Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2008 г. N 09АП-9791/2008

г. Москва

Дело N А40-66368/07-143-212

"21" августа 2008 г.

N 09АП-9791/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "14" августа 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" августа 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей Л.Г.Яковлевой, Т.Т.Марковой

при ведении протокола судебного заседания М.В.Соколиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г.Москвы

от "04" июня 2008 г. по делу N А40-66368/07-143-212, принятое судьёй О.В.Цукановой

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

третьи лица Некоммерческое партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС", Закрытое акционерное общество "Центр финансовых расчетов"

о признании недействительным решения от 13.11.2007 г. N 72 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - М.В.Бурехиной по дов. N 534 от 24.12.2007 г.;

от заинтересованного лица - Г.Е.Медведева по дов. N 04-06/13397 от 01.08.2008 г., Е.В. Гренковой по дов. N 05-14/19169 от 29.12.2007 г.

от третьих лиц - И.Г. Касаева по дов. N 01-07/07-152 от 17.12.2007 г., К.В.Грачева по дов. N 15 от 11.01.2008 г.

УСТАНОВИЛ

Решением от 04.06.2008 г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ОАО "Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" требования удовлетворил в полном объеме. Признано недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 13.11.2007г. N 72 об отказе в привлечении ОАО "ОГК-3" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в уменьшении налога на добавленную стоимость по уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 г. в сумме 11 552 957 руб. и предложения внести исправление в бухгалтерскую и налоговую отчетность, как не соответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом суд исходил из того, что решение налогового органа в оспариваемой части является необоснованным.

Заинтересованное лицо не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении требований общества отказать в полном объеме, поскольку обжалуемое судебное решение принято с нарушением норм материального права.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель общества полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.06.2007 года заявитель представил в Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года.

По результатам камеральной налоговой проверки указанной декларации инспекцией составлен акт от 03.10.2007 г. на основании которого и представленных заявителем возражений налоговым органом вынесено решение от 13.11.2007 г. N 72 которым заявителю отказано в уменьшении налога на добавленную стоимость на сумму 11 552 957 руб. и предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

При проведении камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 г. налоговым органом установлено, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость от реализации электрической энергии на ФОРЭМ в регулируемом секторе продаж, в нарушение пункта 1 статьи 39, пункта 13 статьи 40, статей 153, 154, 167 Налогового кодекса Российской Федерации, необоснованно уменьшена заявителем на сумму стоимостного небаланса в размере 64 183 094 руб., что повлекло уменьшение налога на добавленную стоимость, исчисленного к уплате в бюджет на сумму 11 552 957 руб.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Основным видом деятельности ОАО "Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" является производство электрической энергии и ее реализация на оптовом рынке электрической энергии (ОРЭМ).

Реализация электрической энергии на ОРЭМ осуществлялась заявителем на основании и в порядке, установленном трехсторонними договорами, заключенными с покупателями и оператором оптового рынка (в проверяемом периоде - ЗАО "ЦФР").

Реализация электрической энергии на ОРЭМ, в том числе, порядок определения стоимости реализованной энергии, предусматривает участия в процессе реализации третьего лица - оператора оптового рынка, так как оптовые продавцы электроэнергии непосредственного не присоединены к сетям покупателей. Вся электроэнергия, выработанная всеми ее производителями одновременно поступает в сети единой национальной энергетической системы России, которая не принадлежит оптовым продавцам. Индивидуализация электроэнергии как товара не возможна, в связи с чем купля-продажа на оптовом рынке не предполагает непосредственную связь между продавцом и покупателем.

Самостоятельное определение продавцом параметров поставки (количественных и стоимостных) по каждому из покупателей является невозможным, чем обусловлено участие третьего лица (оператор оптового рынка), обеспечивающего реализацию договоров купли-продажи, заключенных продавцами и покупателями.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Правительства РФ от 12.06.1996 г. N 793, (утвердившим Основные принципы функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)), одной из функций Оператора оптового рынка является обеспечение исполнения субъектами оптового рынка обязательств по заключенным договорам в части расчетов за реализованную электрическую энергию.

Оператором, определяется фактическая стоимость реализованной электроэнергии (размер дебиторской задолженности покупателей электроэнергии) с учетом соответствующих положений действующего законодательства и уведомления покупателей и продавцов о размере фактической стоимости реализованной (приобретенной) электроэнергии путем направления счетов-извещений (для продавцов рынка) и счетов-требований (для покупателей).

В соответствии со статьей 5 Федерального Закона "О государственном регулировании тарифов на тепловую и электрическую энергию" N 41-ФЗ от 14.04.1995 г. для продавцов, реализующих электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии органом государственной власти, уполномоченным в области регулирования тарифов, устанавливаются предельные (максимальные) тарифы на электрическую энергию.

Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации (органом, уполномоченным осуществлять тарифное регулирование при реализации электрической энергии) от 03.12.2005г. N 572-э/5 установлено предельное (максимальное) значение тарифа на электрическую энергию, реализуемую на ОРЭМ для заявителя.

То есть, электрическая энергия может быть реализована заявителем по любой цене в пределах установленного тарифа.

Договоры, заключенные заявителем устанавливали порядок определения цены реализованной энергии - исходя из установленного предельного размера тарифа и с учетом отклонений режима работы системы. Данный порядок определения цены полностью соответствует положениям действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 11 Основных принципов функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности), утвержденных Постановления Правительства РФ от 12.06.1996г. N 793., финансовые расчеты на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности) осуществляются на основании заключенных договоров, исходя из устанавливаемых Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации тарифов на электрическую энергию (мощность) и с учетом отклонений от планового баланса при необходимости дооптимизации работы системы и иных причин.

Определение фактической стоимости реализованной заявителем электрической энергии каждому из покупателей в соответствии с условиями договоров и указанных выше нормативных актов осуществлялось оператором оптового рынка - ЗАО "ЦФР".

Размер обязательств по оплате приобретенной электроэнергии каждого из покупателей отражен в счетах извещениях, составленных ЗАО "ЦФР". При этом, как следует из счетов извещений, размер фактической стоимости реализации электрической энергии меньше его предельно допустимого значения, исчисленного исходя из размера предельно допустимого тарифа. Сумма отклонения фактической стоимости электрической энергии от предельно допустимого значения была отражена в счетах извещениях, направленных заявителю оператором как "тарифный небаланс". Указанная сумма не подлежала оплате кем-либо из покупателей ни в течении проверяемого периода, ни в какие-либо последующие периоды.

Таким образом, сумма "тарифного небаланса" не является стоимостью реализованной электрической энергии, не подлежит оплате ни одним из покупателей и не является доходом налогоплательщика. То есть, в силу положений пункта 2 статьи 153, пункта 1 статьи 154 Налогового Кодекса Российской Федерации, сумма "тарифного небаланса" не может учитываться в составе налоговой базы при исчислении налога на добавленную стоимость.

Указанные обстоятельства исследованы судебными инстанциями при рассмотрении дела N А40-58008/07-115-361 по заявлению ОАО "Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" о признании недействительным решения МИ ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 03.09.2007 г. N 206, которым заявителю доначислен налог на прибыль за 2006 год.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда по упомянутому делу установлена необоснованность включения в состав выручки от реализации электроэнергии за 2006 год небаланса ФОРЭМ.

Поскольку по настоящему делу предметом исследования являются те же обстоятельства, применительно к обоснованности исключения из налогообложения базы по НДС за июнь 2006 г. упомянутого небаланса ФОРЭМ, суд апелляционной инстанции учитывает выводы судебных инстанций по делу N А40-58008/07-115-361.

Правомерность изложенной позиции также подтверждается Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2007 года N 11033/07

Довод налогового органа о том, что не установлены субъекты оптового рынка, обязанные произвести Заявителю возмещение суммы "тарифного небаланса", отклоняется поскольку, вступившими в силу упомянутыми судебными актами установлено, что сумма "тарифного небаланса", не подлежит оплате ни одним из покупателей и не является доходом налогоплательщика.

Довод инспекции о том, что сумма "тарифного небаланса" подлежит обязательному возмещению Заявителю в последующие периоды отклоняется, поскольку не соответствует положениям действующего законодательства.

Порядок расчета стоимостного баланса оптового рынка электрической энергии определен Инструкцией "О порядке расчета стоимостного баланса федерального (общероссийского) рынка электрической энергии (мощности) при установлении тарифов на электрическую энергию, отпускаемую с ФОРЭМ", утвержденной Постановлением ФЭК РФ от 21.01.2000 г. N 4/6.

Согласно пункта 7 Инструкции в случае невозможности обеспечения в текущем периоде регулирования бездефицитности стоимостного баланса оптового рынка ФЭК России принимает решение о порядке учета этого дефицита средств при регулировании тарифов в будущие периоды.

В соответствии с пунктом 6 Инструкции ФЭК РФ может принять решение об изменении тарифов на электрическую энергию, отпускаемую на оптовый рынок в случае возникновения дефицита денежных средств на оптовом рынке (превышения стоимости поставки над стоимостью приобретения). При этом, согласно пункта 9 Инструкции, при возникновении на оптовом рынке дефицита финансовых средств по сравнению с плановым показателем, ФЭК России принимает решение об учете при регулировании тарифов недостатка финансовых средств только в случаях, вызванных дефицитом гидроресурсов на гидравлических электростанциях, а также в случаях, если дефицит финансовых средств обусловлен предотвращением и (или) ликвидацией аварийных ситуаций и восстановлением нормального режима сети (за исключением случаев, связанных с отсутствием топлива на электростанциях, выработка которых была включена в плановый баланс электрической энергии и мощности).

