мет\ч пластизол

Укладка мет черепицы и комплектующих

Обработка защитным составом

Монтаж коньковой планки

Металлическая черепица

Кровельные саморезы

Гидробарьер Ютакон

Выполнение по форме КС-2 от 30.06.2004

46 000

7 016,95

Гараж на Симферопольском б.

Монтаж наружной ограждающей конструкции

из окрашенного профилирующего настила с жалюзями

Итого по выполнению

160 000

24 406,78

Счет-фактура 18П от 30.06.2004

160 000

24 406,78

ООО "Спектр-Строй"

По ООО "Спектр-Строй" Заявителю отказано в вычете по НДС на сумму 1 935 906,52 руб. по работам оплаченным в 2004 году (Решение N 19490 стр.17) и в вычете по НДС на сумму 647 783,72 руб. (Решение N 19490 стр.24) по работам оплаченным в 2005 году.

По договору 1\5 от 10.04.2003 ООО "Спектр-Строй" выполнял работы на объектах, представленных в Таблице "Письменные пояснения" от 05.08.2008г.

В Таблице также даны расшифровки видов работ по объектам: Административное здание в г. Наро-Фоминске и Гараж на Симферопольском б-ре, приведена стоимость выполненных работ по первичным документам их оплата и сделана выборка из книги покупок по наименованию: ООО "Спектр-Строй".

По Акту КС-3 N 1 от 29.02.2004 г. выполнены работы на сумму 754 800 руб., в том числе НДС - 115 138,99 руб. На данные виды работ и сумму представлена счет-фактура N 1 от 29.02.2004г.

По Акту КС-3 N 2 от 31.03.2004 выполнены работы на сумму 3 742 780 руб., в том числе НДС - 570 932,54 руб. На данные виды работ и сумму представлена счет фактура N 2 от 31.03.2004г.

По Акту КС-3 N 2 от 30.04.2004 выполнены работы на сумму 3 009 323 руб., в том числе НДС - 459 049,27руб. На данные виды работ и сумму представлена счет фактура N 3 от 30.04.2004г.

По Акту КС-3 N 2 от 31.05.2004 выполнены работы на сумму 1 525 310руб., в том числе НДС - 232 674,41 руб. На данные виды работ и сумму представлена счет-фактура N 4 от 31.05.2004г.

По Акту КС-3 от 30.06.2004 выполнены работы на сумму 1 745 896 руб., в том числе НДС - 266 323,12руб. На данные виды работ и сумму представлена счет фактура N 5 от 30.06.2004г.

По Акту КС-3 от 31.07.2004 выполнены работы на сумму 2 581 908 руб., в том числе НДС - 393 850,38руб. На данные виды работ и сумму представлена счет фактура N 6 от 31.07.2004г.

В актах по форме КС-3 отражены поставленные Заявителем ООО "Спектр-Строй" материалы в зачет: Акт N 1 от 29.02.2003 на сумму 162 907,68, в т.ч. НДС - 24 850,32, Акт N 2 от 31.03.2004г. на сумму 810 771,96, в т.ч. НДС - 123 677,08, Акт N 2 от 30.04.2004 на сумму 1 693 709,41, в т.ч. НДС - 258 362,45, Акт от 30.06 на сумму 685 657,83, в т.ч. НДС - 104 591,87, Акт от 31.07 на сумму 1 150 880,51, в т.ч. НДС - 175 558,04. Итого поставленные материалы по Актам: 4 503 927,39, в т.ч. НДС - 687 039,76.

Всего поставлено материалов с учетом накладных N 57 от 29.10.2004 и N 60 30.11.2004 на сумму 4 552 817, в т.ч. НДС - 694 793,18.

Перечень накладных на материалы и их суммы отражены в Таблице на стр.4 внизу, а также в Акте сверки между Заявителем и ООО "Спектр-Строй" (т.1 л. 125).

Заявителем также в Таблице на стр.4 подтверждается оплата непосредственно ООО "Спектр-Строй" по платежным поручениями в сумме 4 374 000 руб., а по платежным поручениям взаимозачетами по письмам на ООО "Техстрой" - 1 045 000 руб., на ООО "Промстройтехника" в сумме 2 537 000 руб., на ООО "Экспо-сервис" в сумме 626 000 руб.

