Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2008 г. N 09АП-7217/2008

г. Москва

N А40-68249\07-140-391

20 августа 2008 г.

N 09АП-7217/2008-АК

резолютивная часть постановления оглашена 18.08.2008.

постановление изготовлено в полном объеме 20.08.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2008 по делу N А40-68249\07-140-391, принятое судьей Мысак Н.Я. по заявлению ООО "Торговый дом "Кондор" к ИФНС России N 36 по г. Москве

третьи лица: ООО "Веста-М", ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп"

о признании недействительными решения в части и требований;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Нечитайло И.П. по доверенности б\н от 09.10.2007г., Судакова Н.Д. по доверенности б\н от 23.01.2008г., Семкиной И.С. по доверенности N 76 от 10.07.2008 от заинтересованного лица - Бабенецкого О.В. по доверенности N 56-И от 09.01.2008

от третьих лиц: ООО "Веста-М", ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп" - не явились, извещены;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2008 заявленные требования ООО "Торговый Дом "Кондор" удовлетворены. Признаны недействительными решение ИФНС России N 36 по г. Москве от 12.12.2007 N 33700/ОВП-1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части неправомерного применения налоговых вычетов по НДС в сумме 3.253.858 руб., доначисления НДС в сумме 1.345.514 руб., штрафа по НДС в сумме 269.102 руб., начисления пени по НДС в сумме 440.634, 57 руб.; по налогу на прибыль: занижения налоговой базы в сумме 683.630 руб. и занижения налога за 2004 в сумме 164.071 руб., занижения налоговой базы в сумме 26.345.301 руб. и занижения налога в сумме 6.322.872 руб. за 2005, уплаты недоимки по налогу на прибыль в сумме 1.712.445 руб. в федеральный бюджет и в сумме 4.636.458 руб. в бюджет субъекта Российской Федерации, штрафа в сумме 342.489 руб. в части федерального бюджета и в сумме 927.291 руб., в части бюджета субъекта Российской Федерации, начисления пени в сумме 387.297, 98 руб. в федеральный бюджет в сумме 1.052.648,76 руб. в бюджет субъекта Российской Федерации; начисления пени по НДФЛ в сумме 56.039,32 руб.; требования N 61772 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.12.2007 и N 61771 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.12.2007 за исключением пени в сумме 194 руб. по ЕСН по сроку 29.12.2007 и штрафа по ЕСН в сумме 1.344 руб. по сроку 17.12.2007.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "Веста-М", ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО - "Армо-Групп" представители которых в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

Представители заявителя поддержали свои возражения, по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения повторно проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что налоговым органом в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой 12.12.2007 принято решение N 33700/ОВП-1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в адрес налогоплательщика выставлены требования N 61772 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.12.2007 и N 61771 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.12.2007.

Основаниями для привлечения налогоплательщика к ответственности явилось то обстоятельство, что в ходе налоговой проверки по вопросам правильности исчисления налогов, сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 инспекцией установлено необоснованное применение обществом налоговых вычетов по НДС, а также необоснованное включение в состав расходов сумм, уплаченных поставщикам ООО "Веста-М", ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп" за поставленные в адрес налогоплательщика товары (продукты питания).

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что заявителем в течение 2004-2005 приобретены продукты питания у организаций - ООО "Веста-М", ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО - "Армо-Групп", которые обладают признаками фирм-однодневок, имеют адрес массовой регистрации, массовые учредители, и руководители.

В обоснование своих доводов инспекция указывает в отношении поставщика ООО "Веста-М" налоговым органом в адрес руководителя поставщика - ООО "Веста-М" Попова А.В. направлено уведомление от 19.04.2007 N 16-16/27029 о явке в инспекцию для дачи показаний по взаимоотношениям с ООО Торговый дом "Кондор".

Поповым А.В. в адрес инспекции направлено письмо от 28.05.2007 N 25971, в котором сообщено, что он не является руководителем ОOO "Веста-М", никакого отношения к данной организации не имеет, финансово-хозяйственные документы не подписывал, также инспекция указывает на то, что денежные средства, которые заявителем перечислены в адрес ООО "Веста-М" за поставленные в его адрес продукты питания, ООО "Веста-М" в дальнейшем перечислены ООО "Голубая лагуна", которым перечислены в адрес ООО "СК Аркада", ООО "ИнтерИнформСервис".

В отношение поставщика ООО "Эксим Групп" налоговый орган указывает на то, что 11.05.2007 инспекцией проведен опрос гражданки Пеклич О.С. - учредителя, генерального директора и главного бухгалтера ООО "Эксим Груп", которая показала, что никакого отношения к деятельности данной организации не имеет, следовательно, финансово-хозяйственные документы подписаны неуполномоченным лицом, инспекция также ссылается на письмо нотариуса Московской области города Красногорска Романьковой Л.С. на запрос по вопросу подтверждения подписи руководителя ООО "Эксим Труп" Пеклич О.С. на банковской карточке и на основании ответа нотариуса, которая сообщила, что печать и ее подпись поддельны, записи в реестре для регистрации нотариальных действий за номером 3к-7456 не существует, а также инспекция указывает на то, что денежные средства, которые заявителем перечислены в адрес ООО "Эксим Груп" за поставленные в его адрес продукты питания, ООО "Эксим Груп" в дальнейшем перечислены ООО "Коминтекс", которым в свою очередь перечислены ООО "Италфудс".

В отношение поставщика ООО "СофтЛайн" налоговый орган указывает на то, что 02.05.2007 инспекцией проведен опрос Соколовой А.С. - учредителя, генерального директора и главного бухгалтера ООО "СофтЛайн", которая подтвердила, что никакого отношения к деятельности организации не имеет, финансово-хозяйственнх документов не подписывала, а также инспекция указывает на то, что ООО "СофтЛайн" получены средства от ООО "Торговый дом "Кондор" и других организаций, перечислены ООО "Варлоу".

В отношение поставщика ООО "АрмоГрупп" налоговый орган ссылается на то, что согласно выписки из единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором и учредителем ООО "АрмоГрупп" является Рожновский Р.Е., который является учредителем и руководителем 54 организаций. 07.09.2007 инспекцией проведен опрос гражданина Рожновского Р.Е., который подтвердил, что какого-либо отношения к деятельности организации не имеет, финансово-хозяйственные документы не подписывал, а также налоговый орган указывает на то, что получая денежные средства от ООО "Торговый дом "Кондор" и других организаций, организацией перечислены в адрес ООО "Интербизнес-Консалтинг XXI", которым перечислены средства на приобретение бытовой техники, технологического оборудования, торгового оборудования, комплектующих и т.п.

В части принятия сумм НДС к вычету, уплаченных данным поставщикам в составе цены товара, налоговый орган ссылается на допущенные заявителем нарушения п. п. 1, 2, 6 ст. 169, п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

В части доначисления сумм налога на прибыль, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, начисления пени по налогу на прибыль, налоговый орган ссылается на те же обстоятельства в отношение поставщиков заявителя ООО "Веста-М", ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп" указывая на нарушение заявителем положений п. 1 ст. 247, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Обсудив доводы жалобы, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда по следующим основаниям.

Доводы апелляционной жалобы о том, что резолютивная часть оспариваемого решения инспекции от 12.12.2007 не содержит пунктов 1.1 и 1.2 указанных заявителем в заявлении судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку является последовательностью заявителя оспариваемых выводов налогового органа.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что заявитель является одним из крупных дистрибьюторов продуктов питания производства Италии и Франции и занимается данной деятельностью с 1997 года, имеет заключенные договоры практически со всеми сетями розничной торговли ("Метро", "Кеш энд Кери", "Рамстор", "Перекрёсток", "Ашан", "Седьмой континент" "Азбука вкуса") и осуществляет поставки более чем в 50 регионов Российской Федерации, ассортимент, предлагаемый компанией, составляет более 1.000 позиций, количество поставщиков из года в год растет.

При наличии разветвленной сети реализации, общество еженедельно получает до 50 коммерческих предложений.

Выбор поставщиков осуществляется исходя из экономических параметров - цена товара, условия поставки, условия оплаты.

После изучения и отбора полученных предложений представитель общества, связывается по указанным в предложении координатам и осуществляет первичный заказ товара, согласовывает условия поставки и список необходимых документов. Проект договора отсылается поставщику по электронной почте, поставка осуществляется на склад общества.

Все сопроводительные документы, включая подписанный поставщиком договор поставки, сертификаты на продукцию передаются на склад общества вместе с товаром, откуда документы поступают в центральный офис и после подписания передаются обратно поставщику после доставки второй партии товара.

Товар поставляется на условиях отсрочки платежа, а общество имеет возможность проверить качество и количество товара до его оплаты.

