Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2008 г. N 09АП-9869/2008

г. Москва

Дело N А40-11033/08-111-18

23.09.2008 г.

N 09АП-9869/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16.09.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.09.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей Яремчук Л.А., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 31 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2008г.

по делу N А40-11033/08-111-18, принятое судьёй Лариным М.В.

по иску (заявлению) ООО "ЛИГА Девелопмент"

к ИФНС России N 31 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Токарев А.Б. по дов. от 20.08.2008г.; Суворов Е.Д. по дов. б/н от 07.11.2007г.;

от ответчика (заинтересованного лица) Никишин А.В. по дов. от 25.03.2008г. N 05-17/08301; Изарова С.В. по дов. от 17.12.2007г. N 05-17/26684;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛИГА Девелопмент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 31 по г.Москве от 13.12.2007 г. N29595 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления по налогу на прибыль организаций в размере 5 011 190 руб., налога на добавленную стоимость в размере 3 737 471 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Решением суда от 18.06.2008г. требование ООО "ЛИГА Девелопмент" удовлетворено частично. Признано недействительным решение Инспекции от 13.12.2007 г. N 29595 в части привлечения к ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 597 680 руб., налога на добавленную стоимость в размере 465 347 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); начисления пени по состоянию на 13.12.2007 г. на недоимку по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость в соответствующем размере (пункт 2 резолютивной части решения); предложения уплатить доначисленные налог на прибыль организаций в размере 2 988 401 руб., налог на добавленную стоимость в размере 2 326 738 руб., штрафы, указанные в пункте 1 и пени, указанные в пункте 2 в соответствующем размере (пункт 3 резолютивной части решения); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 5 резолютивной части решения). В остальной части в удовлетворении заявленного требования обществу отказано.

Удовлетворяя заявление общества в части, суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

Отказывая в удовлетворении части заявления, суд исходил из того, что правовая позиция налогового органа является обоснованной.

ИФНС России N 31 по городу Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в удовлетворенной части ввиду неправильного применения судом норм материального права, в удовлетворении требования ООО "ЛИГА Девелопмент" отказать, утверждая о законности решения от 13.12.2007 г. N29595.

ООО "ЛИГА Девелопмент" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит жалобу оставить без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Также общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против решения суда в части отказа в удовлетворении заявления, просит решение суда в данной части отменить, удовлетворить заявление полностью.

ИФНС России N 31 по городу Москве представила письменные пояснения на отзыв налогоплательщика, в которых просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявления общества оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г. инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 29159 от 28.09.2007 г. (т. 1 л.д. 51-61) и вынесено решение N 29595 от 13.12.2007 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 18-41).

Указанным решением налоговый орган: привлек налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1 002 266 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 833 649 руб. - пункт 1; начислил пени по состоянию на 13.12.2007 г. по налогу на прибыль организаций в размере 1 132 060 руб., по НДС в размере 1 747 268 руб. - пункт 2; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 011 332 руб., НДС в размере 4 168 245 руб., налоговые санкции, указанные в пункте 1 и пени, указанные в пункте 2 - пункт 3; уменьшил НДС в карточке расчетов с бюджетом, предъявленный к возмещению в завышенных размерах за март 2005 года в сумме 16 085 401 руб. - пункт 4; предложил внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 5.

Апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не принимает во внимание доводы сторон по следующим основаниям.

Заявитель оспаривает решение N 29595 от 13.12.2007 г. в части следующих пунктов мотивировочной части решения: налог на прибыль - пункты 1.2, 1.3 (страницы 2-7 решения); НДС - пункты 2.1, 2.2 (страницы 8-12).

По нарушениям, связанным с процедурой рассмотрения материалов проверки.

Суд апелляционной инстанции считает, что Инспекция не допустила существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, приведенные обществом нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки не привели к принятию неправомерного решения в виду следующего.

Порядок оформления результатов налоговой проверки установлен статьями 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ), согласно которому по результатам налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налогового органа составляется акт выездной (камеральной) налоговой проверки, указанный акт вручается проверяемому лицу (налогоплательщику) под расписку или направляется по почте заказным письмом (пункты 1 и 5 статьи 100 Кодекса), указанное лицо вправе в случае несогласия с фактами изложенными в акте проверки представить письменные возражения в течении 15 дней со дня получении акта (пункты 1, 5 и 6 статьи 100 Кодекса).

Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и решение по ним должно быть принято в течении 10 дней со дня истечения 15-дневного срока указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 1 статьи 101 Кодекса), при этом, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан известить проверяемое лицо о времени и месте рассмотрения материалов проверки (пункт 2 статьи 101 Кодекса).

