Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2008 г. N 09АП-11265/2008

г. Москва

Дело N А40-42611/07-22-375

"22" сентября 2008 г.

N 09АП-11265/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 17.09.2008 года.

Мотивированное постановление изготовлено 22.09.2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.В. Попова

судей Барановской Е.Н. и Трубицына А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гутырчик Е.Г.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дальневосточная генерирующая компания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2008 г. по делу N А40-42611/07-22-375, принятое судьей Кудиной Е.С.,

по иску ОАО "Дальневосточная генерирующая компания"

к ОАО "СУЭК"

3 лицо: ОАО "Российские железные дороги"

о взыскании 11 161 руб. 40 коп

при участии:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Лисицына Е.А. по доверенности от 07.02.2008 г. N 73;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "СУЭК" о взыскании 11 161 руб. 40 коп недостачи груза, отгруженного по железнодорожным накладным N N ЭА 554521, 490136, 490329, 571813, 556410 по договору поставки от 01.01.2007 г. N СУЭК-07/003с-ДКГ-434/21.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2007 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.03.2008 г. N КГ-А40-1924-08 решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2007 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2008 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, иск удовлетворить полностью по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель истца в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителя ответчика, проверив все доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.01.2007 г. ОАО "СУЭК" (поставщик) и ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" (покупатель) заключили договор N СУЭК-07/003с-ДГК-434/21, согласно которому поставщик обязуется поставить в собственность покупателя в обусловленные настоящим договором сроки энергетические угли (товар), а покупатель обязуется принять товар в порядке и на условиях, определяемых в настоящем договоре (л.д. 73 - 83, т.1).

Истец, обращаясь с настоящим иском в суд о взыскании с ответчика 11 161,40 руб., составляющих стоимость недостачи угля по железнодорожным накладным N N ЭА 554521, 490136, 490329, 571813, 556410, указывает, что свои обязательства истец выполнил, оплатив поставленный товар в полном объеме платежными поручениями N 4446 от 28.03.2007 г., N 4445 от 28.03.2007 г., поэтому вправе в соответствии с п. 1 ст. 466 Гражданского кодекса Российской Федерации потребовать возврата уплаченной денежной суммы, поскольку продавец в нарушение договора купли-продажи N СУЭК-07/003с-ДГК-434/21 от 01.01.2007 г., передал покупателю меньшее количество товара, чем определено договором.

ОАО "СУЭК", не признавая иск, ссылается на пункт 4.1. договора N СУЭК-07/003с-ДГК-434/21 от 01.01.2007 г., которым предусмотрено, что приемка товара по количеству производится покупателем в момент разгрузки товара на станции (в пункте) назначения. При обнаружении в пункте прибытия товара несоответствия количеству, указанному в транспортных (отгрузочных) документах, составляется акт совместно с представителем перевозчика или поставщика. В связи с тем, что ОАО "СУЭК" в приемке товара не участвовало, грузополучатель должен был составить акт совместно с представителем перевозчика, однако, этого им сделано не было. Кроме этого, ответчик полагает, что истцом были нарушены положения п. 5 Инструкции "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству", утвержденной Постановлением Госарбитража СССР N П-6 от 15.06.1965 г. Однако, при приемке груза от перевозчика коммерческий акт не был составлен, более того, в железнодорожных накладных имеется отметка о том, что груз прибыл без признаков утраты.

Суд первой инстанции, отказывая в иске, указал, что коммерческий акт в нарушение п. 5 Инструкции "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству", утвержденной Постановлением Госарбитража СССР N П-6 от 15.06.1965 г., составлен не был. Отказ перевозчика в составлении коммерческого акта обжалован не был, из ведомостей подачи-уборки вагонов и памяток приемосдатчика видно, что вагоны были выгружены 16.03.2007г., поэтому акт приемки N 19 от 18.03.2007 г. не имеет доказательственной силы.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, Арбитражный суд г. Москвы не верно истолковал применение Инструкции "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, которая не распространяется на перевозчика.

В соответствии с п. 2 ст. 513 Гражданского кодекса Российской Федерации принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Статьей 42 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" установлено, что в случае, если на железнодорожной станции назначения при проверке состояния груза, его массы, количества мест обнаружена недостача, перевозчик обязан определить размер фактической недостачи и выдать грузополучателю коммерческий акт.

Согласно ст. 119 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), при осуществлении перевозок, грузов, железнодорожным транспортом, удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами. Коммерческий акт составляется для удостоверения, в том числе несоответствия наименования, массы, количества мест груза, багажа, грузобагажа данным, указанным в перевозочном документе.

В соответствии с п. 4.1 договора N СУЭК-07/003с-ДГК-434/21 от 01.01.2007 г., поставщик (ответчик) и покупатель (истец) предусмотрели, что товар считается сданным поставщиком и принятым покупателем по количеству - согласно весу, указанному в товаротранспортной накладной, с соблюдением Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 г. N П-6. Приемка товара по количеству производится покупателем в момент разгрузки товара на станции (и пункте) назначения. При обнаружении в пункте прибытия товара его несоответствия количеству, указанному в транспортных (отгрузочных) документах, составляется акт совместно с представителем перевозчика или поставщика. Вызов представителя поставщика осуществляется факсимильной связью. Поставщик обязуется направить ответ о времени прибытия представителя в течение 3 часов с момента получения вызова, при условии получения вызова в рабочее время. При этом процент скидки на убыль во время перевозки товара устанавливается в размере норм естественной убыли массы груза при перевозках по железным дорогам согласно Устава железнодорожного транспорта РФ и в размере отклонения веса по отношению к указанному в квитанции о приемке груза, в пределах норм точности взвешивания грузов на вагонных весах в соответствии с ГОСТ. При отклонении веса поставленного товара в пределах указанных норм поставленным считается количество товара, указанное в транспортных (отгрузочных) документах.

Согласно п. 5 Инструкции N П-6 во всех случаях, когда при приемке груза от органов транспорта устанавливаются несоответствие веса груза или количества мест данным, указанным в транспортном документе, а также во всех иных случаях, когда это предусмотрено правилами, действующими на транспорте, получатель обязан потребовать от органа транспорта составления коммерческого акта (отметки на товарно-транспортной накладной или составления акта - при доставке груза автомобильным транспортом). При неправильном отказе органа транспорта от составления коммерческого акта получатель обязан в соответствии с действующими на транспорте правилами обжаловать этот отказ и произвести приемку продукции в порядке, предусмотренном Инструкцией N П-6.

Пунктами 16, 17 Инструкции N П-6 предусмотрено, что при обнаружении недостачи получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции, составляет акт о выявленной недостаче и вызывает представителя отправителя для участия в дальнейшей приемке продукции и составления двустороннего акта.

Согласно п. 25 указанной Инструкции в акте о недостаче продукции должны быть указаны в том числе дата и номера счетов-фактур, заключение о причинах и месте образования недостачи и стоимость недостающей продукции.

Из представленного истцом в материалы дела акта N 19 от 18.03.2007 г. (л.д. 33 - 34, т.1) усматривается, что при его составлении принимали участие начальник смены топливно-транспортного цеха филиала "Приморская генерация" ОАО "ДГК" Артемовская ТЭЦ", приемосдатчик топливно-транспортного цеха филиала "Приморская генерация" ОАО "ДГК" Артемовская ТЭЦ", представитель общественности Артемовской ТЭЦ филиала "Приморская генерация" ОАО "ДГК", действующий на основании решения первичной организации ПКО "Электропрофсоюз" в филиале "Приморская генерация" ОАО "ДГК" (протокол N 22 от 19.01.2007 г.).

Из акта N 17 от 16.03.2007 г. (л.д.36, т.1) видно, что истцом было приостановлена выгрузка из вагонов, прибывших по железнодорожным накладным N N ЭА 554521, 490136, 490329, 571813, 556410. Поставщику были направлены телефонограммы и письма для совместной приемки груза (л.д.41-46, т.1). После чего были составлен акт N 18 "О принятии твердого топлива на ответственное хранение" от 16.03.2007 г., из которого следует, что уголь, прибывший в вагонах по железнодорожным накладным N N ЭА 554521, 490136, 490329, 571813, 556410 принят на ответственное хранение Артемовской ТЭЦ.

Из акта от 18.03.2007 г. о перевеске тары (л.д.32, т.1) следует, что 18.03.2007 г. комиссией истца при приемке были перевешены вагоны, прибывшие по железнодорожным накладным N N ЭА 554521, 490136, 490329, 571813, 556410 и определен их вес.

Однако, из памяток приемосдатчика и ведомостей подачи и уборки вагонов (л.д.68-73, т.2) следует, что вагоны, прибывшие по железнодорожным накладным N N ЭА 554521, 490136, 490329, 571813, 556410, были разгружены и возвращены перевозчику 16.03.2007 г., что исключает возможность перевески этих вагонов 18.03.2007 г. как указано в акте от 18.03.2007 г. о перевеске тары (л.д.32, т.1), а также ставит под сомнения сведения о недостаче груза, указанные в акте N 19 от 18.03.2007 г.

В соответствии с ч. 3 ст. 71 АПК России доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая, не соответствие указанных в акте от 18.03.2007 г. о перевеске тары и акте N 19 от 18.03.2007 г. сведений сведениям, в других доказательствах - памятках приемосдатчика и ведомостях подачи и уборки вагонов, суд первой инстанции правомерно признал данные доказательства недостоверными.

Поэтому довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств, является необоснованным.

Согласно статьям 223, 224 ГК России и пунктам 3.7 и 3.8 договора N СУЭК-07/003с-ДГК-434/21 от 01.01.2007 г. обязанности ответчика - поставщика считаются исполненными с даты поставки. Датой поставки считается дата передачи товара первому перевозчику. С даты проставления штемпеля станции отправления в железнодорожных накладных N N ЭА 554521, 490136, 490329, 571813, 556410 к покупателю переходит право собственности, также риск случайной гибели и/или повреждения товара.

Таким образом, ответчик полностью исполнил свои обязательства по договору N СУЭК-07/003с-ДГК-434/21 от 01.01.2007 г.

Арбитражный суд г. Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права.

При данных обстоятельствах, Арбитражный апелляционный суд считает апелляционную жалобу ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" не обоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК России относятся на заявителя апелляционной жалобы

Руководствуясь ст. ст. 110,176, 266-268, п.1 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2008 г. по делу N А40-42611/07-22-375 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий судья:

В.В. Попов

Судьи

Е.Н.Барановская А.И.Трубицын