Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2008 г. N 09АП-11180/2008

город Москва

дело N А40-24994/07-108-118

"19" г.

2008

резолютивная часть постановления объявлена "16" сентября 2008.

постановление изготовлено в полном объеме "19" сентября 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2008

по делу N А40-24994/07-108-118, принятое судьей Ю.В. Гросулом

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Центр "Крылатский"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве

третье лицо: ООО "ПромСпецСтрой"

о признании решения незаконным в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Морозова В.Е. по доверенности N 1 от 17.05.2007;

от заинтересованного лица - Пешкина И.Н. по доверенности N 05-17/20222 от 07.07.2008;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Центр "Крылатский" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве от 28.02.2007 N16-21\41ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 3.425.264, 54 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2008 требования общества в части признания недействительным решения инспекции в отношении отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по договору ООО "Бассфер" и ООО "ПромСпецСтрой" в сумме 167.796,61 руб. удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что решением N 16-21/41 ДСП от 28.02.2007 обществу отказано в применение налогового вычета по НДС в сумме 167.796,61 руб.

Отказ мотивирован тем, что ООО "ПромСпецСтрой" (субподрядчик третьего уровня) выставлен в адрес ООО "Бассфер" (подрядчик второго уровня) счет-фактура со ссылкой на договор N 11/09 от 10.05.2006 между ООО "Бассфер" и ООО "ПромСпецСтрой", в котором в качестве объекта работ указано "строительство детского развлекательного комплекса".

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Обществом для строительства спортивно-оздоровительного комплекса заключен инвестиционный договор N 02-ОС/04 от 22.07.2004 с ООО "Рыбстройинвест", предметом которого являлось исполнение последним функций заказчика.

Налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в части строительно-монтажных работ по строительству спортивно-оздоровительного комплекса общество осуществляло на основании счетов-фактур, выставляемых в его адрес ООО "Рыбстройинвест".

ООО "Рыбстройинвест" в качестве заказчика заключен договор подряда с N Б-43 от 19.08.2004 с ООО "Бассфер", в соответствии с условиями которого, ООО "Бассфер" выполняло в качестве генподрядчика работы по строительству спортивно-оздоровительного комплекса на условиях "под ключ".

Сторонами согласована цена на выполнение строительно-монтажных работ, которая могла быть изменена только в случае отклонения общей площади построенного объекта от предусмотренной договором (пункт 3.2 договора генподряда).

Оплата ООО "Рыбстройинвест" производилась ежемесячно на основании актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 (КС-3).

ООО "Бассфер" представляло ООО "Рыбстройинвест" счета-фактуры на выполненные им объемы строительно-монтажных работ.

Представление в адрес ООО "Рыбстройинвест" и заявителя, договоров, заключенных между ООО "Бассфер" и его контрагентами, в частности, ООО "ПромСпецСтрой", а также счетов-фактур, не предусмотрено законодательством о налогах и сборах Российской Федерации, а также условиями договора N Б-43 от 19.08.2004.

В соответствии с п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе привлекать к выполнению работ другие организации (субподрядчиков) без уведомления об этом заказчика и инвестора.

Таким образом, счет-фактура от 30.06.2006 N 0014 на сумму 1.100.000 руб., в том числе, НДС - 167.796,61 руб., выставленный ООО "ПромСпецСтрой" в адрес ООО "Бассфер" по договору N 11/09 от 10.05.2006, не связан с налоговым вычетом по НДС общества, поскольку основанием применения налогового вычета являлись счета-фактуры, выставленные в его адрес ООО "Рыбстройинвест" по договору N 02-ОС/04 от 22.07.2004 по работам, которые непосредственно связаны с созданием объекта капитального строительства.

Таким образом, основания для отказа обществу в применении налогового вычета отсутствуют.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2008 по делу N А40-24994/07-108-118 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова