Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 09АП-12970/2007

г. Москва

Дело N А40-23705/07-87-123

15 сентября 2008 г.

N 09АП-10814/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т. Марковой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания

помощниками судьи М.А. Дашиевой, А.Н.Сергеевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы

по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2008

по делу N А40-23705/07-87-123, принятое судьей В.Н. Семушкиной

по заявлению ОАО "Инвестиционная компания связи"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании частично недействительным решения от 08.02.2007 N 2

при участии в судебном заседании:

от заявителя - В.С.Косоруков, А.С.Лунина

от заинтересованного лица - Н.А.Чикунова

УСТАНОВИЛ:

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв в судебном заседании с 04 сентября по 08 сентября 2008.

ОАО "Инвестиционная компания связи" (ОАО "Связьинвест") (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 08.02.2007 N 2 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- взыскания с общества неполностью уплаченного единого социального налога в сумме 2 020 716,72 руб. и соответствующих сумм пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога;

- привлечения общества к налоговой ответственности по статье 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 000 руб.;

- привлечения общества к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 308 115 руб.;

- предложения обществу уплатить и исчислить взносы на обязательное пенсионное страхование за 2003-2004, соответствующие пени и штраф;

- предложения обществу уплатить взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 2 750 руб. за 2005, соответствующие пени и штраф.

Арбитражный суд города Москвы решением от 25.07.2007, оставленным без изменения постановлением от 16.10.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворил частично: решение налогового органа от 08.02.2007 N 2 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части доначисления обществу единого социального налога в сумме 3 600 руб. и взыскании штрафа в размере 15 000 руб. по пункту 1.2 решения.

Постановлением от 06.02.2008 Федерального арбитражного суда Московского округа решение от 25.07.2007 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 16.10.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-23705/07-87-123 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Федеральным арбитражным судом Московского округа указано на то, что судами при разрешении спора не дана надлежащая оценка характеру произведенных выплат, их обоснованности, не проверено, уменьшена ли налогооблагаемая база по налогу на прибыль на указанные суммы выплат. Не проверено судами за счет каких средств, произведены выплаты премиальных вознаграждений. Оставлены без надлежащей оценки доводы заявителя о том, что понесенные налогоплательщиком расходы не были и не могли быть признаны расходом при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в 2003-2007 году, не отражены в бухгалтерском учете в указанный период. Не дана оценка доводам налогоплательщика о том, что указанные расходы в соответствии с п. 49 ст. 279 Налогового кодекса Российской Федерации не учитываются в целях налогообложения прибыли как не отвечающие всем условиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вывод судов о том, что пенсионные взносы, перечислявшиеся обществом на солидарный счет по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным с Негосударственным пенсионным фондом "Телеком-Союз", должны были относиться к расходам, учитывающимся для целей налогообложения прибыли, сделан на основании недостаточного исследования фактических обстоятельств по делу и неприменения норм материального права, подлежащих применению. Судами не дана надлежащая оценка договорам N 41/99 от 28.12.1999 и N 100 от 15.05.2002 и взаимоотношениям сторон в рамках заключенных договоров, а именно не учтено то обстоятельство, что заявитель перечисляет денежные средства на солидарный счет и персонификация сумм страховых взносов (распределение суммы по персональным счетам физических лиц) наступает при определенных условиях. Солидарный счет не предусматривает персональных накоплений. Судами в данном случае не применены подлежащие применению в данном случае нормы, а именно ст. 3 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах". Не дана оценка доводам заявителя о том, что по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с негосударственными пенсионными фондами, возможность налогообложения единым социальным налогом допускается только после зачисления на именные счета конкретных физических лиц.

Арбитражный суд города Москвы решением от 07.07.2008 требования заявителя удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить, и отказать в удовлетворении требований общества.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда от 07.07.2008 без изменения, как соответствующее действующему законодательству, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель налогового органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, находит решение подлежащим изменению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по соблюдению правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

По итогам проверки 29.12.2006 инспекцией был составлен акт N 17.

Решением инспекции от 08.02.2007 N 2 общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) суммы ЕСН в виде штрафа в размере 544 457,48 руб., в том числе:

ПФ РФ - 463 849,92 руб.;

ФСС - 43 310,40 руб.;

ФФОМС - 1 881,66 руб.;

ТФОМС - 35 325,50 руб. (пункт 1.1 решения);

- пунктом 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации за грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения в виде штрафа в размере 15 000 руб. (пункт 1.2 решения);

- статьей 27 Закона N 167-ФЗ за неуплату (неполную уплату) взносов обязательного пенсионного страхования за 2005 в виде штрафа в размере 9 034,03 руб. (накопительная часть - 3 618,11 руб.; страховая часть - 5 415,92 руб.) (пункт 1.3 решения).

Пунктом 2 решения обществу предложено уплатить в срок, указанный в требовании, суммы:

- налоговых санкций в размере 544 367,48 руб.;

- неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов) - 3 216 308,98 руб.:

ПФ РФ - 2 800 858,11 руб.;

ФСС - 216 551,98 руб.;

ФФОМС - 22 271,38 руб.;

ТФОМС - 176 627,51руб.;

- пени за несвоевременную уплату налогов (сборов):

по ЕСН - 778 128,47 руб., в том числе:

ПФ РФ (федеральный бюджет) - 660 948,71 руб.;

ФСС - 57 396,45 руб.;

ФФОМС - 1 489,81 руб.;

ТФОМС - 58 293,50 руб.

ОПС - 4 812,86 руб. (накопительная часть - 391,81 руб., страховая часть - 4 421,05 руб.) - п. 2.1 решения; доначислить и уплатить взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 в размере 120 118,23 руб., в том числе: страховая часть - 101 027,66 руб.; накопительная часть - 19 090,57 руб. (пункт 2.2 решения);

внести необходимые исправления в бухгалтерский учет (пункт 2.3 решения).

На решение инспекции обществом в Федеральную налоговую службу России подана жалоба от 19.02.2007 (том 1 л.д.89-110).

Решением Федеральной налоговой службы России N ММ-26-08/327@ от 19.04.2007 (том 1 л.д. 111-126) жалоба общества частично удовлетворена и в соответствии со статьей 140 Налогового кодекса Российской Федерации решение инспекции от 08.02.2007 N 2 изменено в части следующих сумм доначислений:

- неуплата (неполная уплата) единого социального налога в размере 2 029 850,32 руб., в том числе:

ПФ РФ (федеральный бюджет) - 1 759 616,39 руб.; ФСС - 140 205,76 руб.; ФФОМС - 8 945,54 руб.; ТФОМС - 121 082,63 руб.

- пени за несвоевременную уплату налогов (сборов) в размере 445 072,57 руб., в том числе:

ПФ РФ (федеральный бюджет) - 363 553,67 руб.; ФСС - 38 615,19 руб.; ФФОМС - 601,90 руб.; ТФОМС - 42 301,81 руб.;

- налоговые санкции в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 308 115,62 руб.;

- налоговые санкции в виде штрафа по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 15 000 руб.

1. Налоговым органом общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 000 руб. (п. 1.2 и 2.3 резолютивной части решения).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено единовременное включение обществом в состав расходов по налогу на прибыль за 2005 расходов на НИОКР по договору N 1095 от 25.02.2004 с ФГУП "Связь-безопасность" в размере 9 000 000 руб.; включение в состав внереализационных расходов для целей налога на прибыль за 2003 убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде в размере 15 594 968 руб.

Инспекция установила завышение убытка по налогу на прибыль, и в решении по данному эпизоду указала, что несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений является грубым нарушением правил учета доходов и расходов.

Данные выводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в нарушение требований п. 2 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации ни в акте проверки, ни в решении инспекции не указано, какие конкретно правила отражения в бухгалтерском учете и отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений, а также какие конкретно хозяйственные операции неправомерно учтены обществом при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2003 (приведена лишь общая сумма), а также на основании каких конкретно документов сделан указанный вывод (в акте приведен лишь перечень наименований документов (счета-фактуры, счета и т.д.), но не их реквизиты.

При таких обстоятельствах, невозможно установить, какие конкретно факты были квалифицированы инспекцией как налоговые правонарушения.

В связи с чем, налоговым органом не доказано совершение обществом налогового правонарушения, установленного ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, неправильное отражение операций в налоговом учете в виде завышения убытка по налогу на прибыль не указано в закрытом перечне действий, предусмотренных в п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях общества состав налогового правонарушения, предусмотренного ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не установлен, и согласно ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствие события налогового правонарушения, является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

2. В ходе выездной проверки налоговый орган установил, в частности, факт занижения налоговой базы по единому социальному налогу, образовавшегося вследствие невключения в нее сумм премий работникам заявителя в 2003-2005, и доначислил данный налог, и соответственно, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель выплатил своим работникам премии по Приказам N 19-п от 01.03.2005 (т. 4 л.д. 68) в размере 2 358 703 руб., N 21-п от 14.04.2005 (т. 4 л.д. 69) в размере 13 601851руб., 62-п от 01.12.2005 (т. 4 л.д. 70) в размере 1 136 364 руб., N 63-п от 02.12.2005 (т. 4 л.д. 71) в размере 7 272 730 руб.

По данному эпизоду инспекцией доначислен единый социальный налог в размере 481 103,08 руб.

По приказам N 8-п и N 14-п (т. 5 л.д 38-39) работникам общества были выплачены премии за высокие производственные показатели, большой вклад в развитие и совершенствование средств электросвязи и в связи с Днем защитника Отечества и Международным женским днем в сумме 4 785 525 руб. (приказ N 8-п) и в сумме 4 886 125 руб. (приказ N 14-п) за плодотворную работу в развитии и совершенствование электросвязи, вклад каждого сотрудника в подготовку и решение задач по реорганизации обществ электросвязи, а также в связи с днем Радио.

По мнению инспекции, заявитель должен был начислить налог в сумме 440 210 руб.

По Приказам N 59-п, 60-п, 61-п от 15.12.2004, 72-п, 73-п, 74-п от 27.12.2005 (т. 4 л.д.101-106) заявитель выплатил работникам премии на общую сумму 450 000 руб. По данному эпизоду инспекцией доначислен единый социальный налог в размере 18 605,60 руб.

По Приказу N 15-п от 07.04.2004 (т. 5 л.д. 2) заявитель выплатил работникам премии в размере 2 400 000 руб. за выполнение особо важного задания, связанного с работой по осуществлению проекта по увеличению доли участия заявителя в ОАО "Связь" Республики Коми.

По данному эпизоду инспекцией доначислен единый социальный налог в размере 43 200руб.

В соответствии с Приказом N 76-п от 17.05.2004 (т. 6 л.д.2) в связи с присвоением звания "Мастер связи", обществом была выплачена премия награжденным лицам в размере 30 000 руб. (т. 6 л.д. 2). Инспекцией доначислен налог в размере 5 400 руб.

Суд первой инстанции отклонил доводы инспекции, касающиеся занижения обществом налоговой базы по единому социальному налогу в результате не включения в налогооблагаемую базу премиальных выплат работникам, которые в соответствии с пунктом 2 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации должны учитываться как расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу на прибыль.

Суд первой инстанции указал на то, что данные затраты у заявителя не произведены в рамках деятельности, направленной на получение доходов и, соответственно, не могут быть отнесены к расходам, учитываемым при определении налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку общество, в частности, в проверяемый период не внедряло программное обеспечение Oracle E-business Suite (внедрение программы в обществе даже не начиналось). Расходы по внедрению указанной программы, понесенные обществом в 2003, не были признаны расходом ни при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в 2003-2007, ни в бухгалтерском учете в том же периоде, а в 2007 были списаны на убытки (т.д. 4 л.д. 93-98).

Кроме того, суд первой инстанции руководствовался п. 21 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении налоговой базы при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются (не уменьшают налоговую базу) расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Между тем позиция суда первой инстанции является ошибочной по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В соответствии со статьей 255 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно п. 2 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на оплату труда в целях гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации относятся, в частности, начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

Из материалов дела следует, что выплаты, произведенные обществом, за исключением выплат, произведенных в соответствии с приказами N 8-п и N 14-п от 04.01.2002 (л.д. 38-39 т. 5), отвечают требованиям п. 2 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и Положением о премировании работников, утвержденным приказом генерального директора общества от 30.06.2003 N 45 (л.д. 99-112 т. 5) и кроме того, данные премии были выплачены за производственные результаты, за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

В частности, согласно условиям трудового договора N 281 от 17.11.2003 и N 8 от 04.01.2002 (п. 4.2, 4.3) предусмотрена дополнительная оплата труда (премии) работникам в соответствии с Положением о премировании, утвержденными исполнительными органами работодателя (л.д. 40-43, 49-52 т. 5).

Положением о премировании работников общества от 28.09.2001 N 86, от 30.06.2003 N 45, от 23.03.2004 N 11 предусмотрена выплата, в частности, специальных премий, единовременных премий (п. 1.4.3) (л.д. 99, 112, 127-128 т. 5).

Специальная премия выплачивается, в частности, за выполнение особо важного производственного задания (п. 4.1.1); при подведении итогов работы, приуроченных к 23 февраля - Дню защитника Отечества, 8 марта - Международному женскому дню, 7 мая - Дню Радио и работников всех отраслей связи (п. 4.1.3)

Единовременная премия выплачивается, в частности, за присвоение звания "Мастер связи" (п. 5.3), за вручение Почетной грамоты ОАО "Инвестиционной компании связи" (п. 5.7) (л.д. 102, 115 т. 5).

Специальные премии обществом были выплачены за выполнение особо важного производственного задания (п. 1.4.3, п. 4.1.1 Положения о премировании) согласно приказам N 15-п от 07.04.2004 (л.д. 2 т. 5), N 19-п от 01.03.2005 (л.д. 68 т. 4), N 21-п от 14.04.2005 (л.д. 69 т. 4), N 62-п от 01.12.2005 (л.д. 70 т. 4), N 63-п от 02.12.2005 (л.д. 71, т. 4).

Единовременные премии обществом были выплачены за присвоение звания "Мастер связи" согласно приказу N 26-п от 17.05.2004 (л.д. 2 т. 6), за вручение Почетной грамоты ОАО "Инвестиционной компании связи" (п. 5.3 Положения о премировании) согласно приказам N 59-п, 60-п, 61-п от 15.12.2004 (л.д. 101-103 т. 4), N 72-п, 73-п, 74-п от 27.12.2005 (л.д. 104-106 т. 4).

Таким образом, упомянутые премии по результатам труда должны быть включены организацией в расходы на оплату труда.

В этой связи, доводы общества о том, что затраты по выплате премий не являются экономически обоснованными, не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода, и, как следствие, не были учтены при определении налоговой базы по налогу на прибыль, как не соответствующие критериям п.1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе, доводы, касающиеся приобретения и отсутствия реализации ценных бумаг, подлежат отклонению.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что премии выплачивались не из средств специальных фондов, сформированных за счет чистой прибыли; в бухгалтерском учете премии отражены, как заработная плата на счете 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда" (л.д. 56 т. 1). В судебном заседании суда апелляционной инстанции обществом не опровергались данные обстоятельства.

Судом первой инстанции установлено, что расходы по выплате указанных премий, понесенные обществом в 2003-2005, не были признаны обществом расходом при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в 2003-2007, а в 2007 были списаны на убытки.

Названные выплаты в соответствии с пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения у налогоплательщика-организации, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Однако из содержания пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 следует, что право исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу налогоплательщику законодательством не предоставлено.

Исходя из изложенного выплаченные обществом премии, являются объектом налогообложения единым социальным налогом и подлежат включению в налоговую базу по единому социальному налогу.

При таких обстоятельствах, доводы общества о том, что указанные расходы не учитывались им в соответствии с п. 49 ст. 279 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения прибыли как не отвечающие всем условиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными и отклоняет.

Доводы общества о том, что расходы по выплате указанных премий, понесенные обществом в 2003-2005, в 2007 были списаны на убытки, суд апелляционной инстанции также отклоняет, поскольку инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по соблюдению правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, а расходы были списаны на убытки в 2007.

Таким образом, налоговый орган вправе был доначислить заявителю единый социальный налог, по приказам N 19-п от 01.03.2005, N 21-п от 14.04.2005, N 62-п от 01.12.2005, N 63-п от 02.12.2005 (доначислен налог в размере 481 103,08 руб.); приказу N 15-п от 07.04.2004 (доначислен налог в размере 43 200 руб.); приказам N 59-п, 60-п, 61-п от 15.12.2004, N 72-п, 73-п, 74-п от 27.12.2005 (доначислен налог в размере 18 605,60 руб.), всего в размере 542 908,68 руб., за исключением доначислений налога по приказам N 26-п от 17.05.2004, согласно которому выплачена специальная премия за присвоение звания "Мастер связи" (л.д. 2 т. 6); и по приказам N 8-п от 03.03.2003 и N 14-п от 08.04.2003, согласно которым выплачена специальная премия при подведении итогов работы, приуроченных к 23 февраля - Дню защитника Отечества, 8 марта - Международному женскому дню, 7 мая - Дню Радио и работников всех отраслей связи (л.д. 38-39 т. 5).

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что при исчислении размера неуплаченного единого социального налога на премии, выплаченные обществом по Приказу N 26-п от 17.05.2004 инспекцией, была допущена техническая ошибка. Налоговый орган рассчитал указанную недоимку исходя из того, что каждому из работников была выплачена премия в размере 90 000 руб. и произвел доначисление налога в размере 5 400 руб., однако каждому из работников была выплачена премия в размере 30 000 руб. Налоговый орган не оспаривает данный факт.

Выплаченные специальные премии при подведении итогов работы, приуроченных к 23 февраля - Дню защитника Отечества, 8 марта - Международному женскому дню, 7 мая - Дню Радио и работников всех отраслей связи согласно приказам N 8-п от 03.03.2003 и N 14-п от 08.04.2003 не были предусмотрены Положением о премировании работников общества от 28.09.2001 N 86, действовавшим в период подписания данных приказов. Кроме того, судом первой инстанции было установлено, что налоговым органом в данном случае нарушены требования ст. 240, 241 Налогового кодекса Российской Федерации. Инспекцией неверно рассчитана сумма налога, поскольку допущена ошибка в алгоритме расчета предъявленного к уплате единого социального налога.

Согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку налоговый орган обоснованно доначислил единый социальный налог в размере 542 908,68 руб., является правомерным взыскание сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2003-2005, пеней за несвоевременную уплату указанных взносов и штрафа, на указанную сумму.

3. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество неправомерно не учитывало в составе расходов по налогу на прибыль суммы пенсионных взносов в Негосударственный пенсионный фонд "Телеком-Союз" (Фонд). Налоговая база по единому социальному налогу за 2003 занижена на 4 040 000 руб., за 2004 - на 3 030 000 руб.

Общество в течение 2003-2004 уплачивало взносы в Негосударственный пенсионный фонд "Телеком-Союз" (Фонд) в соответствии с договорами N 41/99 от 28.12.1999 (т. 6 л.д. 26-31) и N 100/02 от 15.05.2002 (т. 6 л.д. 32-35). Общая сумма взносов за проверяемый период по данным договорам составила по договору N 41/99 за 2003 - 2 360 000 руб., за 2004 -1 770 000 руб.; по договору N 100/02 за 2003 - 1 680 000 руб., за 2004 -1 260 000 руб.

По мнению инспекции, договорами негосударственного обеспечения N 41/99 и N100/02 предусмотрено предоставление обществом Негосударственному пенсионному фонду "Телеком-Союз" (Фонд) списка участников, в пользу которых уплачиваются взносы. Тот факт, что взносы в указанный фонд по указанным договорам являются солидарным (неперсонифицированными), не имеет значения для определения суммы взносов, приходящихся на конкретного работника, поскольку общество должно самостоятельно распределить их между работниками.

В соответствии с п.2 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу.

Судом первой инстанции установлено, что договором N 41/99 от 28.12.1999 с Негосударственным пенсионным фондом "Телеком-Союз" (Фонд) предусмотрена пенсионная схема N 3 (с солидарной ответственностью) (т 6 л.д.54-55). Схема с солидарной ответственностью предусматривает, что вкладчик уплачивает взносы без разбивки их по отдельным участникам (работникам), без персонификации, на основании актуарных расчетов. Из поступающих взносов фонд выплачивает негосударственную пенсию пенсионерам из сформированного за счет пенсионных взносов резерва покрытия пенсионных обязательств. Зачисления средств на счета физических лиц-работников или иной идентификации пенсионного взноса по работникам общества не происходит.

Договором N 100/02 от 15.05.2002 предусмотрена аналогичная пенсионная схема с солидарной ответственностью.

Судом первой инстанции установлено, что указанными договорами не предусмотрено предоставление Фонду списка участников и данных об участниках, в пользу которых производятся пенсионные взносы. В частности, договором N 41/99 от 28.12.1999 (п. 2.1.6.) установлено, что вкладчик обязан не позднее чем за 30 дней до начала выплаты пенсии письменно уведомить Фонд о персонификации участника и выборе для него конкретной пенсионной схемы.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" договор о негосударственном пенсионном обеспечении - это соглашение между фондом и вкладчиком фонда в пользу участника фонда, сроки и в определенных размерах, а фонд обязуется при наступлении оснований в соответствии с пенсионными правилами фонда и выбранной пенсионной схемой выплачивать участнику негосударственную пенсию.

Как следует из условий договоров, из поступающих на солидарный счет средств пенсионный фонд назначает и выплачивает негосударственную пенсию из сформированного за счет пенсионных взносов резерва покрытия пенсионных обязательств, являющегося собственностью Фонда. Солидарный счет, в отличие от именного, не предусматривает индивидуальных накоплений участников, список которых при солидарной схеме заранее не может быть определен, так как взносы производятся не за конкретного работника.

Идентификация физических лиц, имеющих право на получение негосударственной пенсии, происходит при наступлении установленных договорами пенсионных оснований, одним из которых является прекращение трудовых отношений с обществом.

Поскольку пенсионные основания не наступили (не были определены участники Фонда - работники общества), у общества отсутствовала возможность вести персонифицированный учет, соответственно, выделить налоговую базу по каждому отдельному работнику для исчисления единого социального налога невозможно.

В данном случае общество перечисляло средства не на именные счета конкретных физических лиц, а фонду.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерными доначисления инспекции на суммы пенсионных взносов в Негосударственный пенсионный фонд "Телеком-Союз" (Фонд).

Таким образом, решение суда в части признания недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 08.02.2007 N 2 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания с ОАО "Инвестиционная компания связи" не полностью уплаченного единого социального налога в сумме 542 908, 68 руб., соответствующих сумм пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога и штрафа (п. 2.5.1.2), в том числе, исчисления соответствующих сумм взносов на обязательное пенсионное страхование в 2003-2005, соответствующие пени и штраф (п. 2.7) подлежит отмене в части, как принятое с нарушением норм п. 3 статьи 236, п. 1 ст. 252, п. 2 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части - оставлению без изменения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2008 по делу N А40-23705/07-87-123 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 08.02.2007 N 2 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания с ОАО "Инвестиционная компания связи" не полностью уплаченного единого социального налога в сумме 542 908, 68 руб., соответствующих сумм пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога и штрафа (п. 2.5.1.2), в том числе, исчисления соответствующих сумм взносов на обязательное пенсионное страхование в 2003-2005, соответствующие пени и штраф (п. 2.7).

Отказать ОАО "Инвестиционная компания связи" в признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 08.02.2007 N 2 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания с ОАО "Инвестиционная компания связи" не полностью уплаченного единого социального налога в сумме 542 908, 68 руб., соответствующих сумм пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога и штрафа (п. 2.5.1.2), в том числе, исчисления на указанную сумму соответствующих сумм взносов на обязательное пенсионное страхование в 2003-2005, соответствующие пени и штраф (п. 2.7).

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Инвестиционная компания связи" государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О. Окулова