Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2008 г. N 09АП-18303/2007

г. Москва

22.08.2008 г.

N 09АП-8043/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19.08.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.08.08г

Дело N А40-40886/07-129-247

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Птанской Е.А., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П., Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 27 по г. Москве

на решение от 09.11.2007 г. по делу N А40-40886/07-129-247

Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) - ООО "Капстройзаказчик"

к ИФНС России N 27 по г. Москве

о признании частично недействительными решений и требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Кравчук Е.О. паспорт 45 03 257251 выдан 19.07.2002 г. по доверенности от 06.08.2008 г., Семенко К.Н. удостоверение адвоката N 4150 от 25.03.2003 г. по доверенности от 06.08.2007 г.,

от ответчика (заинтересованного лица) - Порошкова Т.А. удостоверение УР N 400026 по доверенности от 30.07.2008 г., Битько П.А. удостоверение УР N 403163 по доверенности N 01 от 09.01.2008 г., Новожилова Л.В. удостоверение УР N 412707 по доверенности N 03 от 01.01.2008 г., Невзорова С.П. удостоверение УР N 398456 по доверенности N 02 от 01.01.2008 г.

УСТАНОВИЛ

ИФНС России N 27 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) в апреле 2007 года проведена выездная налоговая проверка ООО "Капстройзаказчик" (далее - заявитель, общество) по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период 2004-2005 годы.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт N 12/1 от 28.04.2007 и с учетом представленных налогоплательщиком возражений принято решение N 12/1 от 18.05.2007 "О привлечении ООО "Капстройзаказчик" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому налогоплательщику доначислен налог на прибыль в размере 57.773.859 руб., налог на добавленную стоимость в размере 35.922.347 руб., пени за несвоевременную уплату указанных налогов в общей сумме 32.898.042 руб., а также ООО "Капстройзаказчик" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 18.739.240 руб.

Во исполнение указанного решения от 18.05.2007 обществу направлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.05.2007 N 16086, N 16094, N 16095.

31.08.2007 ООО "Капстройзаказчик" направлены уточненные требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 28795, N 28796, N 28797, N 28798, предыдущие требования налоговой инспекцией отозваны.

10.09.2007 ООО "Капстройзаказчик" вновь направлены уточненные требования за N 30319, N 30317, N 30313, N 30311, N 30309, N 30306, N 30298, N 30291, с отзывом предыдущих.

Кроме того, 09.06.2007г. налоговым органом приняты Решения о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) организации в банках г.Москвы N РВ 1474 и Решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) в банке от 21.09.07 г. NN 004839-004844.

Основанием для привлечения ООО "Капстройзаказчик" к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, а также для доначисления соответствующих сумм налогов и пени послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнения требований) о признании недействительными:

- решения ИФНС России N 27 по г. Москве от 18.05.2007 N12/1: в части предложения уплатить: недоимку по налогу на прибыль за 2004 год в размере 57.656.783 руб., недоимку по налогу на прибыль за 2005 год в размере 117.076 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2004 г. в размере 35.922.347 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 16.581.520 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 16.316.522 руб.; в части привлечения ООО "Капстройзаказчик" к ответственности в отношении: налога на прибыль за 2004 год в размере 11.531.356 руб., налога на прибыль за 2005 год в размере 23.415 руб., налога на добавленную стоимость за 2004 г. в размере 7.184.469 руб.;

- решения ИФНС России N 27 по г. Москве от 21.09.2007 N РВ2533 о взыскании за счет денежных средств на счетах в банках в части взыскания налогов в размере 90.379.050,44 руб., пени в размере 33.153.858,66 руб., штрафов в размере 18.739.241 руб. (всего в размере 142.272.150,10 руб.).

- требования ИФНС России N 27 по г. Москве об уплате налога от 10.09.2007 N 30291 в отношении уплаты налога на добавленную стоимость в размере 35.922.347 руб., пени в размере 16.411.036,66 руб., штрафа в размере 7.184.469 руб.

- требования ИФНС России N 27 по г. Москве об уплате налога от 10.09.2007 N 30306 в отношении уплаты налога на прибыль в размере 11.203.242,69 руб., пени в размере 3.441.565 руб., штрафа в размере 2.408.708 руб.

- требования ИФНС России N 27 по г. Москве об уплате налога от 10.09.2007 N 30309 в отношении уплаты налога на прибыль в размере 43.253.460,75 руб., пени в размере 13.301.277 руб., штрафа в размере 9.146.964 руб.