При рассмотрении материалов проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения или опровержения факта совершения нарушений налогового законодательства руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении, в срок не превышающий 1 месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса).

При проведении выездной проверки налоговый орган установил неправомерное отнесение в состав расходов по налогу на прибыль организаций и в состав налоговых вычетов по НДС затрат связанных с ремонтом мягкой кровли здания, осуществленного ООО "Эталон XXI", в связи с отсутствием экономической обоснованности и направленности на получение прибыли (пункт 2 раздела 2.1 "налог на прибыль" и пункт 2 раздела 2.2 "НДС" мотивировочной части акта), что повлекло занижение налоговой базы по НДС и налогу на прибыль организаций и, как следствие, неуплату этих налогов (ответственность за выявленное правонарушение предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации).

Указанные обстоятельства (экономическая необоснованность расходов и отсутствие направленности вычетов на операции подлежащие налогообложению) отражены Инспекцией в акте выездной налоговой проверки N 29159 от 28.09.2007 г. (т. 1 л.д. 51-61).

Общество, не согласившись с указанными в акте налоговыми правонарушениями, представило в соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации письменные возражения, которые были рассмотрены в присутствии представителей налогоплательщика в порядке, установленном пунктами 3-5 статьи 101 Кодекса.

После рассмотрение возражений на акт проверки совместно с представителями налогоплательщика Инспекция получила дополнительные доказательства, подтверждающие выявленное во время проверки правонарушение, касающееся расходов и вычетов по подрядчику ООО "Эталон XXI" (получены результаты встречной проверки подрядчика), которые отражены в решении о привлечении к ответственности, при этом, состав правонарушения не изменился.

Апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что исходя из порядка проведения выездной налоговой проверки, установленного статьями 87, 89 Налогового кодекса Российской Федерации, оформления ее результатов и порядка производства по делу о налоговом правонарушении, предусмотренного статьями 100, 101 Кодекса, выявление после окончания выездной проверки и составления акта новых обстоятельств, подтверждающих ранее установленное правонарушение, не может являться основанием для не учета этих обстоятельств налоговым органом при вынесении итогового решения и судом при рассмотрении вопроса о законности этого решения.

Отсутствие этих "новых обстоятельств" в акте проверки и отражение их только в итоговом решении само по себе не является существенным нарушением порядка рассмотрения материалов проверки, поскольку налогоплательщику был вручен акт проверки, он был приглашен на рассмотрение его возражений и материалов проверки, статья 101 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает обязанность налогового органа проводить рассмотрение материалов проверки несколько раз в присутствии налогоплательщика в случае получения каких-либо документов после завершения проверки.

Представленный в материалы дела протокол допроса свидетеля N 1 от 20.12.2007 г. (т. 3 л.д. 53-55), произведенный после принятия решения N 29595 от 13.12.2007 г., является доказательством по делу на основании статей 64, 75, 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которое должно быть оценено судом, поскольку в соответствии с пунктом 5 статьи 200 Кодекса обязанность по доказыванию законности и обоснованности вынесенного налоговым органом решения возложена именно на этот налоговый орган, соответственно, учитывая принцип состязательности сторон, представленные доказательства не поименованные в решении Инспекции, в любом случае оцениваются судом.

Указание общества о фактическом проведении дополнительных мероприятий налогового контроля без извещения об этом налогоплательщика (отсутствует соответствующее решение, предусмотренное пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации), не извещение его о результатах этих мероприятий и отсутствие возможности представить объяснение, являются иными (не существенными) нарушениями процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые не повлияли и не привели к принятию заведомо незаконного решения, то есть не могут сами по себе являться основанием для отмены решения N 29595 от 13.12.2007 г. по формальным основаниям, указанным в пункте 14 статьи 101 Кодекса без исследования обстоятельств приведенных в оспариваемом решении.

По пункту 1.2 (налог на прибыль), 2.1 (НДС) оспариваемого решения.

Налоговый орган установил, что общество в нарушение статей 252, 257 Налогового кодекса Российской Федерации включило в состав расходов за 2005 год сумму начисленной амортизации на приобретенный объект основных средств (система подсчета посетителей) в размере 263 786 руб., а также в нарушение статей 171, 172 Кодекса включило в состав налоговых вычетов НДС уплаченный при приобретении системы подсчета посетителей у ООО "Русские торговые сети" в размере 132 948 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплату налога на прибыль в размере 63 309 руб., неуплате НДС за март 2005 года в размере 132 948 руб.

Апелляционный суд считает правовую позицию инспекции по данному эпизоду незаконной по следующим основаниям.

Общество, являясь собственником части нежилого здания (торговый центр "Лига" в городе Химки), приобретенного у ООО "Русские торговые сети" по договору купли-продажи N РТС-1 от 02.02.2005 г. (т. 1 л.д. 73-78), заключило с ООО "Русские торговые сети" договор N 10-02/05-ОС от 10.02.2005 г. (т. 1 л.д. 108-113) на покупку "системы подсчета посетителей торгового центра Count Max Pro" стоимостью 871 549 руб., в том числе НДС - 132 948 рублей.

Передача системы подсчета посетителей производилась на основании акта приемки-передачи от 10.02.2005 г. (т. 1 л.д. 118), основное средство принято к бухгалтерскому учету по акту о приемки-передачи объекта основных средств N 32 от 11.02.2005 г., составленного по форме ОС-1 (т. 4 л.д. 27-29), продавцом выставлена обществу счет-фактура N 269 от 11.02.2005г. (т. 1 л.д. 116), который оплачен платежным поручением N 11 от 11.02.2005 г. (т. 1 л.д. 114).

Налогоплательщик на основании статей 256 - 259, пункта 3 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации начислял ежемесячно амортизацию на приобретенное основное средство, списывая начисленные суммы амортизации в состав расходов по налогу на прибыль организаций, общая сумма начисленной и отнесенной в расходы амортизации за 2005 год составила 199 621 руб. (карточка счета 02.1 амортизация по основным средствам - т. 4 л.д. 26).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 Кодекса к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы начисленной амортизации.

Статьей 256 Кодекса определено, что амортизируемым имуществом признаются имущество (основные средства), результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

Исходя из пункта 2 статьи 259 Кодекса начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Таким образом, правомерность отнесения в состав расходов сумм начисленной амортизации определяется наличием затрат на приобретение (сооружение) имущества (статья 252 Кодекса), а также соответствием их критериям амортизируемого имущества (статьи 256 - 257 Кодекса).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении N 320-О-П от 04.06.2007 г., обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Общество документально подтвердило покупку объекта основных средств (систему подсчета посетителей), необходимость в установки этой системы вызвана тем, что налогоплательщик сдает в аренду большинство нежилых помещений, находящихся в его собственности, соответственно информация о количестве посетителей торгового центра является необходимой для определения стоимости арендной платы и заключения новых договоров аренды, то есть приобретение данной системы направлено на получение прибыли от сдачи помещений в аренду.

Как правомерно указал суд первой инстанции, установка системы подсчета посетителей на входе и выходе из торгового центра само по себе не может быть расценено как отсутствие экономической обоснованности в ее приобретении, поскольку по объективным причинам данная система не могла быть установлена только на входе в помещения, арендованные у общества, тем более, что на ставку арендной платы влияет общее количество посетителей торгового центра вне зависимости от их фактического посещения конкретных объектов (магазинов) расположенных в нем и их принадлежности (собственность или аренда).

Налоговый орган в нарушение пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств отсутствия направленности приобретения системы подсчета посетителей на получение прибыли не представил, отсутствие анализа влияния количества посетителей торгового центра на повышение дохода (арендной платы) не дает Инспекции основания для вывода о неправомерном начислении амортизации.

Относительно налога на добавленную стоимость суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что статьи 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат положений связывающих право на получение налогового вычета по приобретенным товарам (работам, услугам) с экономической обоснованностью их приобретения, указание в пункте 1 статьи 171 Кодекса на возможность принятия НДС предъявленного поставщиком товаров (работ, услуг) к вычету в случае приобретения товаров (работ, услуг) для операций признаваемых объектом налогообложения или для перепродажи не означает, что налогоплательщик должен использовать приобретенный товар (работы или услуги) и получать при их использовании прибыль.

Система подсчета посетителей приобретена для сдачи нежилых помещений в аренды и определения стоимости арендной платы, то есть для операций признаваемых объектом налогообложения (пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации), все остальные условия, предусмотренные пунктом 1 статьи 172 Кодекса для принятия НДС к вычету налогоплательщиком выполнены (представлена счет-фактура, основное средство принято к учету на основании акта по форме ОС-1, оплачено платежным поручением), в связи с чем основания для отказа в применении налоговых вычетов у Инспекции отсутствовали.

С учетом изложенного, общество правомерно начисляло в течении 2005 года амортизацию на приобретенный у ООО "Русские торговые сети" объект основных средств (систему подсчета посетителей), приобретение основного средства документально подтверждено и экономически обосновано, направлено на получение прибыли от сдачи помещений в торговом центре в аренду, сумма налога на добавленную стоимость, уплаченная при покупке системы подсчета посетителей в размере 132 948 руб., правомерно принята к вычету в марте 2005 года.

По пунктам 1.3 (налог на прибыль) и 2.2 (НДС) оспариваемого решения.

Налоговый орган установил, что общество в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно включило в состав расходов стоимость работ по ремонту мягкой кровли и очистки воздуховода в размере 20 616 173 руб., выполненных ООО "Эталон XXI", а также в нарушение статей 169, 171, 172 Кодекса неправомерно включило в состав налоговых вычетов сумму НДС 3 710 882 руб., уплаченную ООО "Эталон XXI" за ремонтные работы, что привело к занижению налоговой базы, неуплате налога на прибыль организаций в размере 4 947 881 руб., неуплате НДС за апрель - декабрь 2005 года в размере 3 710 882 рублей.

Из материалов дела следует, что заявитель является собственником части помещений расположенных в здании торгового центра "Лига" в городе Химики общей площадью 10 367 кв.м. (свидетельства о государственной регистрации права - том 4 л.д. 76, 101-103), приобретенных у ООО "Русские торговые сети" по договору купли-продажи N РТС-1 от 02.02.2005 г. (т. 1 л.д. 73-78).

Налогоплательщик в связи с установленными протечками кровли (дефектная ведомость - том 4 л.д. 4) заключил с ООО "Эталон XXI" (подрядчик) договор N 61 от 01.06.205 г. на выполнение ремонтных работ (том 4 л.д. 30-35), договор на выполнение ремонтных работ N 47 от 04.04.2005 г. (том 1 л.д. 117-122), предметом которых являлся ремонт мягкой кровли здания торгового центра "Лига", а также договор N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. на проведение очистки воздуховодов системы вентиляции (том 4 л.д. 55-59).

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки и составлении акта налоговой проверки (том 1 л.д. 51-61) установил неправомерное включение в состав расходов по налогу на прибыль организаций стоимости ремонтных работ произведенных ООО "Эталон XXI" в общем размере (без НДС) 8 428 290 руб. по договору N 61 от 01.06.2005 г. (акт N 2 от 30.09.2005 г. на сумму 2 311 688,28 руб. и акт N 3 от 31.10.2005 г. на сумму 2 888 870,06 руб.), по договору N 47 от 04.04.2005 г. (акт N 2 от 31.07.2005 г. на сумму 415 254,24 руб. и акт N 3 от 31.08.2005 г. на сумму 2 812 477, 04 руб.), неправомерное включение в состав налоговых вычетов НДС уплаченного подрядчику в размере 1 517 092 руб. (18% от 8 428 290 руб.).

Выявленное налоговое правонарушение, отраженное в акте выездной налоговой проверки касалось только перечисленных выше двух договоров и актов, остальные акты и договор N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. в акте выездной налоговой проверки не отражены, сумма неправомерно принятых расходов и налоговых вычетов (состав правонарушения) установленная в ходе проверки составила 8 428 290 руб. (расходы) и 1 517 092 руб. (вычеты).

После составления акта выездной налоговой проверки N 29159 от 28.09.2007 г., рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки Инспекция обнаружила новое (не установленное ранее во время проведения налоговой проверки) правонарушение, касающееся неправомерного включения в состав расходов по налогу на прибыль организаций и в состав налоговых вычетов по НДС стоимости ремонтных работы выполненных ООО "Эталон XXI" по остальным, не указанным в акте выездной проверки, актам по форме КС-2 (акт N 1 от 30.06.2005 г., акт N 4 от 30.11.2005 г., акт N 5 от 30.12.2005 г. по договору N 61 от 01.06.2005г. и акт N 1 от 30.06.2005 г. по договору N 47 от 04.04.2005 г.), а также по договору N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. на общую сумму без налога на добавленную стоимость 12 187 883 руб., НДС - 2 193 818, 94 рублей.

Несмотря на отсутствие указанного правонарушения в акте выездной налоговой проверки (не было установлено в ходе налоговой проверки) налоговый орган, обнаружив это новое (ранее не установленное) правонарушение, включил его в решение, начислил налогоплательщику налог на прибыль организаций, НДС, пени и привлек его к налоговой ответственности.

Исходя из правового смысла статей 89, 100 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом постановления Конституционного Суда Российской Федерации N 9-П от 14.07.2005 г., результаты выездной налоговой проверки фиксируются в акте проверки, в котором указывается на документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки или их отсутствие, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных правонарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за соответствующие налоговые правонарушения.