Заявитель в качестве дополнительных доказательств представляет в дело вышеуказанные платежные поручения, заверенные выписками ОАО "БИНБАНК" (Приложение к Таблице "Письменные пояснения" от 05.08.2008г.). Указанные дополнительные доказательства приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В Акте сверки между Заявителем и ООО "Спектр-Строй" (т. 1 л. 125) все вышеперечисленные платежные поручения также присутствуют. Всего по оплате за 2004 г.: 13 134 817 руб.

Подтверждением идентичности произведенной Заявителем оплаты в 2004 г. ООО "Спектр-Строй" по приведенным первичным документам и оплаты, учтенной в книге покупок, служит выборка, сделанная из книги покупок по наименованию: ООО "Спектр-Строй", поскольку все работы выполнялись в рамках одного договора на сумму 13 134 817 руб. (стр.6 Таблицы "Письменные пояснения" от 05.08.2008г.).

В аналитической таблице представленной Ответчиком в дело: "Счета-фактуры, по которым производились взаиморасчеты в 2004 г." учтены не все расчеты, в связи с чем налоговым органом неверно рассчитан НДС, а именно: пропущен месяц май и оплата п\п N 104 от 21.05.2004г, оплата на сумму 80 000 руб. п\п 112 от 8.06.2004г., оплата на сумму 140 000 руб. п\п N 110 от 7.06.2004г., оплата на сумму 362 704, в т.ч. п/п N 52 от 23.03.2004 на сумму 300 000 руб. и две накладные на материалы N 10, 11 от 23.03.2004 на суммы соответственно по 31 352 руб. каждая.

Задолженность по оплате выполненных работ ООО "Спектр-Строй" на 01.01.2005 г. в сумме 4 246 640,14 руб., (Акт сверки) закрывалась платежными поручениями в адрес ООО "Экспо-сервис" по письму N 15 от 01.12.2004г. (стр.7 Таблица "Письменные пояснения" от 05.08.2008г.).

Задолженность по оплате выполненных работ ООО "Спектр Строй" на 1.01.04г. - 4021440.14 (Акт сверки)

Примеч.

Сметы на 2004 г. в деле

Договор 1\5 от 10.04.03г. в деле

Акты выполненных работ (с отд. расшифровками по видам)

Сумма, руб

НДС, в т.ч.

N 1 от 29.02.04г.,

754 800

115 138,99

в т.ч.

Экопарк в Люберецком р-не

589 700

Серебрянные родники ,Химки

63 200

г. Анапа

101 900

Акт N 2 от 31.03.04

3 742 780

570 932,54

в т.ч.

Экопарк в Люберецком р-не

526 980

Серебрянные родники, Химки

270 840

Деревня Яковлево

155 035

г. Анапа

140 990

Гараж на Симферопольском б-ре:

1 708 770

Устройство лестниц из наборных ж\б ступеней

Кирпичная кладка

Устройство мягкой кровли стеклоизолом и разуклонки

Устройство чистых полов из асфальтобетона

Штукатурка внутренних стен

Металлоконструкции с изготовлением, монтажом, окрас.

Внутренние электромонтажные работы

Сухотруба с пожарными кранами

Административное здание г. Наро-Фоминск:

940 165

Земляные работы по разработке грунта

Устройство песчаной подготовки

Устройство щебеночной подготовки

Уплотнение основания

Устройство тротуарной плитки

Установка бордюрного камня

Засыпка газонов черноземом

Установка наружного освещения

Акт N 2 от 30.04.04

3 009 323

459 049,27

в.т.ч.

Экопарк в Люберецком р-не

306 604

Серебрянные родники ,Химки

399 716

Деревня Яковлево

406 588

г.Анапа

471 844

Гараж на Симферопольском б-ре:

1 424 571

Устройство мягкой кровли стеклоизолом и разуклонки

Устройство чистых полов из асфальтобетона

Обшивка стен КПП с окраской ВЭК

устройство водосточных труб с воронками

Устройство колесоотбопников

Металлоконструкции с изготовлением, монтажом,окрас.

Наружная ограждающ. констр.из окр. проф настила жал.

Заполнение внутр. и нар. проемов

Внутренние электромонтажные работы

Устройство систем автомат, пожарной сигнализации

Сухотруба с пожарными кранами

Благоустройство территории

Акт N 2 от 31.05.04г.

1 525 310

232 674,41

в т.ч.

Экопарк в Люберецком р-не

167 384

Серебрянные родники ,Химки

234 340

Деревня Яковлево

524 498

г.Анапа

599 088

Акт от 30.06.04

1 745 896

266 323,12

в.т.ч.

Экопарк в Люберецком р-не

223 260

Серебрянные родники,Химки

417 495

Деревня Яковлево

402 679

г.Анапа

664 462

Административное здание г.Наро-Фоминск:

38 000

Устройство полов из керамической плитки

Акт от 31.07.04

2 581 908

393 850,38

в.т.ч.

Экопарк в Люберецком р-не

238 030

Серебрянные родники ,Химки

325 931

Деревня Яковлево

548 995

Анапа

142 440

Административное здание г.Наро-Фоминск:

1 326 512

Шпаклевка 1 слой

Шпаклевка 2 слой

Грунтовка

Водоэмульсионная окраска

Устройство подвесных потолков рейками

Устройство подвесных потолков Армстронг

Устройство подвесных потолков из ГКП

Штукатурка

ИТОГО ПО АКТАМ

13 360 017

2037968,71

Оплата выполненных работ в 2004 г.

Сумма

НДС в.т.ч.

Прим.

По платежным поручениям на ООО"Спектр Строй"

28.01.04 N 1

100 000

16 666,67

30.01.04 N 12

144 000

24 000

11.02.04 N 18

227 000

37 833,33

18.02.04 N 21

46 000

7 666,67

20.02.04 N 22

100 000

16 666,67

26.02.04 N 24

453 000

75 500

27.02.04 N 28

472 000

78 666,66

04.03.04 N 29

217 000

36 166,67

09.03.04 N 31

300 000

50 000

12.03.04 N 41

400 000

66 666,66

18.03.04 N 46

150 000

25 000

23.03.04 N 52

300 000

50 000

31.03.04 N 63

350 000

58 333,33

07.04.04 N 66

300 000

50 000

14.04.04 N 73

335 000

55 833,33

28.04.04 N 93

60 000

9 152,54

прилаг-ся

21.05.04 N 104

200 000

30 508,47

07.06.04 N 110

140 000

21 355,93

08.06.04 N 112

80 000

12 203,39

Итого:

4 374 000

722 220,32

По платежным поручениям на ООО "Техстрой" (по письму)

выписка

17.06.04 N 117

100 000

15254,24

прилаг-ся

24.06.04 N 129

500 000

76271,19

29.06.04N 137

95 000

14491,53

28.07.04 N 173

350 000

53389,83

Итого:

1 045 000

159 406,79

По п\п на ООО "Промстройтехника" (по письму)

выписка

30.07.04 N 185

568 000

86 644,07

прилаг-ся

20.08.04 N 202

100 000

15 254,24

14.09.04 N 203

180 000

27 457,63

01.10.04 N 209

99 000

15 101,69

08.10.04 N 210

211 000

32 186,44

08.10.04 N

130 000

19 830,51

12.10.04 N 214

165 000

25 169,49

12.11.04 N 215

484 000

73 830,51

04.11.04 N 217

250 000

38 135,59

16.11.04 N 218

200 000

30 508,47

24.11.04. N 219

150 000

22 881,36

Итого:

2 537 000

387 000

По п\п на ООО "Экспо Сервис" (по письму)

выписка

07.12.04 N 221

200 000

30 508,47

прилаг-ся

17.12.04 N 222

100 000

15 254,24

23.12.04 N 226

140 000

21 355,93

28.12.04 N 230

75 000

11 440,68

30.12.04 N 231

58 000

8 847,46

31.12.04 N 232

53 000

8 084,75

Итого:

626 000

95 491,53

Всего по платежным поручениям:

8 582 000

1364118,64

Поставка материалов, согласно договора 1\5 от 10.04.03

накл-ые

30.01.04N 1

64 010

9 764,24

прилаг-ся

31.01.04 N 2

35 627,68

5 434,73

05.02.04 N 3

63 270

9 651,35

09.03.04 N 17

90 572,74

13 816,18

09.03.04 N N 18

75 081,21

11 453,06

09.03.04 N 5

132 318,01

20 184,11

09.03.04 N 6

62 820

9 582,72

10.03.04 N 7

140 647,12

21 454,64

12.03.04 N 16

105 479

16 090,02

15.03.04 N 8

8 505

1 297,37

18.03.04 N 9

6 100,6

930,6

23.03.04 N 10

31 352

4 782,51

23.03.04 N 11

31 352

4 782,51

24.03.04 N 12

21 948,54

3 348,08

24.03.04 N 13

46 539,75

7 099,29

25.03.04N 14

19 470

2 970

25.03.04 N 15

38 586

5 886

06.04.04N 19

362 451,32

55 289,18

12.04.04 N 20

829 565,75

126 543,93

13.04.04 N 21

12 344,52

1 883,07

22.04.04 N 22

120 567

18 391,58

26.04.04 N 23

45 574,92

6 952,1

27.04.04 N 24

66 017,6

10 070,48

29.04.04 N 25

257 188,3

39 232,12

01.06.04 N 26

108 149,33

16 497,35

09.06.04 N 27

12 880,4

1 964,81

10.06.04 N 28

82 553,91

12 592,97

2.1.06,04 N 29

68 010,4

10 374,48

24.06.04 N 30

88 640,56

13 521,45

25.06.04 N 31

58 248,52

8 885,36

29.06.04 N 32

247 234,7

37 713,76

30.06.04 N 33

19 940,01

3 041,7

01.07.04 N 34

17 570,05

2 680,18

01.07.04 N 35

39 650

6 048,31

01.07.04 N 36

111 464,47

17 003,07

16.07.04 N 37

42 083,4

6 419,5

19.07.04 N 38

20 178

3 078

20.07.04N 39

60 490

9 227,28

21.07.04 N 40

231 124,52

35 256,28

23.07.04 N 41

167 511,01

25 552,56

25.07.04N 42

22 600

3 447,46

27.07.04 N 43

322 385,55

49 177,43

29.07.04N 44

10 500

1 601,69

30.07.04 N 45

63 966,01

9 757,52

30.07.04N 46

8 100,3

1 235,64

31.07.04 N 47

18 226

2 780,23

31.07.04 N 48

15 031,2

2 292,89

29.10.04N 57

20 932

3 488,67

30.11.04 N 60

27 957,6

4 264,72

Итого

4 552 817

694 793,18

ВСЕГО ОПЛАТА:

13 134 817

2058911,82

Выборка книги покупок по наименованию. "Спектр Строй"

Оплата

НДС, в т.ч.

27.01.2004

100 000

16 666,67

29.01.2004

25 403,36

4 233,89

29.01.2004

65 850,48

10 975,08

30.01.2004

144 000

24 000

05.02.2004

60 330

10 055

11.02.2004

227 000

37 833,33

18.02.2004

46 000

7 666,67

20.02.2004

100 000

16 666,67

26.02.2004

453 000

75 500

27.02.2007

400 744,3

66 790,71

27.02.2004

71 255,7

11 875,95

31.03.2004

11 324,5

1 727,47

04.03.2004

217 000

36 166,67

09.03.2004

362 820

60 470

12.03.2004

944 098

157 349,67

15.03.2004

8 505

1 417,5

18.03.2004

156 100

26 016,67

23.03.2004

362 704

60 450,67

24.03.2004

68 488,29

11 414,71

25.03.2004

58 056

9 676

31.03.2004

150 085,01

25 014,17

31.03.2004

199 914,99

30 495,51

06.04.2004

362 451,32

55 289,18

12.04.2004

828 350

126 358,47

13.04.2004

12 344,52

1 883,06

14.04.2004

543 560,51

82 916,01

22.04.2004

120 567

18 391,58

26.04.2004

45 574,92

6 952,11

27.04.2004

66 017,6

10 070,48

28.04.2004

151 439,49

23 100,94

29.04.2004

257 188,3

39 232,11.