- решений ИФНС России N 27 по г. Москве о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке от 21.09.2007 NN 004839, 004840, 004841, 004842, 004843, 004844.

Решением суда от 09.11.2007г. заявленные требования удовлетворены. Суд исходил из того, что ненормативные акты налогового органа в обжалуемой части не соответствует налоговому законодательству и нарушают законные права заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 27 по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела. В жалобе инспекция ссылается на отсутствие деятельности по договору простого товарищества, указывает, что договор простого товарищества фактически не состоялся. Договор простого товарищества был заключен для прикрытия сделки по реализации права требования на 170 квартир, что привело к занижению налоговой базы заявителя по налогу на прибыль и НДС. В бухгалтерском учете ООО "Капстройзаказчик" отсутствует обоснованный и документально подтвержденный расчет стоимости площади жилых домов по адресу: г. Москва, Люблино, мкр. "Е", квартал 28, кор. 3. В связи с этим, по мнению инспекции, она правомерно рассчитала эту стоимость и соответственно размер затрат заявителя на основании данных, содержащихся в Акте приемки законченного производства СМР жилого дома приемочной комиссией от 30.08.2004 г. без номера, утвержденного распоряжением Префекта ЮВАО г. Москвы от 03.09.2004 г. N 2137.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 г. решение суда первой инстанции отменено в части удовлетворения требования общества о признании незаконным решения от 18.05.2007 г. N 12/1 о доначислении налога на прибыль и НДС, начислении пени по указанным налогам, привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и по НДС по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Макситрейд", ООО "Броукс", ООО "Ювест", ООО "Профинтер"; решения от 21.09.2007 г. N РВ2533 о взыскании за счет денежных средств на счетах в банках в части взыскания налогов, пени, штрафов начисленных по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Макситрейд", ООО "Броукс", ООО "Ювест", ООО "Профинтер"; решений от 21.09.2007 г. N 004839, 004840, 004841, 004842, 004843, 004844. В этой части судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении требований Заявителя.

Кроме того, решение суда первой инстанции изменено в части взыскания с налогового органа в пользу общества расходов по уплате госпошлины по иску в размере 12 000 руб.

В остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2008 г. N КА-А40/4717-08-2 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2008 года по делу N А40-40886/07-129-247 отменено в части оставления без изменения решения Арбитражного суда г. Москвы по тому же делу. Дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление оставлено без изменения.

Кассационная инстанция пришла к выводу о том, что вывод судов о доказанности осуществления деятельности простого товарищества не в полной мере соответствует материалам дела и сделан без учета ряда обстоятельств, подтвержденных имеющимися в материалах дела доказательствами.

Кассационная инстанция в соответствии со ст. 289 АПК РФ указала в постановлении следующие действия, которые должны быть выполнены арбитражным судом апелляционной инстанции:

- проверить обоснованность решения суда первой инстанции по предмету заявленных Обществом требований в части доначислений НДС, часть которых заявителем не оспаривалась, принять соответствующее предмету заявления постановление;

- установить обстоятельства расчетов с участниками простого товарищества векселями РБД;

- оценить довод инспекции о том, что в ЕГРЮЛ отсутствуют сведения об ООО "Твейс", а ИНН, указанный этой организацией, принадлежит другому юридическому лицу ООО "Лигер";

- предложить заявителю представить документы, в которых участники простого товарищества фигурируют при заключении сделок с физическими лицами (с учетом того, что квартиры распределены этим участникам);

- предложить налоговому органу представить данные об исполнении участниками договора простого товарищества обязанностей налогоплательщиков.

- оценить условия договора простого товарищества.

В письменных пояснениях и объяснении, поданных заявителем после рассмотрения дела кассационной инстанцией, последний указывает на реальность хозяйственных взаимоотношений с ООО "Аргус", ООО "Маклин", ООО "Стэлс", ООО "Лигер", ООО "Луксор", ООО "Твейс".

В судебном заседании апелляционного суда представитель ИФНС России N 27 по г. Москве поддержал доводы жалобы, заявитель возражал против удовлетворения жалобы и просил оставить решение в части взаимоотношений с ООО "Аргус", ООО "Маклин", ООО "Стэлс", ООО "Лигер", ООО "Луксор", ООО "Твейс" без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ с учетом указаний кассационной инстанции.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ООО "Капстройзаказчик" осуществляло деятельность по долевому инвестированию привлеченных денежных средств в строительство многоквартирных жилых домов.

Для этих целей им были заключены договоры о совместной деятельности по долевому инвестированию строительства жилых домов с ЗАО "Компания "Главмосстрой-Инвест":

- от 13.12.2002 N 13/2 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: г.Москва, Люблино, микрорайон "Е", квартал 28, корпус 1,2,4 ;

- от 13.06.2003 N 13/02 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: г.Москва, Люблино, микрорайон "Е", квартал 28, корпус 3;

- от 13.01.2004 N 13/10 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: г.Москва, микрорайон 13, район Куркино, корпус 1;

- от 13.01.2004 N 13/11 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: г.Москва, микрорайон 13, район Куркино, корпус 2;

- от 13.01.2004 N 13/9 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: г.Москва, микрорайон 13, район Куркино, корпус 5.

Ведение бухгалтерского учета общего имущества по указанным договорам поручено ЗАО "Компания "Главмосстрой-Инвест" (Инвестору по указанным договорам). Денежные средства, вносимые сторонами по указанным договорам, размещались на банковском счете Инвестора, ООО "Капстройзаказчик" (Соинвестор по указанным договорам) был вправе уступать свою долю в инвестировании. Он являлся товарищем по указанным договорам, не ведущим бухгалтерский учет, привлекавшим средства физических лиц для инвестирования строительства жилых домов.

Для реализации договора с ЗАО "Компания "Главмосстрой-Инвест" от 13.06.2003 N 13/2 и выполнения своих обязательств по договору простого товарищества стороны привлекали денежные средства инвесторов - физических лиц, для чего ООО "Капстройзаказчик" (Доверитель) был заключен договор поручения от 15.03.2002 N КСЗ/1 с ООО "Реализация недвижимости РЕАЛ" (Поверенный).

На основании п.п. 1 п. 1 указанного договора Доверитель поручает, а Поверенный обязуется реализовывать квартиры в домах-новостройках, а также привлекать денежные средства физических и юридических лиц по инвестиционным договорам для строительства объектов.

В соответствии с п.п. 2.1.2., 2.2.4., 2.2.6 п. 2 договора Доверитель обязан оплатить Поверенному вознаграждение согласно Протокола N 1, Поверенный обязуется получать на свой расчетный счет денежные средства за реализованные квартиры от покупателей и перечислять их на счет Доверителя в течение 5 банковских дней после зачисления на расчетный счет Поверенного или по первому требованию Доверителя, а также производить платежи по письмам Доверителя.

Из договора простого товарищества от 03.11.2003 N 13/2-03 и дополнительных соглашений к нему N 1 от 16.01.2004 г., N 2 от 01.02.04 г., N 3 от 15.05.04 г. усматривается, что с целью инвестирования жилого комплекса по адресу: г.Москва, Люблино, микрорайон "Е", квартал 28 , корпус 3 заявитель и еще 10 организаций объединились в товарищество.

В соответствии с указанным договором стороны обязывались объединять свои вклады и совместно действовать с целью инвестирования строительства жилого комплекса по адресу: г. Москва, Люблино, микрорайон "Е", квартал 28 , корпус 3 (п. 2.1 договора простого товарищества).

В соответствии с п. 4.1. бухгалтерский учет по договору осуществлял ООО "Капстройзаказчик".

Для исполнения своих обязательств стороны имеют право привлекать третьих лиц (п. 5.5 договора простого товарищества). При этом обязательства сторон заключаются в предоставлении вкладов в общее имущество (п.п. 5.1, 5.2 договора) в виде денежных средств или оплаты затрат, связанных с выполнением совместных работ (п.п. 3.2., 3.3. договора).

Стороны договора простого товарищества пришли к соглашению о том, что каждый из них самостоятельно привлекает средства третьих лиц, затем привлеченные средства поступают на расчетный счет ООО "Капстройзаказчик" как товарища, ведущего бухгалтерский учет. Кроме того, ООО "Капстройзаказчик" заключает с третьими лицами договоры инвестирования с привлечением Агентства недвижимости "РЕАЛ".

Таким образом, привлеченные сторонами договора простого товарищества денежные средства физических лиц должны были являться вкладами в общее имущество. Эти вклады должны были перечисляться на расчетный счет ООО "Капстройзаказчик" и учитывалась им на отдельном бухгалтерском счете по конкретному строительному объекту.

В оспариваемом Решении налогового органа указано, что в нарушение п. 1 ст. 247 НК РФ ООО "Капстройзаказчик" неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль за 2004 год на сумму 240.236.596 руб. (249.123.391 руб. - 8.886.795 руб.).

Далее в Решении налогового органа отмечено, что Доходы от реализации (стр. 010 лист 02) составили 361.334.361 руб.

Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр.020 лист 02) -111.363.543 руб.

Внереализационные расходы - 851.540 руб.

Таким образом, по строке 050 Расчета (декларации) по налогу на прибыль за 2004 год налогооблагаемая прибыль, по мнению инспекции, должна составлять 249.123.391 руб.

По строке 050 Расчета (декларации) по налогу на прибыль, по данным ООО "Капстройзаказчик", отражена прибыль 8.886.795 руб.

Таким образом, по мнению налогового органа, ООО "Капстройзаказчик" не уплачен налог на прибыль в 2004 г. в сумме 57.656.783 руб. (240.236.596 руб. х 24%).

В Решении N 12/1 указано, что в 2005 г. ООО "Капстройзаказчик" также неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль на сумму 487.816 руб. (691.740 руб.- 203.924 руб.).

Доходы от реализации (стр.010 лист.02) составляли 109.833.955 руб.

Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр.020 лист 02) - 98.231.639 руб.

Внереализационные доходы - 544.965 руб.

Внереализационные расходы - 11.455.541 руб.

Таким образом, по строке 050 Расчета (декларации) по налогу на прибыль за 2005 год налогооблагаемая прибыль должна составлять, как считает налоговый орган, 691.740 руб.

По данным ООО "Капстройзаказчик", по строке 050 Расчета (декларации) по налогу на прибыль отражена прибыль 203.924 руб.

ИФНС N 27 считает, что ООО "Капстройзаказчик" не уплачен налог на прибыль за 2005 год в сумме 117.076 руб. (487.816 руб. х 24%).

В обоснование указанных выводов налоговая инспекция указывает на то, что финансово-хозяйственная деятельность по договору простого товарищества не подтверждается, поскольку Договор о совместной деятельности от 03.11.2003 N 13/2-03, заключенный с ООО "Макситрейд" фактически не состоялся, так как 10 его участников фактически не выполняли своих обязательств по договору по привлечению средств физических и юридических лиц в строительство. Все средства были привлечены только посредством участия поверенного - РЕАЛ. Этот вывод налоговый орган сделал на основании данных о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Капстройзаказчик", полученным из финансово-кредитных учреждений, в которых у ООО "Капстройзаказчик" открыты счета. По расчетным счетам товарищей денежных средств физических (юридических) лиц не проходило.

Апелляционный суд считает указанные выводы инспекции обоснованными, поскольку они подтверждаются совокупностью имеющихся в деле и исследованных судом доказательств, а именно:

Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель Лысак Д.П., который числится генеральным директором ООО "Макситрейд", показал, что ни учредителем, ни генеральным директором указанной организации он не являлся и какие-либо документы от имени генерального директора ООО "Макситрейд" не подписывал. В судебном заседании Лысак Д.П. были представлены на обозрение документы, касающиеся хозяйственной деятельности заявителя с ООО "Макситрейд" (т. 1 л.д. 91-106, т. 2 л.д. 135), в которых от имени последнего он, якобы, расписывался. Внимательно ознакомившись с указанными документами, Лысак Д.П. пояснил, что их никогда не подписывал, а подпись на них от его имени ему не принадлежит.

Представитель инспекции представил на обозрение подлинники протоколов допроса свидетелей Смирнова А.А., Серкина А.В. и Шкодиновой Е.П. (копии приобщены к материалам дела), которые значатся генеральными директорами соответственно ООО "Броукс", ООО "Ювест", ООО "Профинтнр". Из этих документов, составленных в соответствии с требованиями п/п 12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 НК РФ усматривается, что после предупреждения об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний свидетели, каждый в отдельности, показали, что отношения к указанным выше обществам не имеют, не учреждали их, не руководили ими финансово-хозяйственную деятельность от имени указанных организаций не вели. Аналогичные показания дали Журавлева К.Г. и Бабуров Р.А., которые числятся генеральными директорами ООО "Аргус" и ООО "Лигер".

По показаниям опрошенных в ходе мероприятий налогового контроля физических лиц, приобретавших квартиры в указанном доме на основании договоров инвестирования, организации - участники простого товарищества участия в сделках не принимали, сама сделка оформлялась через ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ" (т. 4, л.д. 73 - 74, 86 - 88).

Так бухгалтер ООО "Капстройзаказчик" Ефремова В.В. пояснила, что 12.01.2004 г. она совестно с ООО "Капстройзаказчик" и ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ" заключила трехсторонний договор, по условиям которого она приобрела право требования передачи в собственность квартиры N 194. О возможности приобретения указанной квартиры ей стало известно в связи с тем, что она являлась сотрудницей заявителя. Какие действия в совершаемой сделке осуществляло ООО "Броукс" ей не известно.

Как установлено в ходе налоговой проверки, ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ" перечислило заявителю 348.034.282 руб. (за минусом своего вознаграждения, составившего 10.667.929,60 руб.).

Договором поручения заявителя и ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ" N КСЗ/1 от 15.03.2002 г. предусмотрена обязанность последнего провести рекламную кампанию по продаже квартир, осуществлять переговоры с физическими и юридическими лицами и разъяснять условия приобретения квартир или привлечения денежных средств в строительство; привлекать денежные средства физических и юридических лиц по инвестиционным договорам для строительства объектов, реализовывать квартиры в домах-новостройках; сформировать пакет документов, необходимых для оформления прав собственности на квартиры для последующей государственной регистрации (т. 3, л.д. 51 - 52).

Согласно опросу Яриловой Е.П., генерального директора ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ", данное общество не участвовало в подготовке и заключении договора простого товарищества, обстоятельства заключения договора ей неизвестны (т. 4, л.д. 89 - 90).

Договоры с инвесторами - физическими лицами фактически заключались только заявителем и ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ".

Указанные обстоятельства опровергают пояснения заявителя о том, что ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ" осуществляло прием денежных средств от покупателей, которые были найдены участниками договора простого товарищества, и готовило пакет документов для регистрации прав собственности на квартиры, а других функций в связи с продажей квартир не осуществляло.

Каких-либо доказательств, которые свидетельствовали бы о том, что участники простого товарищества фигурируют при заключении сделок с физическими лицами (с учетом того, что квартиры распределены этим участникам) заявителем не представлено. Также не представлено доказательств того, что участники простого товарищества каким-либо образом, как то рекламой, предложениями в средствах массовой информации, привлекали физических лиц к осуществлению инвестиционной деятельности.

В обоснование неучета в налоговой базе разницы между суммами, полученными от товарищей, и суммами, перечисленными в качестве инвестиционного взноса, Заявителем в материалы дела представлен отчет заявителя перед участниками простого товарищества от 31.12.2004 г. (т. 1, л.д. 106).

Из данного отчета следует, что в рамках договора было привлечено в качестве вкладов от физических лиц в совместную деятельность на строительство объекта по адресу: г. Москва, Люблино, мкр. "Е", стр. 28, кор. 3 - 359.102.707 руб.

На строительство данного объекта (170 квартирного дома) заявитель перечислил инвестиционный взнос 186.511.000 руб.

В качестве возврата вклада участникам передано векселей РБД на сумму 101.085.000 руб., зачтен долг заявителя перед простым товариществом на сумму 14.601.563,49 руб., передана доля в строительстве жилого комплекса по названному адресу на сумму 6.690.000 руб.; расходы по совместной деятельности составили 11.695.437,73 руб.

Согласно отчету и протоколам распределения квартир заявитель передал участникам простого товарищества 152 квартиры и векселя на сумму 101.085.000 руб.

При исследовании обстоятельств расчетов с участниками простого товарищества векселями РДБ установлено следующее.

По показаниям генерального директора заявителя Аббасова Р.М. (т. 4 л.д.75-85), он не знает за счет каких средств ООО "Капстройзаказчик" приобретало у АКБ "Русский БанкирскийДом" векселя, которыми впоследствии передавались участникам простого товарищества.

Из материалов дела усматривается, что векселя передавались заявителем в том числе ООО "Макситрейд", ООО "Броукс", ООО "Ювест", ООО "Профинтер". Вместе с этим постановлением апелляционного суда от 11.03.2008 г., оставленным без изменения Федеральным арбитражным судом Московского округа установлено отсутствие хозяйственных отношений по инвестированию жилищного строительства между заявителем и указанными обществами. Реальность хозяйственных операций с другими участниками договора простого товарищества также не подтверждена, о чем будет сказано ниже.

Сопоставив даты актов приема-передачи векселей от заявителя товарищам - ООО "Стэлс", ООО "Луксор", ООО "Твейс" с датами погашения этих векселей, указанными в платежных поручениях, можно сделать вывод о том, что указанные векселя передавались после их погашения, что лишено какого-либо экономического смысла.

При таких данных апелляционный суд приходит к выводу о том, что отсутствуют достоверные и неопровержимые доказательства того, что заявителем передавались векселя именно в качестве возврата вклада участникам договора простого товарищества.

Оценивая довод инспекции о том, что в ЕГРЮЛ отсутствуют сведения об ООО "Твейс"; ИНН, указанный этой организацией - 7707510753, принадлежит другому юридическому лицу ООО "Лигер" (т. 4, л.д. 55 - 56 - дополнение к апелляционной жалобе, л.д. 55 - письмо УФНС по г. Москве от 05.07.07 N 14-12/07851 дсп) апелляционный суд исходит из следующих обстоятельств.

В соответствии с представленной заявителем выписке из ЕГРЮЛ от 14.07.2008 г., ООО "Твейс" имеет ИНН 7706522065. Апелляционный суд считает, что в Дополнительном соглашении к договору N 13/2-03 от 03.11.2003 г., заключенном 16.01.2004 г., указан неправильный ИНН ООО "Твейс". Вместе с этим указание в соглашении с ООО "Твейс" реквизитов другого лица, также участника простого товарищества, может свидетельствовать о том, что ООО "Твейс" не принимало участие в его заключении.

Апелляционным судом было предложено налоговому органу представить данные об исполнении участниками договора простого товарищества обязанностей налогоплательщиков.

Инспекция представила следующую информацию:

1. ООО "Макситред", ИНН 7702340970, зарегистрировано по адресу: 103045, г. Москва, Последний пер, д. 22. Организации присвоены 4 признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель. Согласно показаниям Лысака Д.П. деятельность от имени данной организации он не осуществлял, никакие документы не подписывал, следовательно, обязанность налогоплательщика ООО "Макситрейд" не исполнялась.

2. ООО "Аргус", ИНН 7706522770, зарегистрировано по адресу: 117049, г. Москва, ул. Житная, д. 14, стр. 12. Организации присвоены 4 признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель. Налогоплательщик применяет упрощенную систему налогообложения по объекту: доходы, уменьшенные на величину расходов. Сумма доходов за 2004 год составила 18.376 руб. Исчисленная сумма налога составила 1.103 руб. По пояснениям Журавлевой К.Г., числящейся гендиректором, она отношения к указанной организации не имеет (т. 4 л.д. 64).

3. ООО "Луксор", ИНН 7706522080, зарегистрировано по адресу: 117049, г. Москва, ул. Житная, д. 14, стр. 12. Организации присвоены 4 признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель. Налогоплательщик применяет упрощенную систему налогообложения. За 2004 год отчетность представлена с нулевыми показателями.

4. ООО "Лигер", ИНН 7707510753, зарегистрировано по адресу: 127055, г. Москва, Вадковский пер., д. 5, стр. 2. Организации присвоены 4 признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель. Налогоплательщик применяет упрощенную систему налогообложения по объекту: доходы, уменьшенные на величину расходов. Сумма доходов за 2004 год составила 26.122 руб. Исчисленная сумма налога составила 1.567 руб. По показаниям Бабурова Р.А., числящегося гендиректором, он отношения к указанной организации не имеет.

5. ООО "Ювест", ИНН 7707511250, зарегистрировано по адресу: 127055, г. Москва, Вадковский пер., д. 5, стр. 2. Организации присвоены 4 признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель. Согласно показаниям Серкина А.А., указанного в качестве генерального директора, деятельность от имени данной организации он не осуществлял, никакие документы не подписывал, следовательно, обязанность налогоплательщика ООО "Ювест" не исполнялась.

6. ООО "Твейс", поскольку в договоре простого товарищества от 03.11.2003 г. N 13/2-03 (дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2004) указан неверный ИНН 7707510753, получен ответ об том, что согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц - организация с такими реквизитами не зарегистрирована.

7. ООО "Маклин", ИНН 7701521195, зарегистрировано по адресу: 105064, г. Москва, Садовая-Черногрязская, д. 22, стр. 1. Организации присвоены 4 признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель. Налогоплательщик применяет упрощенную систему налогообложения. За 2004 год отчетность представлена с нулевыми показателями.

8. ООО "Стэлс", ИНН 7701522400, зарегистрировано по адресу: 105064, г. Москва, Садовая-Черногрязская, д. 22, стр. 1. Организации присвоены 4 признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель. Налогоплательщик применяет упрощенную систему налогообложения по объекту: доходы, уменьшенные на величину расходов. Сумма доходов за 2004 год составила 5.579 руб. Исчисленная сумма налога составила 3.343 руб.

9. ООО "Профинтер", ИНН 7703513249, зарегистрировано по адресу: 123022 г. Москва, ул. Заморенова, д. 41, стр. 1. Организации присвоены 4 признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель. Согласно показаниям Шкодиновой Е.П., указанной в качестве генерального директора, деятельность от имени данной организации он не осуществляла, никакие документы не подписывала, следовательно, обязанность налогоплательщика ООО "Профинтер" не исполнялась.

10. ООО "Броукс", ИНН 7703511192, зарегистрировано по адресу: 123022 г. Москва, ул. Заморенова, д. 41, стр. 1. Организации присвоены 4 признаки фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель. Согласно показаниям Смирнова А.А, указанного в качестве генерального директора, деятельность от имени данной организации он не осуществлял, никакие документы не подписывал, следовательно, обязанность налогоплательщика ООО "Броукс" не исполнялась.

Счета всех указанных организаций открыты в одном банке - АКБ "Русский БанкирскийДом".

Указанные данные основаны на сообщениях ИФНС России N 6 по г. Москве, ИФНС России N 1 по г. Москве, ИФНС России N 7 по г. Москве, а также налоговых декларациях.

Апелляционный суд считает возможным принять в качестве доказательств копии налоговых деклараций по ООО "Лигер" и ООО "Ювест" введенных в электронную базу и распечатанных с нее. Указанные копии заверены должностными лицами ИФНС России N 7 по г. Москве, которая не является участником судебного заседания. На копиях имеются отметки о датах получения этих деклараций и регистрационные номера. Из сообщения ИФНС России N 7 по г. Москве от 28.07.08 г. N 05-56/15533@ усматривается, что представить указанные декларации на бумажном носители не представляется возможным ввиду их уничтожения в связи с аварией отопительной системы 18.01.08 г.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что все участники простого товарищества не исполняют свои налоговые обязательства надлежащим образом.

Оценив все исследованные и приведенные выше доказательства в их совокупности и взаимной связи, апелляционный суд, учитывая показания вышеназванных лиц, отсутствие движения по счетам участников договора простого товарищества, непоступлением от них средств на счета заявителя и поверенного, отсутствием ссылок на договор поручения в договоре простого товарищества, отсутствием каких-либо первичных документов, свидетельствующих о роли товарищей в привлечении денежных средств физических лиц, свидетельствуют о недоказанности заявителем реальности хозяйственных отношений с упомянутыми юридическими лицами.

При таких обстоятельствах заявитель не вправе был уменьшать налоговую базу по прибыли на расходы, связанные с хозяйственными операциями указанных обществ и должен был исчислить и уплатить соответствующий налог на добавленную стоимость.

С учетом изложенного, решение суда в части удовлетворения требования ООО "Капстройзаказчик" в части признания незаконными:

- решения ИФНС России N 27 по г. Москве от 18.05.2007 г. N 12/1 в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления пени по указанным налогам, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Аргус", ООО "Маклин", ООО "Стэлс", ООО "Лигер", ООО "Луксор", ООО "Твейс";

- решения ИФНС России N 27 по г. Москве от 21.09.2007 г. N РВ2533 о взыскании за счет денежных средств на счетах в банках в части взыскания налогов, пени, штрафов, начисленных по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Аргус", ООО "Маклин", ООО "Стэлс", ООО "Лигер", ООО "Луксор", ООО "Твейс";

- требований ИФНС России N 27 по г. Москве от 10.09.2007 N 30291, N 30306, N 30309 в отношении уплаты налогов, пени штрафов начисленных по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Аргус", ООО "Маклин", ООО "Стэлс", ООО "Лигер", ООО "Луксор", ООО "Твейс"

необходимо отменить и в удовлетворении этих требований ООО "Капстройзаказчик" - отказать.

При этом апелляционный суд учитывает, что решение суда первой инстанции о признании незаконными ненормативных актов инспекции по взаимоотношениям с другими участниками договора простого товарищества уже отменено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 г., которое в этой части оставлено без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.06.2008 г.

В Постановлении ФАС МО от 5 июня 2008 года указано, что суд первой инстанции, полностью удовлетворяя требования Заявителя, не принял во внимание, что Заявителем не оспаривается часть доначислений НДС.

В первоначальном заявлении о признании частично недействительными решений ИФНС России N 27 по г. Москве от 18.05.2007 N 12/1, от 09.06.2007 N РВ1474, от 09.06.2007 N 003058, требований об уплате налога от 30.05.2007 N 16086, от 30.05.2007 N 16094, от 30.05.2007 N 16095 Заявитель согласился с тем, что им недоначислен и неуплачен НДС в размере 600.375 рублей.