В случае возникновения тарифного небаланса в связи с иными обстоятельствами, как следует из пункта 10 Инструкции, компенсация дефицита фактического стоимостного баланса производится в порядке, определяемом субъектами оптового рынка, без пересмотра ФЭК России тарифов на оптовом рынке.

Таким образом, компенсация тарифного небаланса в нормативно установленном порядке может иметь место только в случаях, определенных указанным выше нормативным актом, путем изменения размера тарифа. В остальных случаях компенсация тарифного небаланса возможна только тогда, когда порядок такой компенсации и источники денежных средств для нее определены участниками оптового рынка. Изменение размера тарифа (осуществляемого в порядке "компенсации" ранее возникшего стоимостного небаланса) по существу означает изменение цены (стоимости) электрической энергии, реализуемой в последующие периоды.

Соответственно, в этом случае Общество будет обязано учесть подобную "компенсацию" в составе выручки от реализации последующего налогового периода. Учет суммы тарифного небаланса в текущем налоговом периоде (периоде возникновения небаланса) неизбежно приведет к двойному налогообложению одного и того же объекта.

Иной порядок компенсации тарифного небаланса участниками оптового рынка не установлен.

Довод налогового органа о том, что обязательства по возмещению "тарифного небаланса" возлагаются на Российскую Федерацию, отклоняется как не подтвержденное нормами действующего законодательства.

Довод инспекции о том, что для заявителя установлен индивидуальный фиксированный тариф отклоняется, как не соответствующий фактическим обстоятельствам.

В соответствии с Приказом ФСТ РФ от 03.12.2005г. N 572-э/5 для заявителя установлены предельные (максимальные) значения тарифов.

Действующее законодательство не предусматривает обязанности заявителя осуществлять реализацию электроэнергии именно по предельному тарифу. Нормативными актами установлен порядок определения стоимости реализации электрической энергии - исходя из предельного значении и с учетом отклонений от планового режима работы энергосистемы.

В соответствии со статьей 40 Налогового Кодекса Российской Федерации под рыночными ценами понимаются цены, указанные сторонами в договоре, поскольку не доказано иное. Заявителем при составлении уточненной декларации учитывалась цена реализованной электроэнергии, определенная оператором ОРЭМ в соответствии с условиями договоров и требованиями нормативных актов, регулирующих порядок ценообразования на электрическую энергию, реализуемую на оптовом рынке.

Положения пункта 13 статьи 40 Кодекса подлежат применению в случае установления фиксированного (строго определенного, а не предельного) значения тарифа.

Данная правовая позиция изложена в Письме МНС РФ от 03.11.99 г. N ВГ-15-02/1035.

Довод налогового органа о нарушении заявителем положений статей 154, 167 Кодекса не соответствует фактическим обстоятельствам и отклоняется.

При представлении уточненной налоговой декларации по НДС налоговая база определялась заявителем исходя из всех поступлений, связанных с реализацией электроэнергии, вне зависимости от фактической оплаты реализованной электроэнергии покупателями. Определение налоговой базы осуществлялось Заявителем исходя из объема обязательств каждого из покупателей, обусловленного стоимостью приобретенной последним электрической энергии, отраженной в счетах извещениях, что подтверждается представленными в дело счетами-извещениями, копией уточненной налоговой декларации. Из указанных документов следует, что в составе облагаемой базы учтены все обязательства покупателей, отраженные в счетах извещений без какого-либо изъятия.

Довод апелляционной жалобы о том, что в случае реализации электрической энергии по цене ниже, чем исчисленной исходя из предельного размера тарифа, следует квалифицировать как безвозмездную реализацию товара отклоняется как противоречащий действующему законодательств.

Согласно пункта 1 статьи 40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, реализация электрической энергии заявителем по ценам в пределах установленных предельных значений тарифов правомерна.

Ссылка налогового органа на определение Конституционного Суда РФ, изложенная в Определении от 12.05.05г. N 167-0 отклоняется.

Конституционным Судом РФ в указанном судебном акте сформулирована правовая позиция, касающаяся момента возникновения налоговой базы. Конституционный суд указал, что в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики налоговая база определяется либо в момент отгрузки товара, либо в момент его оплаты. При этом, размер налоговой базы исчисляется исходя из стоимости реализуемого товара.

Заявителем налоговая база определялась в соответствии с указанной правовой позицией и с учетом изменений, внесенных в налоговое законодательство, устанавливающее единый порядок определения момента определения налоговой базы - по наиболее из ранних дат (отгрузки или оплаты).

Конституционный суд указал, что размер налоговой базы исчисляется исходя из стоимости реализованных товаров, что также учитывалось заявителем при составлении налоговой декларации.

Действующее налоговое законодательство, равно как и указанное налоговым органом Определение Конституционного Суда РФ не содержит положений, обязывающих налогоплательщика учитывать в составе налоговой базы суммы не являющиеся поступлением от реализации (доходом).

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от "04" июня 2008 г. по делу N А40-66368/07-143-212 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Л.Г.Яковлева Т.Т.Маркова