21.05.2004

200 000

30 508,47

30.06.2004

781 589,43

119 040,05

07.06.2004

140 000

21 355,93

08.06.2004

80 000

12 203,39

17.06.2004

100 000

15 254,24

24.06.2004

500 000

76 271,19

31.07.2004

97 257,42

15 021,35

31.07.2004

1 937 150

295 497,46

20.08.2004

100 000

15 254,24

14.09.2004

180 000

27 457,63

30.09.2004

34 757,26

5 301,95

01.10.2004

99 000

15 101,69

08.10.2004

211 000

32 186,44

11.10.2004

130 000

19 830,51

12.10.2004

165 000

25 169,49

29.10.2004

20 932

3 193,02

02.11.2004

152 415,74

23 249,86

02.11.2004

331 584,26

50 580,65

03.11.2004

250 000

38 135,59

16.11.2004

200 000

30 508,47

24.11.2004

150 000

22 881,36

07.12.2004

200 000

30 508,47

17.12.2004

100 000

15 254,24

23.12.2004

140 000

21 355,93

27.12.2004

75 000

11 440,68

30.12.2004

57 793,74

8 816

31.12.2004

206,26

40,26

31.12.2004

53 000

8 084,75

30.11.2004

27 957,6

4 264,72

ВСЕГО ОПЛАТА ПО КНИГЕ ПОКУПОК:

13 134 817

2 060 424,98

Задолженность перед ООО "Спектр строй" на 1.01.05

4 246 640,14

Задолженность закрывалась платежными поручениями: N 1 от 28.01.2005 - 21 340, N 8 от 03.02.2005 - 125 000, N 14 от 10.02.2005 - 182 965,22, N 18 от 21.02.2005 - 144 000, N 25 от 09.03.2005 - 185 000, N 26 от 15.03.2005 - 50 000, N 29 от 06.04.2005 - 148 000, N 38 от 11.04.2005 - 256 000, N 41 от 03.05.2005 - 100 000, N 43 от 05.05.2005 - 177 000, N 45 от 11.05.2005 - 150 000, N 63 от 23.05.2005 - 480 000, N 65 от 23.05.2005 - 290 000, N 67 от 25.05.2005 - 376 000, N 68 от 26.05.2005 - 385 000, N 70 от 27.05.2005 - 385 000, N 71 от27.05.2005 - 250 000, N 72 от 30.05.2005 - 569 000(част).

Заявителем представлены в материалы дела и приобщены в качестве дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции:

Заявки на материалы ООО "Панорама"

П/п N 93 от 28.04.2004 г. оплата 60 000 ООО "Спектр Строй"

Выписки и платёжные поручения по оплате по письмам за 2004 г.

Платёжные поручения за 2005 г. ООО "Экспо-Сервис"

Накладные на поставку материалов ООО "Спектр-Строй"

Письма ООО "Спектр-Строй"

Письмо ООО "Алмаз" ООО "Экспо-Сервис"

На основании изложенного выше, суд апелляционной инстанции предложил налоговому органу в целях выполнения указаний ФАС МО предоставить какие-либо доказательства несоотносимости первичной документации по ООО "Панорама" на сумму 771 186,34 (НДС - 138 813,66) при внесении исправлений в акты выполненных работ и по ООО "Спектр-Строй". Однако указанные доказательства отсутствуют.

Таким образом, налоговым органом не оценены и не установлены факты несоотносимости первичных документов.

При этом, налоговым органом не представлено обоснованных и документально подтверждённых возражений следующим доводам заявителя, которые с учётом указаний ФАС МО, принимаются во внимание судом апелляционной инстанции при проверке законности решения налогового органа.