Хозяйственные отношения заявителя с поставщиками - ООО "Веста-М", ООО"Эксим групп", ООО "СофтЛайн", ООО "Армо Групп" происходило таким же способами, выбор в том числе данных поставщиков, как и других связан с тем, что указанными поставщиками предложены выгодные условия оплаты за товар - отсрочка платежа на 90 календарных дней, предложена более выгодная цена поставки по сравнению с другими предложениями.

В ходе хозяйственных отношений заявителя с указанными организациями, обществом затребованы и получены копии документов от поставщиков - свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, уставы (т. 1 л.д. 111-149).

Выводы суда первой инстанции о том, что обществом проявлена достаточная степень заботливости и осмотрительности при выборе контрагентов основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям ст. ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции тщательно исследованы представленные доказательства - товарные накладные, счета - фактуры, в которых указаны страны происхождения, номера грузовых таможенных деклараций, из которых можно идентифицировать товар и отследить его движение и судом установлено, что товары использованы заявителем в хозяйственной деятельности общества, выручка от реализации товаров в последующем отражена в составе выручки, подлежащей налогообложению налогом на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Судом первой инстанции установлено, что поставка товара, приобретенного у данных поставщиков осуществлялась на склад общества расположенного в проверяемом периоде по адресу: город Москва улица 6-я Радиальная дом 7, строение 25, которое арендовано у ООО "Терминал-Юг МКХ" по договору аренды N 4 от 01.01.2005, в 2006 у ООО "Терминал-Юг Логистик" по договору аренды N 09 от 01.06.2006, в 2004 товар общества находился на ответственном хранении у ООО "Терминал-Юг МКХ" по договору N 31 об ответственном хранении грузов от 29.04.2002, о чем свидетельствуют материалы дела (т. 11 л.д. 95-110).

Указанные поставщики составляют незначительный процент - 2 % от общего количества всех поставщиков общества.

Судом исследованы представленные расчет процента сумм НДС, предъявленных указанными поставщиками (т. 3 л.д. 21-25), расчет процента стоимости товара, приобретенного у этих поставщиков в общей стоимости приобретенного товара в 2004 и 2005 (т. 3 л.д. 15-20), расчеты осуществлены на основании данных бухгалтерского учета, которые подтверждены анализом счета 68.2 "расчеты по НДС", оборотно - сальдовыми ведомостями по счету 60 "расчеты с поставщиками и подрядчиками из которых следует, что стоимость товара, приобретенного у каждого из указанных поставщиков за период 2004-2005 составляет не более 5,8 % у ООО "Армо Групп", у ООО "СофтЛайн" - 0,1 %, ООО "ЭксимГрупп" - 4,8 %. Суммы НДС, принятые к вычету за 2004-2006 по товарам, полученным от каждого из этих поставщиков, составляют не более 4,6 %, 0,3 % (ООО "Веста-М"), 0,2 % (ООО "СофтЛайн"), 3,7 % (ООО "ЭксимГрупп), 4,6 % (ООО "Армо Групп").

Доводы налогового органа о наличии признаков недобросовестности судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание, поскольку при отсутствии доказательств наличия признаков недобросовестности в действиях общества предположительность не имеет правового значения для целей рассмотрения настоящего спора, с учетом того обстоятельства, что сделать вывод о недобросовестности налогоплательщика можно только в том случае, если его действия направлены на ущемление публичных интересов.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

В условиях фактического осуществления хозяйственных операций между заявителем и данными поставщиками по поставке продуктов питания, налоговым органом не выяснены и не установлены лица, которыми подписаны документы.

Доводы инспекции о том, что руководители поставщиков отрицают свою причастность к деятельности указанных организаций, правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку объяснения данных лиц не подтверждаются иными доказательствами.

Показания указанных лиц опровергаются имеющимися в материалах дела первичными документами, а также при проведении выездной проверки налоговым органом не проводилась в соответствии со ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза подписей руководителей указанных обществ на документах.

Доводы налогового органа не имеющие ссылок на не исследованные и не оцененные судом доказательства, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Выводы суда первой инстанции соответствуют положениям ст. ст. 247, 252, 171, 166, 172, 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, им дана правильная правовая оценка в соответствии со ст. 71 Кодекса.

Налоговым органом при подаче апелляционной жалобы не уплачена государственная пошлина.

Учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика), с инспекции подлежит взысканию государственная пошлина.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2008 по делу N А40-68249/07-140-391 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова П.В. Румянцев