Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2009 г. N 09АП-7217/2008

город Москва

дело N А40-68249/07-140-391

16.09.2009

N 09АП-14531/2009-АК

резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2009.

постановление изготовлено в полном объеме 16.09.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Корсаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Кондор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2009

по делу N А40-68249/07-140-391, принятое судьей Н.Я. Мысак,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Кондор"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве

третьи лица - ООО "Веста-М", ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп";

о признании частично недействительными решения и требований;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Судакова Н.Д. по доверенности б/ н от 22.06.2009;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьих лиц - ООО "Веста-М" - не явился, извещен; ООО "Эксим Групп" - не явился, извещен; ООО "Софт-Лайн" - не явился, извещен; ООО "Армо Групп" - не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Кондор" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве от 12.12.2007 N 33700/ОВП-1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования N 61772 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.12.2007, N 61771 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.12.2007, в части эпизодов, связанных по взаимоотношениям с ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль предприятий и организаций, налога на имущество, налога на рекламу, единого социального налога, налога на землю, транспортного налога, платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 19.09.2007 N 32974/ОВП-1 и принято решение от 12.12.2007 N 33700/ОВП-1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1.540.614 руб., п. 2 ст. 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" N 167-ФЗ в виде штрафа в сумме 939 руб., начислены пени в сумме 1.881.402, 31 руб. и 56.297 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 7.707.778 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить сумму переплаты в размере 1.447.681 руб.

На основании указанного решения в адрес заявителя налоговым органом выставлены требования N 61772 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.12.2007 и N 61771 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.12.2007.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заявителя, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Основанием вынесения оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о необоснованном применении обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, о необоснованном включении в состав расходов сумм, уплаченных поставщикам ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп" за поставленные в адрес налогоплательщика товары (продукты питания).

Судом первой инстанции вызваны и допрошены в судебном заседании в качестве свидетелей Пеклич О.С. о ее причастности к деятельности ООО "Эксим Групп", Соколова А.С. о ее причастности к деятельности ООО "Софт-Лайн", Рожновский Е.Р. о его причастности к деятельности ООО "Армо Групп"; истребованы из налоговых органов по месту налогового учета копии регистрационных дел ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп"; допрошена в качестве свидетеля по делу Якубова О.В. - работник ООО "Торговый Дом "Кондор" по обстоятельствам, связанным с принятием товара от указанных поставщиков.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что хозяйственные отношения между заявителем и поставщиками ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп" носили реальный характер, документы, подтверждающие прием-передачу товара от данных поставщиков, соответствуют требованиям для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в соответствии со ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и для учета данных расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в соответствии со ст. 252 Кодекса.

По мнению заявителя, объяснения лиц, которые значатся в государственном реестре учредителями и (или) руководителями указанных организаций недостаточно для признания факта того, что эти лица не подписывали документы, на основании которых общество принимало к вычету суммы НДС и расходы для целей исчисления налога на прибыль, а также указывает на то, что предупреждение свидетелей Рожновского Е.Р., Пеклич О.С., Соколовой А.С. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не может в полном объеме исключить ложность показаний свидетелей, свидетельские показания, по мнению заявителя, не являются достаточными для признания правомерности начисления налоговым органом сумм налога, пени и привлечения к налоговой ответственности и не свидетельствуют о намерении налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду. При таких обстоятельствах, заявитель полагает, существенное значение для правильного рассмотрения дела имеют обстоятельства фактического осуществления операций по приобретению товаров, доказательства того, мог ли заявитель знать о нарушениях при осуществлении хозяйственной деятельности и оформлении документов со своими контрагентами.

Данные доводы налогоплательщика отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

С целью установления обстоятельств по фактическому осуществлению операций по приобретению обществом товаров у поставщиков ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп" судом первой инстанции в качестве свидетеля допрошена работник заявителя Якубова О.В., которая в 2004-2006 занимала должность менеджера в ООО "Торговый Дом "Кондор", в настоящее время работает руководителем отдела продаж в данной организации.

Якубова О.В. пояснила, что на нее была возложена обязанность лично принимать товар от поставщиков, направлять заказы необходимого количества товара, заказы она оформляла устно по телефону, приходили машины от поставщиков, разгрузкой товара занималось ООО "Торговый Дом "Кондор", она отвечала за документооборот, выезжала на склад и принимала документы. Товар сопровождали водители-экспедиторы, они же привозили документы на товар: сертификаты, товарные накладные, счета-фактуры, которые уже подписаны, и заверены печатью организаций-поставщиков, иные документы у водителей отсутствовали. Разгружали и принимали товар, после этого, ставили подписи и печати (т. 16 л.д. 141). Доверенности от руководителей ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп", других организаций, в том числе от лиц, подписавших товарные накладные, счета-фактуры от имени поставщиков на имя водителей-экспедиторов, привозивших товар, на право осуществлять доставку товара и его прием-передачу Якубова О.В. не проверяла и не устанавливала.

Данные обстоятельства и показания свидетелей свидетельствуют о том, что общество не устанавливало в ходе приема-передачи товара, поставляли ему товар в действительности конкретные поставщики (в данном случае ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп") или иные поставщики.

Инспекцией 11.05.2007 проведен опрос Пеклич О.С. (т. 2 л.д. 117-119) - учредителя, генерального директора и главного бухгалтера ООО "Эксим Групп", при котором она отрицала участие в деятельности ООО "Эксим Групп" или каких-либо других организаций, первичные документы от имени ООО "Эксим Групп" не подписывала.

