Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2008 г. N 09АП-3041/2008

г. Москва

27.08.2008 г.

N 09АП-3041/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25.08.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.08.08г

Дело N А40-43292/07-127-273

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Прибытковым Д.П., Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2008 г.

по делу N А40-43292/07-127-273, принятое судьей Кофановой И.Н.

по иску (заявлению) - ОАО "Лукойл"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

о признании недействительными решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Смирнов А.Е. по доверенности от 10.01.2008 г. N Ю-6013, Брязгин М.Н. по доверенности от 21.12.2007 г. N Ю-5954, Ильюшин И.Н. по доверенности от 28.12.2007 г. N Ю-5994,

от ответчика (заинтересованного лица) - Десятникова Т..А. по доверенности от 27.03.2008 г. N 45, Суховей Е.А. по доверенности от 06.09.2007 г. N 78, Хан Е.Е. по доверенности от 11.01.2008 г. N 3,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Лукойл" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция, налоговый орган) от 29 августа 2006 года N 52/1184 "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении сумм НДС в размере 10.346.179 рублей, уплаченных заявителем ООО "Компания "Импэкс-Плюс" и обязании возместить из бюджета путем возврата на расчетный счет сумму налога на добавленную стоимость в размере 10.346.179 рублей.

Решением суда от 24.01.2008г. заявленные требования удовлетворены. Суд исходил из того, что ненормативный акт налогового органа в обжалуемой части не соответствует налоговому законодательству и нарушает законные права заявителя. Суд первой инстанции посчитал, что со станции Тихорецкая до станции Гетманская нефть транспортировалось вне таможенного режима экспорта, а поэтому экспедиторские услуги, которые были оказаны ООО "Компания "Импекс-Плюс" на данном этапе транспортировки правомерно облагались налогом на добавленную стоимость по ставке 18%.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела. В жалобе инспекция ссылается на то, что выставление перевозчиками в адрес ООО "Компания "Импэкс-Плюс" счетов-фактур произошло после декларирования экспортируемого товара на Краснодарской таможне, поэтому в период выполнения поручения согласно агентскому договору об оказании транспортно-экспедиторских услуг, осуществляемых ООО "Компания "Импэкс-Плюс", товар находился под таможенным режимом экспорта. Следовательно, оказанные услуги должны были облагаться налогом на добавленную стоимость по ставке 0%. Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога, а положения пункта 2 статьи 172 НК РФ исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных в нарушение положений главы 21 НК РФ.

Заявитель в отзыве и письменных пояснениях на апелляционную жалобу возражал против ее доводов и просил оставить решение без изменения в связи с тем, что он правомерно оплачивал счета-фактуры, выставленные ему ООО "Компания "Импэкс-Плюс" с учетом налога на добавленную стоимость по ставке 18%. Заявитель считает, что со станции Тихорецкая до станции Гетманская нефть транспортировалось вне таможенного режима экспорта, поэтому экспедиторские услуги, оказанные на данном участке ООО "Компания "Импэкс-Плюс" правомерно облагались НДС по ставке 18%.

При обращении в суд первой инстанции, общество ходатайствовало о восстановлении срока на подачу заявления о признании неправомерным ненормативного акта налогового органа (т. 1 л.д. 16-20). Инспекция против этого возражала (т. 5 л.д. 107-108).

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно не отказал заявителю в удовлетворении его нематериального требования по основанию пропуска им срока на обращение в суд с заявлением, по следующим основаниям.

Обжалуемое решение вынесено инспекцией 29.08.06 г. и получено заявителем 04.09.06 г.

28.11.2006 г. заявитель обжаловал указанное решение в ФНС РФ (т. 5 л.д. 33-38).

27.03.2007 г. заявитель обратился в ФНС РФ с письмом, в котором просил ускорить рассмотрение его жалобы.

Решение ФНС России по результатам рассмотрения жалобы датировано 11.05.2007 г. и, по пояснениям заявителя, получено им не ранее 27.05.2007 г.

В суд заявитель обратился 27.08.2007 г.

В соответствии с п. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно п. 1 ст. 138 НК РФ подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что заявитель, до получения отрицательного ответа из вышестоящего налогового органа, был вправе рассчитывать на то, что спорная ситуация разрешиться во внесудебном порядке.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что досудебный способ урегулирования спора путем обращения в вышестоящий налоговый орган может служить основанием для восстановления установленного пунктом 4 статьи 198 АПК РФ срока.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 была проведена налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 0 % за март 2005 года на предмет обоснованности применения ОАО "ЛУКОЙЛ" налоговой ставки 0 % и налоговых вычетов по данной ставке (т. 5 л.д. 18-29).

По результатам указанной проверки налоговый орган вынес решение N 52/1184 от 29 августа 2006 года об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, которым отказал Заявителю в возмещении НДС в размере 23.196.766 рублей (т. 5 л.д. 7-17).

По мнению налогового органа, услуги, оказанные ООО "Компания "Импэкс-Плюс", являются услугами, связанными с транспортировкой товаров на экспорт, которые согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ подлежат налогообложению НДС по ставке ноль процентов. Следовательно, ООО "Компания "Импэкс-Плюс" не вправе было предъявлять к оплате Заявителю в счетах-фактурах НДС по ставке 18 %. а. Заявитель, не вправе был заявлять сумму такого налога к вычету в порядке главы 21 Налогового кодекса РФ (Налог на добавленную стоимость).

Отменяя решение Арбитражного суда г. Москвы апелляционный суд исходит из следующих обстоятельств дела и норм права.

Обществом заявлены к вычету суммы НДС по следующим счетам-фактурам ООО "Компания "Импекс-Плюс", выставленным по услугам, оказанным в соответствии с договором N 0411358 от 29.10.2004 г. заключенным между ООО "Компания "Импэкс Плюс" (агент) и ОАО "НК "Лукойл" (принципал) и дополнительным соглашением к нему от 01.11.2004 N 2:

- N 34 от 31.01.05 г. на сумму 11.384.145,06 рублей, в том числе НДС - 1.736.564,49 рубль. По указанной счету-фактуре к оплате предъявлена стоимость транспортно экспедиторских услуг по транспортировке нефти со станции Тихорецкая до станции Гетманская (услуги были оказаны ООО "БалтТрансСервис", счет-фактура N 004/Л/ИП от 31.01.2005 г., акт от 31.01.2005г.);

- N 70 от 28.02.05 г. на сумму 41.649.511,94 рублей, в том числе НДС - 6.353.315,38 рубль. По указанной счет-фактуре к оплате предъявлена стоимость услуг по наливу нефти в ж/д цистерны на станции Тихорецкая (услуги были оказаны ООО "Тихорецк-Нафта", счет-фактура N 00000006 от 28.02.2005 г., акт от 28.02.2005г.);

- N 76 от 28.02.05 г. на сумму 26.092.612 рублей, в том числе НДС - 3.980.228,95 рублей. По указанному счету-фактуре к оплате предъявлена стоимость транспортно экспедиторских услуг по транспортировке нефти со станции Тихорецкая до станции Гетманская (услуги были оказаны ООО "БалтТрансСервис", счет-фактура N005/Л/ИП от 28.02.2005г., акт от 28.02.2005г. (т. 5 л.д. 42-55).

Указанные выше обстоятельства подтверждаются также утвержденными Заявителем отчетами за январь 2005 года и февраль 2005 года ООО "Компания "Импекс-Плюс" к агентскому договору N 0411358 от 29 октября 2004 года (т. 5 л.д. 56-59).

В соответствии с условиями агентского договора N 0411358 от 29.10.2004 г. заключенного между ООО "Компания "Импэкс Плюс" (агент) и ОАО "НК "Лукойл" (принципал) и дополнительного соглашения к нему от 01.11.2004 N 2, агент по поручению принципала обязуется от имени принципала, но за счет принципала, совершать действия, связанные с приемом нефти принципала, предназначенной для отгрузки на экспорт, из системы ОАО "АК "Транснефть" через узел учета СИКН N 468 ОАО "Черномортранснефть".

Агент по поручению принципала обязуется от своего имени, но за счет принципала совершать действия, связанные с передачей нефти на хранение ООО "Тихорецк - Нафта" на перевалочной нефтебазе "Тихорецкая", организацией налива нефти в железнодорожные цистерны с оформлением отгрузочных документов и организацией транспортировки ее по железной дороге со станции "Тихорецкая" до станции "Гетмановская" Северо-Кавказской железной дороги.

Далее из содержания договора следует, что агент обязуется представлять принципалу отчет о ходе исполнения агентского поручения по согласованной форме. К отчету прилагаются документы, подтверждающие произведенные расходы при исполнении поручения, а именно копии договоров, актов на оказанные услуги, выполненные работы, счета-фактуры и иные оправдательные документы. Принципал обязуется выплачивать агенту вознаграждение, а также возмещать все определенные агентским договором документально подтвержденные расходы, произведенные агентом в ходе выполнения поручений по указанному договору. Оплата вознаграждения агента по отгруженной партии нефти осуществляется за произведенный в полном объеме комплекс услуг агента по факту поступления этой партии нефти на станцию "Гетмановская".

Принципал согласно агентскому договору возмещает агенту следующие документально подтвержденные расходы, связанные с выполнением агентского поручения: хранение нефти в резервуарах ООО "Тихорецк-Нафта"; налив в железнодорожные цистерны отгружаемой нефти; услуги перевозчика от станции "Тихорецкая" до станции "Гетмановская"; услуги грузоотправителя на станции "Тихорецкая"; иные расходы, необходимые для надлежащего исполнения агентского поручения. Принципал обязан произвести расчеты по возмещению расходов агентом за отчетный месяц не позднее 5 банковских дней с момента утверждения принципалом отчета агента, выставления счетов-фактур на возмещение затрат, подписания акта сверки взаиморасчетов между агентом и принципалом.

Из приведенных выше условий договора следует, что ООО "Компания "Импэкс-Плюс" оказывала заявителю услуги, связанные с транспортировкой нефти, предназначенной исключительно для отгрузки на экспорт. Условий об оказании каких-либо услуг связанных с оборотом нефти на внутреннем рынке договор не содержит.

Согласно нормам статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные Кодексом налоговые вычеты.

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога на добавленную стоимость к вычету является в соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура.

В силу подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 Кодекса в счете-фактуре должны быть указаны налоговая ставка и сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

Налогообложение налогом на добавленную стоимость операций по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации производится по налоговым ставкам, установленным в статье 164 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса налогообложение налогом на добавленную стоимость работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, производится по налоговой ставке 0 процентов.

Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

Из предмета представленного агентского договора усматривается, что оказываемые ООО "Компания "Импэкс Плюс" транспортно-экспедиторские услуги в отношении экспортируемого товара соответствуют услугам, перечень которых определен подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса и, следовательно, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов, в случае помещения товара под таможенный режим экспорта до их оказания.

ЗАО "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ" в заявлении указывает на то, что ООО "Компания "Импэкс-Плюс" оформлялись внутрироссийские перевозочные документы (транспортные железнодорожные накладные), перевозка осуществлялась между двумя пунктами на территории Российской Федерации и на транспортных железнодорожных накладных отсутствуют отметки таможенного органа о перевозке товаров, помещенных под таможенный режим экспорта.

Между тем, под таможенным режимом экспорта в соответствии со статьей 165 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) понимается таможенный режим, при котором товары, находящиеся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации, вывозятся с этой территории без обязательства об обратном ввозе.

Согласно норме подпункта 9 пункта 1 статьи 11 ТК РФ под вывозом товаров и (или) транспортных средств с таможенной территории Российской Федерации подразумевается подача таможенной декларации или совершение действий, непосредственно направленных на вывоз товаров и (или) транспортных средств, а также все последующие предусмотренные ТК РФ действия с товарами и (или) транспортными средствами до фактического пересечения ими таможенной границы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 157 ТК РФ днем помещения товаров под таможенный режим считается день выпуска товаров таможенным органом.

Подпунктом 23 пункта 1 статьи 11 ТК РФ установлено, что выпуск товаров - это действие таможенных органов, заключающееся в разрешении заинтересованным лицам пользоваться и (или) распоряжаться товарами в соответствии с таможенным режимом.

Особый порядок определения дня помещения товаров под таможенный режим при использовании декларантом при вывозе товаров с таможенной территории Российской Федерации временной грузовой таможенной декларации ТК РФ не предусмотрен.

Следовательно, товар считается помещенным под таможенный режим экспорта со дня проставления таможенным органом на представленной декларантом грузовой таможенной декларации (временной грузовой таможенной декларации) отметки "выпуск разрешен".

Кроме этого, в транспортных железнодорожных накладных в графе "особые заявления и отметки отправителя" также указано, что декларирование произведено в Краснодарской таможне, указан номер временной грузовой таможенной декларации. Номер временной грузовой таможенной декларации включает в себя дату, соответствующую дате выпуска товара.

Выставление перевозчиками в адрес ООО "Компания "Импэкс-Плюс" счетов-фактур произошло после декларирования экспортируемого товара на Краснодарской таможне, что ОАО "Лукойл" не оспаривает.

Таким образом, в период выполнения поручения согласно агентскому договору об оказании транспортно-экспедиторских услуг, осуществляемых ООО "Компания "Импэкс-Плюс", товар находился под таможенным режимом экспорта.

В соответствии с положениями пунктов 4 и 5 статьи 165 Кодекса при реализации работ (услуг), предусмотренных подпунктом 2 и 3 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов в налоговые органы налогоплательщиком представляется определенный перечень документов, в том числе копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов, подтверждающих вывоз товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации, с учетом особенностей, предусмотренных подпунктом 4 пункта 1 статьи 165 Кодекса.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 165 Кодекса указанные копии транспортных, товаросопроводительных и иных документов должны иметь отметки пограничных таможенных органов.

Довод Заявителя о том, что в связи с отсутствием отметки таможенного органа на железнодорожных транспортных накладных, экспортируемый товар не находился под действием таможенного режима экспорта необоснован.

Согласно положениям статьи 156 НК РФ при осуществлении налогоплательщиком предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе, в частности агентского договора, налоговая база у данного налогоплательщика определяется как сумма дохода полученная им в виде вознаграждения при исполнении агентского договора.

Следовательно, перевозчики, у которых ООО "Компания "Импэкс-Плюс" покупало транспортировку товара со станции Тихорецкая до станции Гетмановская в рамках выполнения агентского договора от 29.12.2004 N 0411358, должны были в счетах-фактурах указать налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов.

Счета-фактуры с указанной суммой налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18 процентов в части стоимости перевозки железной дорогой со станции "Тихорецкая" до станции "Гетмановская" были выставлены ООО "Компания "Импэкс-Плюс" Заявителю на основании счетов-фактур перевозчика. Оспариваемые счета-фактуры не включают агентского вознаграждения ООО "Компания "Импекс-Плюс" по агентскому договору от 29.10.2004 N 0411358 и перевыставлены ООО "Компания "Импэкс-Плюс" в адрес ОАО "НК "Лукойл" на основании счетов перевозчиков. Следовательно, перевозчики, у которых ООО "Компания "Импэкс-Плюс" покупало транспортировку товара со станции Тихорецкая до станции Гетмановская в рамках выполнения агентского договора от 29.12.2004 N 0411358 ввиду того, что транспортируемый товар находился под таможенным режимом экспорта, о чем они знали, должны были в счетах-фактурах указать налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса.

Доказательств того, что организации, участвовавшие в процессе организации и осуществления перевозки, обращались в таможенные органы за проставлением отметок на перевозочных документах, и им было в этом отказано, в материалах дела не имеется.

Ссылки заявителя на письмо заместителя руководителя Федеральной таможенной службы от 28.12.2006 г. (т. 5, л.д. 32) не могут быть приняты во внимание, поскольку оно не носит нормативный характер, а в его тексте отсутствуют ссылки на нормы права, которые запрещали бы проставлять таможенным органам соответствующие отметки на железнодорожных накладных в указанной ситуации. В связи с этим, указанное письмо нельзя признать обоснованным.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд считает позицию Заявителя о том, что в связи с отсутствием отметки таможенного органа на железнодорожных транспортных накладных, экспортируемый товар не находился под действием таможенного режима экспорта необоснованной.

Довод заявителя о том, что при транспортировке нефти трубопроводным транспортом она считается помещенной под таможенный режим экспорта после оформления полной грузовой таможенной декларации, не может быть принят во внимание при рассмотрении данного дела, так как у сторон отсутствует спор относительно квалификации услуг по транспортировке нефти, оказанных заявителю ОАО АК "Транснефть", ЗАО "Нафтатранс" и Каспийским трубопроводным консорциумом. При этом заявитель сам утверждает о том, что, начиная с услуг ЗАО "Нафтатранс", они должны облагаться по ставке НДС 0%, так как с этого момента нефть помещена под таможенный режим экспорта.

Довод заявителя о том, что во временных грузовых таможенных декларациях не указано, что экспортируемая нефть перевозится железнодорожным транспортом, в связи с чем она не может считаться помещенной под таможенный режим экспорта во время перевозки от станции Тихорецкая до станции Гетманская, необоснован. Заявитель сам указывает, что перевозка экспортируемой нефти осуществлялась различными видами транспорта, в том числе и железнодорожным, а временная таможенная декларация на указанную нефть была оформлена и отметка таможенного органа на ней "выпуск разрешен" была проставлена до перевозки железнодорожным транспортом.

При решении вопроса по применению налоговой ставки 0% и 18 %, апелляционный суд учитывает позицию, высказанную Конституционным судом, в Определении от 19 января 2005 г. N 41-О, в котором указано, что: "Налогообложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0 процентов также при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (абзац первый подпункта 2 пункта 1 статьи 164). Это правило распространяется на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке товаров, экспортируемых за пределы территории Российской Федерации и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы и услуги, а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем (абзац второй подпункта 2 пункта 1 статьи 164).

Из этого следует, что при оценке правомерности применения налоговой ставки налога на добавленную стоимость 0 процентов положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо рассматривать в системной связи, т.е. неразрывно, с положениями подпункта 1 того же пункта, поскольку они регулируют единый комплекс правоотношений, касающихся особенностей налогообложения операций по реализации товаров и связанных с процессом их производства и реализации работ и услуг.

Подпункты 1 и 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации определяют, что порядок обложения налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов реализации работ и услуг напрямую увязывается с фактом применения к реализации товаров, в отношении которых произведены эти работы или услуги, такой же налоговой ставки - 0 процентов. Это связано с тем, что в условиях использования принципа страны назначения налогообложение добавленной стоимости, образуемой при производстве и реализации товаров, происходит на территории страны-импортера. Если товары включены в перечень товаров, реализация которых в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации облагается по налоговой ставке налога на добавленную стоимость 0 процентов, то и реализация работ и услуг, связанных с их производством и реализацией, также облагается по налоговой ставке 0 процентов".

Позиция апелляционного суда также подтверждается выводами Президиума ВАС РФ, которые содержаться в постановлениях N 1375/07 от 06.11.2007 г. и N 7205/07 от 20.11.2007 г.

Так, Президиумом ВАС РФ в постановлении N 1375/07 от 06.11.2007 г. указано, что применение ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при оказании услуг по перевозке товаров НК РФ связывает с наступлением факта помещения товара под таможенный режим экспорта...

...Операции, предусмотренные подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться в отношении экспортных товаров.

В постановлении N 7205/07 от 20.11.2007 г. Президиум ВАС РФ указал, что операции, названные в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

Кроме этого позиция апелляционного суда соответствует складывающейся судебной практике (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа N КА-А40/2410-08 от 23.05.2008 г. и N КА-А40/5132-08 от 23.06.2008 г.).

Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Довод о правомерности применения и предъявления к оплате экспортеру нефти налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов дополнительно к цене оказываемых услуг на основании статьи 168 НК РФ противоречит принципу равенства налогообложения, так как допускает возможность произвольного применения положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ плательщиками налога на добавленную стоимость.

Положения пункта 2 статьи 172 НК РФ исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченные в нарушение положений главы 21 НК РФ.

Следовательно, применение к операциям по реализации услуг по транспортировке нефти ставки 18 процентов не соответствует налоговому законодательству, вышеуказанные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в части транспортировки нефтепродуктов на экспорт.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, отраженной в Постановлениях Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2005 N N 9263/05, 9252/05, от 04.04.2006 N 14227/05, N 14240/05.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение налогового органа в обжалуемой части является законным, а в удовлетворении требований заявителя необходимо отказать.

Судебные расходы, связанных с оплатой госпошлины, распределяются апелляционным судом в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2008г. по делу N А40-43292/07-127-273 отменить.

Отказать ОАО "Лукойл" в удовлетворении требований о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 29 августа 2006 года N 52/1184 "Об отказе ОАО "Лукойл" в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении сумм НДС в размере 10.346.179 рублей, уплаченных заявителем ООО "Компания "Импекс-Плюс", а также об обязании МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возместить ОАО "Лукойл" из бюджета путем возврата на расчетный счет сумму налога на добавленную стоимость в размере 10.346.179 рублей.

Взыскать с ОАО "Лукойл" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.П. Седов

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев