Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2008 г. N 09АП-7223/2008

г. Москва

Дело N А40-65363/07-142-376

"25" августа 2008 г.

N 09АП-7223/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" августа 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" августа 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей П.В.Румянцева, Л.Г.Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания А.В.Новиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО НПЦ Фирма "НЕЛК" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.04.2008 г. по делу N А40-65363/07-142-376, принятое судьёй А.А.Дербеневым

по иску (заявлению) ЗАО НПЦ Фирма "НЕЛК"

к ИФНС России N 21 по г.Москве

третье лицо ИП Сталенков С.Е.

о признании недействительным решения от 12.09.2007 г. N 26757 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен.

от заинтересованного лица - Л.М.Поповой по дов. N 5 от 01.04.2008 г.

от третьего лица - не явился извещен,

УСТАНОВИЛ

Решением от 18.04.2008 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных ЗАО НПЦ Фирма "НЕЛК" требований к ИФНС России N 21 по г. Москве о признании недействительным решения от 12.09.2007 г. N 26757 в части доначисления ЕСН, подлежащего зачислению в федеральный бюджет, в размере 383 031 руб.; ЕСН, зачисляемого в ФСС, в размере 35 500 руб.; ЕСН, зачисляемого в ФФОМС, в размере 9 540 руб.; ЕСН, зачисляемого в ТФОМС, в размере 24 300 руб., начисления соответствующих штрафов и пеней; в части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на страховую часть трудовой пенсии в размере 113 600 руб. и начисления соответствующей пени; в части обязания удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 1 228 026 руб., начисления соответствующих штрафа и пеней.

При этом суд исходил из того, что выплаты, осуществленные ЗАО НПЦ Фирма "НЕЛК" в адрес Сталенкова С.Е., являются заработной платой указанного лица, а не оплатой по гражданско-правовому договору.

Заявитель не согласилось с решением суда первой инстанции и подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, требования заявителя удовлетворить полностью.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель заявителя и представитель третьего лица не явились, о месте и времени судебного разбирательства заявитель и третье лицо извещены надлежащим образом, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствии в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Представитель заинтересованного лица полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, выслушав объяснения представителя заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 9.04.2007 г. по 9.06.2007 г. проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты ЕСН за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления НДФЛ за период с 1.01.2004 г. по 31.03.2007 г.

На основании акта данной проверки от 01.08.2007 г. N 25125, и возражений заявителя от 22.08.2007 г. налоговым органом принято решение от 12.09.2007 г. N 26757, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (не полную уплату) ЕСН в результате занижения налоговой базы по налогу в части федерального бюджета и неправильного исчисления налога, в виде взыскания штрафа в размере 20% от сумм неуплаченного налога - 76 606 руб.; пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (не полную уплату) ЕСН в результате занижения налоговой базы по налогу в части ФСС в виде взыскания штрафа в размере 20% от сумм неуплаченного налога - 7 100 руб.; пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (не полную уплату) ЕСН в результате занижения налоговой базы по налогу в части ФФОМС в виде взыскания штрафа в размере 20% от сумм неуплаченного налога - 1 908 руб.; пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (не полную уплату) ЕСН в результате занижения налоговой базы по налогу в части ТФОМС в виде взыскания штрафа в размере 20% от сумм неуплаченного налога - 4 860 руб.; статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неполное перечисление НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению, в размере 245 605 руб.; обществу доначислен ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет, в размере 383 031 руб., ЕСН, зачисляемый в ФСС РФ, в размере 35 500 руб., ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, в размере 9 540 руб.; ЕСН, зачисляемый в ТФОМС, в размере 24 300 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 113 600 руб. (заявителем оспаривается 106 909 руб.), а также начислены пени на данные суммы недоимки; обществу предложено удержать не перечисленный НДФЛ в размере 1 228 026 руб. непосредственно из доходов физического лица.

Свое решение в оспариваемой части налоговый орган мотивировал тем, что с дохода выплаченного гражданину Сталенкову С.Е. в период 2004, 2005, 2006, 2007 годов за исполнение должностных обязанностей генерального директора, предусмотренных контрактом без номера от 05 января 2003 г и контрактом к-01/2006 от 05 января 2006 г. обществом не производилось исчисления, удержания и перечисления налога на доходы физических лиц и ЕСН.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований заявителя.

Как следует из материалов дела в период с 2003 г. по 2007 г. Сталенков С.Е. выполнял обязанности генерального директора ЗАО НПЦ Фирмы "НЕЛК".

В указанный период заявитель уплачивал доход Сталенкову С.Е., при этом не исчислял, не удерживал и не перечислял в бюджет соответствующие суммы НДФЛ и ЕСН с указанного дохода Сталенкова Е.С.

По мнению заявителя, данные выплаты не являются объектами налогообложения по НДФЛ и ЕСН, поскольку между Сталенковым С.Е. и заявителем имели место гражданско-правовые, а не трудовые отношения.

Данный вывод заявителя является ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 57 Трудового Кодекса Российской Федерации работа в должности, предусмотренной штатным расписанием организации, является признаком трудового договора.

Согласно протоколов общего собрания акционеров, ЗАО НПЦ Фирмы "НЕЛК" N 01 от 05 января 2003 г. и N 01 от 05 января 2006 г. были приняты решения об утверждении долгосрочных контрактов от 05 января 2003 г. без номера и за N К-01/2006 от 05 января 2006 г. с индивидуальным предпринимателем Сталенковым С.Е. в должности генерального директора, предусмотренной ежегодно утверждаемым штатным расписанием с 2004 г. по 2007 г.

Из деклараций индивидуального предпринимателя Сталенкова С.Е. за 2004 г., 2005 г.,2006 г. приложенных к возражениям следует, что ЗАО НПЦ Фирма "НЕЛК" для Сталенкова С.Е. является единственным местом деятельности и единственным источником дохода, правоотношения носят длительный характер, выплаты по контрактам регулярны, что в совокупности подтверждает трудовой характер отношений между Сталенковым С. Е. и ЗАО НПЦ Фирмой "НЕЛК".

Пункт 1 статьи 16 контракта без номера от 05 января 2003 г. и пункт 3.1. контракта от 05 января 2006 г. N К-01/2006 определяют фиксированные ежемесячные условия оплаты труда, что также является признаком трудового договора в соответствии со статьей 57 ТК РФ.

Из контрактов и актов приемки выполненных работ следует, что они предусматривали выполнение работы в должности генерального директора в течение действия сроков контрактов и оценку данной работы по итогам каждого месяца, что также свидетельствует о сложившихся трудовых правоотношениях между организацией и Сталенковым С.Е.

Статья 166 ТК РФ определяет понятие служебной командировки как поездки работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места работы.

Приказы, предъявленные на проверку, свидетельствуют о том, что Сталенков С.Е. неоднократно направлялся в командировку проверяемой организацией: приказ N 20 от 04 ноября 2005 г. за подписью генерального директора Сталенкова С.Е.; приказ N 25/1 от 07 декабря 2005 г. за подписью исполнительного директора; приказ N 11 от 18 апреля 2006 г. за подписью Сталенкова С.Е.

По авансовым отчетам N 20 от 14.11.05 г.; N 34 от 15.12.05 г.; N 7 от 19.04.06 г. Сталенкову С.Е., как работнику производилась компенсация произведенных командировочных расходов, таких как оплата проезда, суточные, оплата проживания, которые отнесены на счет 26 "Общехозяйственные расходы". К авансовым отчетам прилагаются служебные задания для направления в командировку и отчеты об их исполнении за подписью командированных лиц.

Изложенное свидетельствует о наличии сложившихся трудовых отношениях между заявителем и Сталенковым С.Е., в связи с чем у заявителя возникают обязанности налогового агента - по исчислению, удержанию, перечислению НДФЛ в соответствии со статьями 24 и 226 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Таким образом, довод заинтересованного лица о том, что обществом занижена налоговая база для исчисления единого социального налога (ЕСН) на сумму 8 658 516,53 рублей (2004 г. - 1 991 729, 53 руб.; 2005 г. - 3 400 126 руб.; 2006 г. - 3 266 661 руб.), с которой не был исчислен и не уплачен налог в сумме 452 371 руб.: за 2004 год в сумме 133 435 руб. в том числе: Федеральный бюджет - 111 135 руб.; ФСС - 11 700 руб.; ФФОМС - 700 руб.; ТФОМС - 9 900 руб.; за 2005 г. в сумме 160 803 руб. в том числе: Федеральный бюджет - 137 283 руб.; ФСС - 12 480 руб.; ФФОМС - 3 840 руб.; ТФОМС - 7 200 руб.; за 2006 год в сумме 158 133 руб. в том числе: Федеральный бюджет - 134 613 руб.; ФСС - 11 320 руб.; ФФОМС - 5 000 руб.; ТФОМС - 7 200 руб., обоснован.

На суммы своевременно не исчисленного и неуплаченного налога в соответствии со статьей 75 Кодекса начислены пени в сумме 146 837 рублей, в том числе в части: ЕСН Федеральный бюджет - 123 005 рублей; ЕСН ФСС - 12 343 рубля; ЕСН ФФОМС - 2 726 рублей; ЕСН ТФОМС - 8 763 рубля. Расчет размера пени заявителем не обжалуется.

Судом первой инстанции правомерно признан обоснованным довод налогового органа о том, что заявитель осуществлял выплаты физическому лицу Сталенкову С.Е. по контрактам управления за исполнение им трудовой функции в должности генерального директора, следовательно, в соответствии со статьями 235, 236, 237 Кодекса общество является налогоплательщиком ЕСН в части выплат вознаграждений по контрактам управления в пользу физического лица Сталенкова С.Е.

Согласно пункта 2 статьи 10 Федерального закона РФ N 167 "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН.

Следовательно, заявителем занижена налоговая база за проверяемый период для исчисления страховых взносов на ОПС на сумму 6 666 787 рублей (2005 г. - 3 400 126 руб.; 2006 г. - 3 266 661 руб.), с которой не были исчислены и не уплачены страховые взносы в сумме 113 600 руб. в том числе: за 2005 год в сумме 56 800 руб.; за 2006 год в сумме 56 800 руб.

На суммы своевременно не исчисленных и неуплаченных страховых взносов начислены пени в сумме 32 076 рублей. Расчет размера пени заявителем не обжалуется.

Довод инспекции о том, что общество является налогоплательщиком ЕСН с выплат вознаграждений по контрактам управления физическому лицу Сталенкову С.Е. являеся обоснованным.

Согласно пункта 2 статьи 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" N 167-ФЗ объектом обложения страховыми взносами и базой для исчисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН.

Таким образом, организация обязана начислить и уплатить взносы на ОПС с выплат по контрактам управления в пользу Сталенкова С. Е. за исполнение трудовой функции в должности генерального директора.

Довод заявителя о том, что Сталенков С.Е. не подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка, что подтверждается отсутствием учета ЗАО НПЦ Фирмы "НЕЛК" времени деятельности Сталенкова С.Е. в табелях учета рабочего времени, отклоняется.

В соответствии со ст. 166 ТК РФ, служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

В соответствии со ст. 168 ТК РФ, работнику предусмотрено возмещение расходов, связанных со служебной командировкой.

Так, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, а также выполнение Сталенковым С.Е. распоряжений руководителя подтверждается приказами N 20 от 04.11.2005 г., N 25/1 от 07.12.2005 г., N 11 от 18.04.2006 г. о направлении в командировки генерального директора Сталенкова С.Е., с которыми он ознакомлен в соответствии с установленным в организации порядком. Сталенковым С.Е., составлялись авансовые отчеты N 20 от 14.11.22005 г., N 34 от 15.12.2005 г., N 7 от 19.04.2006 г. по командировочным расходам, к которым прилагались служебные задания для направления в командировку и отчеты об их исполнении.

Таким образом, изложенное свидетельствует о наличии сложившихся трудовых отношений заявителя со Сталенковым С.Е.

Ссылка заявителя на ст. 24 Контракта от 05.01.2003 г. в соответствии с которой установлено, что трудовая книжка генерального директора ведется в ИМНС по месту учета ПБОЮЛ несостоятельна, поскольку налоговым законодательством не предусмотрена обязанность по ведению трудовых книжек предпринимателей налоговым органом.

Доводы заявителя о том, что Сталенкову С.Е. не представлялись социальные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, Сталенков С.Е. действовал на основании свидетельства о государственной регистрации в качестве предпринимателя и выполнял работу за свой риск, так как нес ответственность за убытки, причиненные его действиями либо бездействием, что свидетельствует о гражданско-правовых отношениях Сталенкова С.Е. с ЗАО НПЦ фирма "НЕЛК" отклоняются, по следующим основаниям.

Непредставление социальных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, свидетельствует о нарушениях этого законодательства.

Свидетельством о государственной регистрации ИП Сталенкова С.Е. не предусмотрено оказание "услуг в сфере руководства управления производственно- хозяйственной и финансовой деятельностью" (как указано в дополнительном соглашении от 30.06.2004 г. к контракту от 05.01.2003 г.).

Положения пункта 5 Контрактов об ответственности за убытки, причиненные действиями генерального директора, соответствуют статье 277 ТК РФ о материальной ответственности руководителя организации.

Довод заявителя о том, что контракты от 05 января 2003 г. без номера и за N К-01/2006 от 05 января 2006 г., заключенные с физическим лицом, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, Сталенковым С. Е. являются гражданско-правовыми договорами о возмездном оказании услуг по управлению, а не трудовыми договорами отклоняется.

В соответствии с пунктом 3 статьи 103 "Управление в акционерном обществе" Гражданского кодекса РФ исполнительный орган общества может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный директор). Он осуществляет текущее руководство деятельностью общества и подотчетен совету директоров (наблюдательному совету) и общему собранию акционеров. По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Согласно пункту 1 статьи 69 Федерального закона от 26.12.95 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон об акционерных обществах) по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Права и обязанности управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются Федеральным законом об акционерных обществах, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым индивидуальным предпринимателем с обществом (пункт 3 статьи 69 Федерального закона об акционерных обществах).

Таким образом, Федеральный закон об акционерных обществах различает понятия единоличного исполнительного органа и управляющего. Управляющий при осуществлении им прав и обязанностей единоличного исполнительного органа не может именоваться генеральным директором или директором.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (пункт 1 статьи 779 Гражданского кодекса РФ) в сроке и в порядке, которые оказаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, действующее законодательство допускает возможность для акционерных обществ передать по договору полномочия единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю.

В указанном случае индивидуальный предприниматель:

- находится в гражданско-правовых отношениях с акционерным обществом на основании договора возмездного оказания услуги;

- именуется "управляющим" и именно в качестве "управляющего" именуется в заключаемых от имени акционерного общества договорах с контрагентами, финансовой и служебной документации, а также в деловой переписке;

- имеет право на получение оплаты за оказанные им услуги как управляющего акционерным обществом;

- приобретает права и обязанности по руководству текущей деятельностью общества на основании Федерального закона об акционерных обществах, иных правовых актов РФ и договора.

При этом в рамках оказания услуг по договору на отношения между акционерным обществом и управляющим не распространяется действие законодательства Российской Федерации о труде. Это следует из пункта 3 статьи 69 Федерального закона об акционерных обществах, согласно которому действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется только на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) (но не управляющим) и только в части, не противоречащей положениям Федерального закона об акционерных обществах.

В соответствии со статьей 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения -отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Согласно статье 56 Трудового кодекса РФ, трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Из статьи 11 Трудового кодекса РФ следует, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданского-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Индивидуальный предприниматель Сталенков С.Е. фактически являлся генеральным директором Общества и находился с Обществом в трудовых отношениях по следующим основаниям.

Из Устава Общества (т. 2 л.д. 26 - 34) следует, что акционерами Общества являются Сталенкова Алина Алексеевна (жена Сталенкова С.Е.) и Василевский И.В.

В соответствии с п. 6.1 Устава, высшим органом управления Общества является Общее собрание акционеров. Как следует из протоколов собраний акционеров Общества в состав Общего собрания акционеров входят Сталенкова А.А. и Василевский И.В.

Согласно пункту 7.1 Устава, исполнительным органом Общества является генеральный директор Общества, который осуществляет текущее руководство деятельностью Общества и подотчетен Общему собранию акционеров, что подтверждается протоколом общего собрания акционеров общества от 05.01.2003 г. (т. 1 л.д. 36), постановившим заключить с индивидуальным предпринимателем Сталенковым С.Е. долгосрочный контракт на продление его полномочий в должности генерального директора Общества.

Также 05.01.2003 г. Общее собрание акционеров Общества в лице Василевского И.В. и индивидуальный предприниматель Сталенков С.Е. заключили контракт б/н (т. 1 л.д. 30 - 35), в котором Сталенков С.Е. поименован "генеральным директором", на оказание услуг по руководству и управлению производственно - хозяйственной и финансовой деятельностью.

В указанном контракте указаны такие существенные условия трудового договора, как наименование должности, режим труда и отдыха, условия оплаты труда (в том числе доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) генерального директора Сталенкова С.Е. Контрактом также определены условия и размер выплаты выходного пособия при расторжении контракта, что непосредственно предусмотрено статьей 178 Трудового кодекса РФ.

Таким образом, названный контракт фактически регулирует трудовые отношения между работником (Сталенковым С.Е.) и работодателем (Общим собранием акционеров Общества), следовательно, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства.

08.01.2004 г. между Общим собранием акционеров и Сталенковым СЕ. (именуется "генеральным директором") заключено приложение к вышеназванному контракту (т. 2 л.д. 25) согласно которому с указанной даты признаны утратившими силу статьи 10, 11 п. З, 12 п.2, 13,17, 18,19, 20,21, 25 контракта от 05.01.2003 г.

Несмотря на принятие вышеприведенного приложения, отношения между Сталенковым С.Е. и Общим собранием акционеров Общества оставались о существу трудовыми, поскольку Сталенков С.Е. фактически действовал не как управляющий, а как генеральный директор, должность которого предусмотрена штатным расписанием Общества, приказы по Обществу и иные документы Сталенков С.Е. подписывал, именуя себя "генеральным директором", а не управляющим. Во взаимоотношениях с контрагентами Сталенков С.Е. также выступал как "генеральный директор", а не как управляющий общества поскольку в пункте 1 статьи 2 контракта продолжало сохранять силу положение о том, что генеральный директор осуществляет функции управления в том числе с соблюдением Трудового кодекса РФ; продолжала сохранять силу статья 23 контракта о том, что генеральный директор может выезжать в служебные командировки с оплатой в соответствии с действующим законодательством, которая прямо корреспондируется с главой 24 Трудового кодекса РФ, предусматривающей в том числе возмещение расходов, связанных со служебной командировкой.

Заключение контракта от 05.01.2006 г. К-01/2006 (т. 1 л.д. 37 - 44) между Обществом и индивидуальным предпринимателем Сталенковым С.Е., в котором не содержится ссылок на Трудовой кодекс РФ, по сути не изменило характер отношений между Обществом и Сталенковым С.Е. как трудовых, поскольку Сталенков С.Е. продолжал именоваться генеральным директором, а не управляющим, то есть фактически занимал должность генерального директора; действовал как генеральный директор во взаимоотношениях с контрагентами Общества и по отношению к работникам Общества, о чем свидетельствует то, что приказы и иные документы которые он подписывал, как генеральный директор; продолжал выезжать в служебные командировки, расходы по которым ему возмещались Обществом.

Подтверждением того, что Сталенков С.Е. занимал должность генерального директора Общества также является то, что в выписках из ЕГРЮЛ в отношении Общества, а также в регистрационном деле Общества Сталенков С.Е. указан в качестве физического лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица.

Таким образом, изложенное свидетельствует о наличии фактически сложившихся длительных трудовых отношений Сталенкова С.Е. как работника, занимающего должность генерального директора, и работодателя - Общего собрания акционеров Общества.

Суд первой инстанции обосновано не принял представленную заявителем бухгалтерскую справку N 16 о сторнировании неверно списанных командировочных расходах, поскольку данная справка не подписана и не датирована, т.е. составлена с нарушением требований Федерального закона "О бухгалтерском учете", и таким образом не отвечает признаку допустимости доказательства (статья 68 АПК РФ).

Из представленного Налоговой инспекцией в судебное разбирательство расчета следует, что в проверяемом периоде в результате необоснованной квалификации отношений между Обществом и Сталенковым С.Е. как гражданско-правовых, а не как трудовых:

- индивидуальный предприниматель Сталенков С.Е. уплатил единый налог, взимаемый с налогоплательщика, выбравшего в качестве объекта налогообложения доходы, в общем размере 566.782 руб., а также страховые взносы в виде фиксированного платежа - 2.400 руб.;

- Общество не удержало и не перечислило в бюджет НДФЛ в размере 1.228.026 руб., не уплатило ЕСН в размере 452.371 руб. и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 113.600 руб.

Таким образом, Обществом не уплачено и не перечислено налогов в общем размере 1.224.815 руб., что свидетельствует о получении Обществом налоговой выгоды в результате необоснованного применения к отношениям с индивидуальным предпринимателем Сталенковым С.Е. гражданско-правовых отношений, а не трудовых.

В соответствии с пунктом 7 постановления от 12.10.2006 г. N 53 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, поскольку Сталенков С.Е. находился с Обществом в трудовых отношениях и выполнял свои трудовые обязанности, занимая должность генерального директора, Общество обязано было исчислять, удерживать и уплачивать НДФЛ с выплачиваемой Сталенкову С.Е. заработной платы, исчислять и уплачивать в бюджет и соответствующие фонды ЕСН, уплачивать в территориальный орган Пенсионного фонда страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

С учетом указанных нарушений налоговым органом правомерно доначислены суммы недоимки по указанным налогам, пени, а также общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по статьи 123 и пункту 1 статьи 122 Кодекса.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.04.2008 г. по делу N А40-65363/07-142-376 оставить без изменений, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

П.В.Румянцев Л.Г.Яковлева