Инспекцией направлено письмо от 19.06.2007 N 16-16/37189 в адрес нотариуса Романьковой Л.С. по вопросу подтверждения подписи руководителя ООО "Эксим Групп" Пеклич О.С. на банковской карточке.

На основании полученного ответа от нотариуса Романьковой Л.С. N 40271ж налоговым органом установлено, что подлинность подписи Пеклич О.С. на банковской карточке от 27.01.2004 Романьковой Л.С. не свидетельствовалась, печать и подпись нотариуса поддельны, указанной записи в реестре для регистрации нотариальных действий за номером 3к-7456 не существует.

Денежные средства, которые обществом перечислены в адрес ООО "Эксим Групп" за поставленные в его адрес продукты питания, ООО "Эксим Групп" в дальнейшем перечислены ООО "Коминтекс", которое в свою очередь перечисляло денежные средства ООО "Италфудс".

02.05.2007 налоговым органом проведен опрос от Соколовой А.С. (т. 2 л.д. 105-107), которая отрицала участие в деятельности ООО "Софт-Лайн" или каких-либо других организаций, договоры, счета-фактуры и товарные накладные от имени ООО "Софт-Лайн" не подписывала.

В отношении ООО "Армо Групп" инспекцией установлено, что согласно выписки из ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем ООО "Армо Групп" является Рожновский Р.Е., который является учредителем и руководителем еще 54 организаций.

Налоговым органом 07.09.2007 проведен опрос Рожновского Р.Е. (т. 2 л.д. 111-113), который показал, что он не является, и никогда не являлся учредителем, генеральным директором и/или главным бухгалтером ООО "Армо Групп" договоры, счета-фактуры и товарные накладные от имени ООО "Армо Групп" не подписывал. Также инспекцией установлено, что организация имеет признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, массового учредителя, массового заявителя, массового руководителя.

ООО "Армо Групп", получая денежные средства от заявителя и других организаций, перечисляло их ООО "Интербизнес-Консалтинг XXI", которое перечисляло средства на приобретение бытовой техники, технологического оборудования, торгового оборудования, комплектующих.

В суде первой инстанции Рожновским Е.Р., Пеклич О.С. и Соколовой А.С. подтверждены ранее данные ими показания.

Свидетели также показали, что не представляли лично документы в государственные, в том числе, налоговые органы, и никого не уполномочивали на представление документов, связанных с государственной регистрацией указанных организаций. Соколовой А.С. не известен Копляев И.А. являющийся заявителем при регистрации ООО "Софт-Лайн" (т. 16 л.д. 63-66).

В апелляционной жалобе общество ставит под сомнение показания свидетелей Рожновского Е.Р., Пеклич О.С. и Соколовой А.С.

Однако, ходатайство о назначении почерководческой экспертизы обществом не заявлено.

Налогоплательщиком не учтено то обстоятельство, что представление полного пакета документов, соответствующих требованиям ст. ст. 252, 169, 171 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет автоматически право на уменьшение налогооблагаемой прибыли и возмещение налога на добавленную стоимость.

Представление полного пакета документов является лишь одним из условий, подтверждающих уменьшение налогооблагаемой базы по прибыли и уплату налога на добавленную стоимость.

В соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в своей совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в первичных учетных документах должны быть достоверными.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика - покупателя товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Исходя из этого, при решении вопроса о правомерности исчисления налога на прибыль и заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость должны учитываться все результаты контрольных мероприятий налогового органа, в том числе относительно достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки организаций - контрагентов.

В случае неподтверждения документально налогоплательщиком обоснованности заявленного налогового вычета налоговый орган вправе не принять заявленный налоговый вычет.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Учитывая однозначные показания свидетелей о непричастности к деятельности указанных организаций и не подписании документов, подтверждающих хозяйственные операции, не опровергает вывод инспекции о недостоверности этих документов и лишении их юридической силы.

В соответствии с главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются доказательством по делу, которым в рассматриваемом случае судом первой инстанции не дана оценка.

Согласно ч. 2, ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении указанных сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей.

Принимая договоры, счета-фактуры от ООО "Эксим Групп", ООО "Софт-Лайн", ООО "Армо Групп", которые подписаны неустановленными лицами, заявитель, зная о том, что счета-фактуры будут основанием для применения налоговых вычетов, должен удостовериться в их подлинности (достоверности).

В случае недобросовестности контрагентов организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований законодательства о налогах и сборах она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт и размер произведенных налогоплательщиком затрат и налоговых вычетов заявителем не подтвержден, поскольку первичные документы по сделкам ООО "Торговый Дом Кондор" с организациями - поставщиками подписаны неустановленными лицами, следовательно, содержат недостоверную информацию, и согласно ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" расходы, подтвержденные такими документами не могут быть приняты к учету, а счета-фактуры, оформленные с нарушением п. 5 ст. 169 Кодекса, не могут быть приняты к вычету.

Суд апелляционной инстанции поддерживая выводы суда первой инстанции исходит не только из факта нарушения данными контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств и не проявления заявителем должной осмотрительности при выборе контрагентов, но из недостоверности доказательств, представленных налогоплательщиком в обоснование произведенных затрат и налоговых вычетов.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2009 по делу N А40-68249/07-140-391 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова