Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2008 г. N 09АП-11187/2008

г. Москва

Дело N А40-29471/08-4-92

22 сентября 2008 г.

N 09АП-11187/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена . 18 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N

26 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 11.07.2008 г. по делу N А40-29471/08-4-92,

принятое судьей Назарцом С.И.

по иску (заявлению) ООО "БулВинТорг"

к ИФНС России N 26 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 11.03.2008 г. N 06-15/18213.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Макарова О.В. по дов. N б/н от 01.02.2008 г.

от заинтересованного лица - Агафонычева А.С. по дов. N 02-14/35538 от 14.05.2008

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БулВинТорг", с учётом уточнения заявленных требований (л.д. 90-91), просит признать частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 11 марта 2008 г. N 06-15/18213 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки заявителя.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. Решением суда суд решил: признать недействительным, как не соответствующее НК РФ, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 11 марта 2008 г. N 06-15/18213 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "БулВинТорг" по результатам выездной налоговой проверки, в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ - за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действия (бездействия) - в виде взыскания штрафа в сумме 46 727 руб.;

- предложений: уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 233 635 руб. и пени по нему 25 064 руб.; уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 124 920 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта в части решения, признанного недействительным.

При принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в заседании суда апелляционной инстанции просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, ИФНС России N 26 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка ООО "БулВинТорг" по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления налогов и сборов в отношении налога на прибыль, НДС, налога на имущество, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - за период с 27.07.2005 г. по 31.12.2006 г.

По итогам проверки 08 февраля 2008 г. налоговой инспекцией был составлен акт N 06-13/5, на который налогоплательщиком 19 февраля 2008 г. представлены возражения.

11 марта 2008 г. по результатам рассмотрения акта и возражений налоговым органом принято оспариваемое решение N 06-15/18213 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 12-24), в соответствии с которым налогоплательщик:

1.Привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ - за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) - в виде взыскания штрафа: - по налогу на прибыль - в размере 46 727 руб.; - по налогу на добавленную стоимость - в размере 1113 руб.

2.Налогоплательщику предложено уплатить вышеуказанные налоговые санкции, а также недоимку:

-по налогу на прибыль в сумме 233 635 руб. и пени по нему 25 064 руб.; по НДС в сумме 5 566 руб.

3.Налогоплательщику также предложено:

-уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 4 358 руб.;

-уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учёта при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 180 054 руб.;

-внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Налогоплательщик оспаривает решение в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в отношении налога на прибыль в виде взыскания штрафа в сумме 46 727 руб.; предложений: уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 233 635 руб. и пени по нему 25 064 руб.; уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 124 920 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта касательно оспариваемой части решения. В остальной части решение не обжалуется.

Основанием для вынесения налоговой инспекцией решения в оспариваемой части явилось:

Статьей 807 ГК РФ установлено, что по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда заимодавцем является юридическое лицо -независимо от суммы.

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (ст. 808 ГК РФ).

Согласно ст. 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Если иное не предусмотрено договором займа, сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее заимодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет.

Если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 настоящего Кодекса.

Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами (ст. 811 ГК РФ).

В соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ при налогообложении налогом на прибыль не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумага по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

За проверяемый период в кассу заявителя в качестве заемных средств вносились денежные средства. Внесение денег подтверждается:

1. От учредителя Анасова В.В. (доля в уставном капитале 25%) (л.д. 33-38, 63) -приходными кассовыми ордерами: N 19 от 13.09.2006 г. - 292 000 руб.; N 30 от 17.11.2006 г. - 62 000 руб.; N 34 от 21.12.2006 г. - 110 000 руб.; N 35 от 25.12.2006 г. -400 000 руб.

2. От учредителя ООО "Пчела" (Болгария, доля в уставном капитале 25%) (л.д. 33-38, 63) - приходными кассовыми ордерами: N 29 от 07.11.2006 г. - 90 000 руб.; N 32 от 14.12.2006 г. - 20 000 руб.; N 33 от 14.12.2006 г. - 25 700 руб.; N 36 от 27.12.2006 г. -98 700 руб.

При этом денежные средства от имени участника ООО "Пчела" вносились генеральным директором заявителя Русковым В.И., который одновременно является главой представительства ООО "Пчела" (Болгария) в Российской Федерации (л.д. 78-80).

Всего было внесено средств 1 098 400 руб.

Денежные средства вносились на основании договоров беспроцентного займа:

- заключенных с Анасовым В.В.: от 13.09.2006 г. на сумму 292 000 руб.; от 17 11 2006 г-на сумму 62 000 руб.; от 21 12 2006 г. на сумму 110 000 руб.; от 25.12.2006 г. - на сумму 400 000 руб. В соответствии с условиями договоров, сроки погашения займов установлены в сентябре-декабре 2008 г. (л.д. 25-28);

- заключенных с ООО "Пчела": от 07.11.2006 г. - на сумму 90 000 руб.; от 14.12.2006 г. - на сумму 20 000 руб.; от 14.12.2006 г. - на сумму 25 700 руб.; от 27.12.2006 г. - на сумму 98 700 руб. В соответствии с условиями договоров, они заключены на срок шесть месяцев, в день истечение которого суммы займа должны быть возвращены заимодавцу (л.д. 29-32).

В соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Учитывая вышеизложенное, если получение обществом денежных средств от своего учредителя не связано с возникновением обязанности передать имущество, выполнить работы либо оказать услуги учредителю, то такие денежные средства признаются безвозмездно полученными и подлежат отражению в доходах общества для целей налогообложения прибыли. Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание довод налогового органа о том, что поскольку заявителем не представлены доказательства погашения займов по вышеуказанным договорам, либо продления их срока, учитывая, что в настоящее время распространена практика получения заемных средств от учредителей, которые впоследствии не возвращаются, по мнению налогового органа при исчислении налога на прибыль заявитель должен был учесть данные суммы, как внереализационный доход (п. 18 ст.250 НК РФ). Величина такого дохода будет соответствовать сумме невозвращенного долга.

Судом первой инстанции правильно установлено, что указанные денежные средства получены заявителем в качестве беспроцентного займа.

Допрошенные в качестве свидетелей налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки и судом при рассмотрении дела Анасов В.В. и Русков В.И. подтвердили, что деньги вносились именно в качестве беспроцентных займов. При этом Русков В.И. пояснил причину расхождения в показаниях, данных им в налоговой инспекции и в суде по вопросу заключения договоров. Данные расхождения объясняются тем, что инспекция выясняла также вопросы внесения дополнительных вкладов в уставный капитал, на которые договоры не заключаются.

Суд первой инстанции дал правильную правовую оценку данным пояснениям, как обоснованным и достоверным, поскольку они подтверждаются содержанием протокола допроса указанного свидетеля в налоговой инспекции и иными доказательствами по делу.

Договоры займа были представлены налоговому органу с возражениями на акт выездной налоговой проверки, о чем указано в оспариваемом решении (л.д. 20). Помимо вышеперечисленных договоров займа и приходных кассовых ордеров заявителем в материалы дела в качестве доказательств внесения денежных средств, как беспроцентных займов, представлены:

- бухгалтерский баланс за 2006 г., в котором отражены займы (л.д. 39-40);

- справка от 08.04.2008 г. N 30-05/707 АКБ "Московский Индустриальный Банк" ЗАО), согласно которой на счёт заявителя в 2006 г. внесены денежные средства в качестве займов от учредителей (л.д. 41);

- копия главной книги за 2006 г. (л.д. 47-58).

Отсутствие доказательств погашения займов в 2006 г. не является основанием для включения этих сумм в состав внереализационных доходов. В налоговом периоде, за который проводилась выездная налоговая проверка (до 31.12.2006 г. включительно) срок возврата займов ни по одному из договоров не наступил.

Согласно показаниям свидетелей Анасова В.В. и Рускова В.И., сумма займа ООО "Пчела" погашена заявителем в полном объёме в 2007 г., Анасову В.В. займы в 2007 г. возвращены частично, однако срок возврата по ним не наступил.

Показания свидетелей подтверждаются представленными в материалы дела расходными ордерами со ссылками на договоры займа (л.д. 42-43):

- N 12 от 05.05.2007 г. на выплату денежных средств в сумме 234 400 руб. Рускову В.И. в погашение беспроцентного займа;

- N 18 от 30.08.2007 г. на выплату денежных средств в сумме 765 600 руб. Анасову В.В. в погашение беспроцентного займа.

Представлены также отчеты кассира о приходе и расходе указанных сумм (л.д. 59-61).

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит аналогичный довод о том, что ООО "БулВинТорг" поручены беспроцентные займы по договорам от 07.11.2006 г., от 14.12.2006 г. и от 2". 12.2006 ,-.. указанные договора заключены на срок равный шести календарных месяцев. Заявителем не представлены доказательства погашения займов по вышеуказанным договорам, либо продления их срока. ...при исчислении налога на прибыль организация должна учесть данные суммы как внереализационный доход".

Данный довод налогового органа необоснован и противоречит материалам дела по следующим основаниям:

Судом установлено и подтверждается материалами дела то обстоятельство, что Заявителем полностью погашена сумма займа, полученная от его учредителя ООО "Пчела", а сумма займа, полученная от его учредителя Анасова В.В., погашена частично, но срок возврата по договорам займа с Анасовым В.В. еще не наступил.

Данное обстоятельство подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетелей Анасова В.В. и Рускова В.И.;

- приходным кассовым ордером N 12 от 05.05.2007 г. на выплату денежных средств сумме 234 400 руб. Рускову В.И. в погашение беспроцентного займа (л.д.42):

- приходным кассовым ордером N 18 от 30.08.2007 г. на выплату денежных средств в сумме 765 600 руб. Анасову В.В. в погашение беспроцентного займа (л.д.43);

- отчеты кассира о приходе и расходе указанных сумм (л.д.59-61).

Не может быть также принят во внимание довод налогового органа о том, что полученные ООО "БулВинТорг" денежные средства по договорам беспроцентного займа в действительности являются безвозмездно полученными денежными средствами, следовательно, указанные денежные средства облагаются налогом на прибыль организации в составе внереализационных доходов на общих основаниях.

Заявитель полагает, что данное утверждение налогового органа необоснованно и не соответствует действительности по следующим основаниям:

Судом установлено и подтверждается материалами дела то обстоятельство, что в течение 2006 года в кассу Заявителя были внесены денежные средства по договорам беспроцентного займа в общем размере 1 098 400 рублей.

Данное обстоятельство подтверждается следующими доказательствами:

- договорами беспроцентного займа (л.д.25-32);

- приходными кассовыми ордерами о получении сумм займа по договорам беспроцентного займа (л.д.33-38, 63);

- бухгалтерским балансом за 2006 г., в котором отражены займы (л.д.39-40);

- справка от 08.04.2008 г. N 30-05/707 АКБ "Московский Индустриальный Банк (ОАО), согласно которой на счет Заявителя в 2006 г. внесены денежные средства в качестве займов от учредителей (л.д.41);

- показаниями свидетелей Анасова В.В. и Рускова В.И.

Таким образом, в силу с пп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ, полученные от учредителей заявителя в качестве беспроцентных займов денежные средства в сумме 1 098 400 руб. не должны учитываться при налогообложении налогом на прибыль и включаться в состав внереализационных доходов заявителя. Решение налогового органа в данной части суд первой инстанции правомерно признал незаконным.

В связи с признанием судом незаконным решения инспекции в оспариваемой части изменился расчёт налога на прибыль, приведенный в оспариваемом решении (л.д. 17). Суд предложил сторонам представить соответствующие расчёты. Налоговая инспекция расчёт не представила.

Заявителем в материалы дела представлен расчёт, который проверен судом первой инстанции и обоснованно признан достоверным (л.д. 90-91). Согласно данному расчёту недоимка по налогу на прибыль у заявителя отсутствует, в связи с чем, не подлежат начислению пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ и в отношении той части решения, которая налогоплательщиком не обжалуется. Является правильным вывод суда первой инстанции о том, что убыток подлежит уменьшению на 55 134 руб. - сумму неподтверждённых затрат на услуги связи, которую налогоплательщик не обжалует, в остальной части уменьшение убытка является незаконным.

Суд апелляционной инстанции, оценив все доводы апелляционной жалобы оснований к отмене решения не усматривает.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2008 г. по делу N А40-29471/08-4-92 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 26 по г.Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я. Голобородько

Судьи

М.С.Сафронова Л.Г.Яковлева