В Решении Арбитражного суда г.Москвы от 9 ноября 2007 года данное обстоятельство не отражено и в ходе первого апелляционного разбирательство не изучалось.

Однако после вынесения постановления апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований, налоговым органом был произведен окончательный расчет налоговой обязанности Заявителя (Уточненное требование ИФНС России N 27 по г. Москве N 21055 об уплате налогов по состоянию на 29 апреля 2008 года, Решение ИФНС России N 27 по г. Москве N РВ1513 от 23 мая 2008 года представлены Заявителем в материалы дела) и Заявителем окончательно рассчитанные налоговые обязанности исполнены (Инкассовые поручения и выписки банка были представлены Заявителем в материалы дела при повторонм рассмотрении дела апелляционным судом).

В связи с этими обстоятельствами апелляционный суд считает, что содержавшееся в Заявлении о признании частично недействительными решений ИФНС России N 27 по г. Москве от 18.05.2007 N 12/1, от 09.06.2007 N РВ1474, от 09.06.2007 N 003058, требований об уплате налога от 30.05.2007 N 16086, от 30.05.2007 N 16094, от 30.05.2007 N 16095 согласие Заявителя о недоначислении и неуплате НДС в размере 600.375 рублей не надо принимать во внимание, поскольку его налоговая обязанность уже изменилась.

В остальной части решение суда первой инстанции, принятое в пользу заявителя изменению не подлежит. Кассационная инстанция в описательной части постановления указала о том, что вывод судов о неправомерности определения налоговым органом расчетной величины расходов заявителя, связанных с участием в качестве соинвестора в строительстве жилых домов, является правильным.

Вместе с этим, поскольку постановление апелляционной инстанции от 11.03.2008 г. отменено в части оставления без изменения решения Арбитражного суда г. Москвы апелляционный суд рассматривает довод инспекции о завышении заявителем расходов, связанных с инвестиционным проектом и признает его несостоятельным по следующим обстоятельствам.

Налоговый орган, делая вывод о завышении заявителем расходов, связанных с инвестиционным проектом, исходил из того, что в акте приемки законченного производством строительно-монтажных работ жилого дома установлена стоимость, отличающаяся в меньшую сторону от размера вклада заявителя в строительство.

Взяв данную стоимость за основу и определив цену одного квадратного метра, налоговый орган рассчитал сумму подлежащих учету заявителем затрат применительно к количеству квадратных метров, переданных ему по условиям инвестиционного договора.

Между тем, положений, возлагающих на инвестора обязанность учитывать в составе затрат только те расходы, которые фактически производит застройщик, законодательство не содержит.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Заявитель исполнил обязательства по внесению инвестиционного взноса в определенной договором сумме, что подтверждается имеющимися в материалах дела письмами инвестора о полном взаимном исполнении обязательств по договору.

Данных о возврате заявителю суммы, превышающей стоимость доли построенного объекта, определенную актом сдачи в эксплуатацию, решение налогового органа не содержит.

Кроме того, налоговый орган при определении действительного размера расходов, подлежащих учету, не принял во внимание положения ст. 40 НК РФ, так как не проверял соответствие расходов заявителя рыночным ценам, действовавшим в период совершения сделок.

Судебные расходы, связанных с оплатой госпошлины, были распределены апелляционным судом в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" в постановлении от 11.03.2008 N 09АП-18303/2008-АК. В указанной части постановление апелляционного суда кассационной инстанцией не отменялось.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2007г. по делу N А40-40886/07-129-247 изменить в части удовлетворения требования ООО "Капстройзаказчик" о признании незаконными:

- решения ИФНС России N 27 по г. Москве от 18.05.2007 г. N 12/1 в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления пени по указанным налогам, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Аргус", ООО "Маклин", ООО "Стэлс", ООО "Лигер", ООО "Луксор", ООО "Твейс";

- решения ИФНС России N 27 по г. Москве от 21.09.2007 г. N РВ2533 о взыскании за счет денежных средств на счетах в банках в части взыскания налогов, пени, штрафов, начисленных по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Аргус", ООО "Маклин", ООО "Стэлс", ООО "Лигер", ООО "Луксор", ООО "Твейс";

- требований ИФНС России N 27 по г. Москве от 10.09.2007 N 30291, N 30306, N 30309 в отношении уплаты налогов, пени штрафов начисленных по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Аргус", ООО "Маклин", ООО "Стэлс", ООО "Лигер", ООО "Луксор", ООО "Твейс".

В удовлетворении требования ООО "Капстройзаказчик" в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.П. Седов

Судьи

Л.А. Яремчук Е.А. Птанская