При рассмотрении спорного вопроса по поводу возможности выписки счета по объекту Симферопольский бульвар на сумму 46 000 руб. до официального подписания дополнительного соглашения, заявитель пояснил, что ему действительно был выписан счет 22.03.2004г. на согласованную сторонами предварительную сумму 46 000 руб., для оплаты срочных работ, а оплачивался этот счет только в день подписания сторонами дополнительного соглашения и сметы к нему - 27.04.2004г. Такой порядок не противоречит действующему законодательству и в соответствии со ст.435 п.1 ГК РФ признается офертой.

При оценке первичной документации по ООО "Спектр-Строй" налоговый орган не опроверг довод заявителя о неправильном исчислении НДС по платежным поручениям за 2003 г. (23, 62, 71, 74, 87, 104, 102, 123, 132, 141, 185), поскольку в 2003 г. ставка НДС = 20/120. Таким образом, во всех вышеперечисленных платежных поручениях ставка НДС соответствует законодательству.

По поводу платежей в 2004 г. заявитель указал, что счета-фактуры, по которым производились взаиморасчеты в 2004 г., в том числе включена оплата по платежным поручениям за январь - 100 000 (п.п. N 1), 144 000 (п.п. N 12). за февраль - 227 000(п.п. N 18), 46 000 (п.п. N 21), 100 000 (п.п. N 22), 453 000 (п.п. N 24), 472 000 (п\п N 28), за март - 217 000 (п\п N29), 300 000 (п.п. N31), 400 000(п.п. N41), 150 000 (п.п. N46), 300 000(п.п. N52), 350 000 (п.п. N63), за апрель - 300 000 (п.п. N66), 335 000 (п.п. N73), итого на сумму - 3 894 000 руб.

Пропущена оплата за май - п\п N 104 - 200 000 и июнь - п.п. N 112 - 80 000, N 110 - 140 000, итого - 420 000 руб. Всего по оплате за 2004 г. - 4 314 000 руб. Данный довод заявителя налоговым органом не опровергнут.

Документально не опровергнут довод налогоплательщика о том, что в платежных поручениях за 2004 г. не содержится никаких противоречий, а указаны номера счетов фактур N 6, 7, 8 за 2003 г., а в представленных платежных поручениях за 2003 г. предшествующие номера счетов фактур 1, 2, 3, 4, 5.

В связи со сбоем программы бухгалтер ошиблась в книге покупок при ручном исправлении номеров счетов-фактур 2003 г., оплаченных в 2004 г.

Однако все платежные поручения, закрывающие счета-фактуры 2003 г. идентифицируются в книге покупок, как по суммам, так и по датам оплаты.

Претензий к счетам фактурам 2003 г., по которым производилась оплата в 2004 г., налоговый орган выставить не может, поскольку 2003 г. не входил в план выездной налоговой проверки. Ошибки в книге покупок в соответствии с Налоговым кодексом РФ не могут быть основанием для отказа в вычете НДС.

Налогоплательщик пояснил, что дополнительным подтверждением произведенных оплат субподрядчику является письмо ОАО "Бин-Банка" (т.6.л.20), дополнительно представив письмо ОАО "Бин-Банк" N 13-02\39 от 18.02.2008г., в котором подтверждается, что возвратов вышеупомянутых платежей от КБ "Структура" не было. Этот факт доказывает, что по всем платежным поручениям 2004 г. на сумму 4 314 000 руб. денежные средства были перечислены контрагенту заявителя и он их получил, следовательно, его расчетный счет был в рабочем состоянии.

Кроме того, налоговый орган не представил доказательств, каким нормам права не соответствуют действия по перечислению Обществом денежных средств на счета третьих лиц, а именно: ООО "Экспо-Сервис" при наличии письма ООО "Спектр-Строй"; от 01.12.2004, и в чем проявилась в данном случае недобросовестность, заявителя.

Налоговый орган документально не опроверг довод заявителя о том, что договор с ООО "Спектр-Строй" действительно заключался на срок с 11.04.2003г. по 31.12.2003г. с дальнейшей пролонгацией на 2004 г. по дополнению от 21.11.2003г. Заявитель никогда не утверждал, что договор с ООО "Спектр-Строй" заключен в 2004 г., а, наоборот, в опровержение доводов Ответчика представил Сметы по выполненным работам в 2003 г., а также платежные поручения за 2003 г., оплата по которым производилась в 2004 г., где есть указание на номер и дату договора.

Не соответствует обстоятельствам дела довод ответчика о неуплате заявителем НДС в 2004-2005г.г.

Факт допущенной технической ошибки в платежном поручении N 18 при исчислении НДС на сумму 24 000 руб., при том что ошибка допущена без корыстных на то побуждений и в пользу бюджета, поскольку к возмещению из бюджета НДС должно было быть не 24 000 руб., а 37 833,33 руб. (227000\1,2 *20%), также не влияет на правомерность отнесения расходов по налогу на прибыль и применения вычетов по НДС.

Не соответствуют фактическим обстоятельствам дела приведенные доводы в письменных пояснениях Ответчика об отсутствии собственных возможностей для осуществления строительной деятельности, о заключении договора и предоставлении уставных документов, об отсутствии основных средств, о неуплате НДС в 2004-2005г.г. об отсутствии в выписках банка перечислений в адрес "Экспо-сервис" и т.д.

Как уже отмечалось, учитывая специфику работы подрядной организации, заявитель покупает только инструменты, которые списываются в производство, а при необходимости заказываем работу механизмов на определенное время. Склады представляет заказчик.

Довод об отсутствии у Заявителя основных средств (инструментов) опровергается материалами дела (в деле содержатся накладные и счета фактуры на купленные при создании нашей организации в 2003 г. инструменты), а также карточка счета 20 от 8.05.2005г, свидетельствующая о списании купленных в 2005 г. инструментов (молоток отбойный МО 2К, наборов техобслуживания и т.д.) в производство. Карточка счета 20 передавалась Ответчику по описи от 20.11.2006г. (т.7 стр. 126, 127, 138).

Заявителем представлены в дело Реестр сведений о доходах физических лиц, который доказывает наличие в штате 47 работников, из них постоянных 14 человек.

Кроме того, заявитель, опровергая доводы налогового органа о получении им необоснованной налоговой выгоды, пояснил, что на момент заключения договора в 2003 г. ООО "Спектр-Строй" не являлась фирмой-однодневкой (зарегистрирована в 2002 г.), состояла на налоговом учете (по данным налоговой инспекции последняя отчетность сдана за 1 кв. 2004 г.), предоставила учредительные документы, лицензию, полномочия генерального директора (т.6 л. 11, 33, т.7 л. 124, 125), а также рекомендации коллег-строителей.

Работы выполнялись с надлежащим качеством. Оплата за выполненные работы проводилась различными разрешенными законодательством способами, как перечислением непосредственно на расчетный счет, так и в счет взаиморасчетов.

Со времени заключения договора с ООО "Панорама" прошло более 4 лет и заявитель не может нести ответственность за действия бывших контрагентов. При заключении договора с ООО "Панорама" была представлена лицензия на осуществление строительной деятельности, у организации был открыт расчетный счет в банке с обязательным выполнением всех формальностей по заполнению карточки с образцами подписей. Оплата контрагенту производилась в феврале-апреле 2004 г. по 4 платежным поручениям. Заявителю не было известно о том, что в учредительные документы ООО "Панорама" не внесены сведения о назначении Латышевой генеральным директором и проверить указанный факт в 2003 г., в связи с отсутствием официального доступа к базе данных ЕГРЮЛ он не мог.

Учитывая это, ФАС МО указал, что налоговым органом не представлено, а судом не добыто доказательств подписания документов лицом, не имеющим на это полномочий. Представленные Ответчиком документы (выписка из ЕГРЮЛ) не относятся к спорному периоду и не являются достаточными доказательствами, подтверждающими подписание документов неуполномоченным лицом - Латышевой. По ООО "Спектр-Строй" налоговым органом также не представлено доказательств подписания первичных документов неуполномоченным лицом.

Кроме того, в соответствии с указаниями ФАС МО, то обстоятельство, что документы, представленные в подтверждение понесенных Заявителем расходов и вычетов подписаны другим лицом, а не генеральным директором организации, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано. Данная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 16 января 2007 г. N 11871\06.

Оценивая доводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами заявителя, суд апелляционной инстанции исходит из того, что налоговый орган не представил доказательств, в соответствии с указаниями ФАС МО, о проявлении неосмотрительности заявителем при выборе контрагентов, и не опроверг доводы заявителя о предоставлении поставщиками уставных документов, лицензии, рекомендаций коллег-строителей, осуществлении хозяйственной деятельности в спорном периоде.

Налоговый орган в целях выполнения указаний, данных ФАС МО не представил доказательств осведомленности Заявителя о недобросовестных действиях контрагентов, и наличия согласованности действий названных лиц, с которыми налоговый орган связывает недобросовестные действия налогоплательщика.

Таким образом, обстоятельства об осведомленности Заявителя о недобросовестных действиях контрагентов его поставщика, и наличия согласованности действий названных лиц, с которыми налоговый орган связывает недобросовестные действия налогоплательщика, по данному делу не установлены и никакими доказательствами не подтверждены.

Налоговым органом, при наличии указаний данных по делу ФАС МО, на основании надлежащих и бесспорных доказательств не опровергнуты доводы общества о соблюдении им установленных ст. ст. 171, 172, 252 НК РФ условий применения налогового вычета, документального подтверждения понесенных им расходов, их обоснованности, представление всех предусмотренных законом документов, а также отсутствие причинной связи между неправомерными действиями названных контрагентов заявителя и самого заявителя. Из изложенного выше, при недоказанности налоговым органом существенных для дела обстоятельств, следует, что налоговая выгода заявлена обществом обоснованно и им соблюдён установленный ст. ст. 171, 172 НК РФ порядок применения налоговых вычетов, их документальное подтверждение, документальное подтверждение и обоснованность произведенных Обществом затрат в соответствии со ст. 252 НК РФ.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание доводы заявителя о нарушении налоговым органом положений ст.ст.100 и 101 НК РФ при процедуре принятия решения, и в том числе по расчёту пени.

Поскольку налоговый орган так и не представил Заявителю расчета пени ни к Акту проверки, ни к Решению, ни в материалы дела, то решение налогового органа по доначислению пени не является законным ни по существу, ни по размеру, поскольку обязанность доказывать обстоятельства, послужившие основанием для принятия государственным органом оспариваемых решений в силу ст.65 АПК РФ возлагается на соответствующий орган, поэтому и арифметический расчет должен представить Ответчик. И только после этого Заявитель мог бы представить контррасчет.

Кроме того, для расчета пеней необходима также дата, на которую они рассчитаны, либо на день составления Акта проверки, либо на день составления Решения, никаких указаний на этот счет в документах ИФНС N 31 не приводится.

Препятствием для расчета пени также служит довод ответчика, приведенный в Решении, о неуплате НДС в 2004-2005гг. (стр.19 Решения N 19490), что указывает на разницу в размере недоимки по данным истца и ответчика. Указанные доводы заявителя по поводу необоснованности расчета пени налоговым органом не опровергнуты.

Таким образом, нарушены права налогоплательщика по п. 1, 3 ст.101, п.5 ст.100 НК РФ, поскольку он был лишен возможности привести свои письменные возражения к расчету пени, а доводы, которые могли бы приводиться налогоплательщиком в свою защиту и результаты проверки этих доводов отсутствуют в Решении налогового органа.

Изложенные выше обстоятельства являются основаниями к изменению решения суда первой инстанции.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2007 по делу N А40-16576/07-117-110 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований ООО "Алмаз" к ИФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительным решения налогового органа от 28.02.2007 N 19490 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогам, пени и применения налоговой ответственности по эпизодам, связанным с ООО "Панорама" и ООО "Спектр-Строй".

Признать недействительным, несоответствующим НК РФ решения налогового органа от 28.02.2007 N 19490 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогам, пени и применения налоговой ответственности по эпизодам связанным с ООО "Панорама" и ООО "Спектр-Строй".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 31 по г. Москве 3.000 руб. госпошлины по заявлению и апелляционной жалобе в доход Федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Л.Г. Яковлева Т.Т. Маркова