При рассмотрении материалов проверки в процессе производства по делу о налоговом правонарушении (статья 101 Налогового кодекса Российской Федерации) налоговый орган не вправе устанавливать новые (ранее не выявленные) правонарушения, начислять по ним налоги и привлекать налогоплательщика к налоговой ответственности. Право налогового органа на возможность проведения дополнительных мероприятий налогового контроля вместо вынесения итогового решения о привлечении или не привлечении к налоговой ответственности предполагает, что целью таких дополнительных мероприятий является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными и указанными в акте проверки правонарушениями, а никак не выявление новых правонарушений (постановление Конституционного Суда Российской Федерации N 9-П от 14.07.2005 г.).

Выявление в ходе проведения дополнительных мероприятий новых нарушений налогового законодательства и учет их в итоговом ненормативном акте налогового органа (решении), принятом по результатам проведенной выездной проверки с учетом дополнительных мероприятий фактически превращает эти дополнительные мероприятия в повторную выездную проверку, что является недопустимым в силу положений статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что выявленные Инспекцией новые правонарушения после фактического завершения выездной проверки (составление акта проверки), в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации не могли быть учтены при принятии решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и тем более не могли повлечь начисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и привлечения общества к налоговой ответственности, в связи с чем решение в указанной части (начисление по налогу на прибыль организаций и НДС, пеней и штрафов с расходов на ремонт мягкой кровли в размере 12 187 883 руб.) является незаконным.

По нарушениям, установленным в акте выездной налоговой проверки, касающимся расходов на ремонт мягкой кровли в размере 8 428 290 руб.и и вычета налога на добавленную стоимость в размере 1 517 092 рублей.

Апелляционный суд считает правовую позицию инспекции по данному эпизоду законной по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

Выполнение одним лицом ремонтных работ для другого лица на основании заключенного между ними договора подряда (договора на выполнение работ) подтверждается актом о приемке выполненных работ составленным по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат составленной по форме КС-3 (формы акта и справки, а также порядок их заполнения установлен Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999г.), которые должны быть подписаны руководителями организации - заказчика и организации - подрядчика или иными лицами действующими от имени этих организаций на основании приказа либо доверенности, выданной руководителями этих организаций.

Согласно статьям 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

В силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура, составленный с какими-либо нарушениями требований пунктов 5, 6 статьи 169 Кодекса (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительным и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Договор N 61 от 01.06.2005 г., договор N 47 от 04.04.2005 г., акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета-фактуры подписаны от лица организации подрядчика ООО "Эталон XXI" Рыгалиным Владимиром Валентиновичем, являющимся согласно проведенной ИФНС России N 43 по г. Москве встречной проверке (том 3 л.д. 42) генеральным директором подрядчика.

Налоговым органом на основании статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации был проведен допрос гражданина Рыгалина В.В. (протокол допроса свидетеля N 1 от 20.12.2007 г. - том 3 л.д. 53-55), который показал, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Эталон XXI" не имеет, генеральным директором этой организации не является, договора на выполнение работ по ремонту кровли и очистке воздуховода, акты, справки и счета-фактуры не подписывал, ремонтные работы не проводил, компанию ООО "Лига Девелопмент" не знает, с ее генеральным директором Меркуловым А.А. не знаком.

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции для проверки показаний полученных Инспекцией вызывал гражданина Рыгалина В.В. в качестве свидетеля (определение от 07.05.2008 г. - том 4 л.д. 8), однако, несмотря на надлежащее извещение в судебное заседание он не явился.

Суд первой инстанции, в силу положений статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обязанности доказывания установленных в ходе проверки нарушения налоговым органом, с учетом Постановления Президиума ВАС Российской Федерации от 07.10.2007 г. N 3355/07, правомерно принял показания Рыгалина В.В., данные налоговому органу в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, как допустимые доказательства по делу, соответствующие статьям 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, документы, представленные обществом в подтверждении расходов на ремонтные работы выполненные ООО "Эталон XXI" (договора, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3) содержат недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами организации - подрядчика), не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации понесенные расходы в размере 8 428 290 руб., счета-фактуры составлены с нарушением пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), поэтому не подтверждают налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере 1 517 092 рублей.

Кроме того, согласно сопроводительному письму ИФНС России N 43 по г. Москве в отношении проведенной встреченной проверки ООО "Эталон XXI" (том 3 л.д. 42), а также представленным Инспекцией налоговым декларациям по НДС, ЕСН за 2005 год (том 3 л.д. 80-116) организация - подрядчик по месту нахождения не находится, на требования налоговых органов по месту учета не отвечает, представляла до 2006 года в налоговый орган "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность (без отражения выручки полученной от выполненных работ), работники у данных организаций отсутствуют, налоги в бюджет в течении всего периода деятельности (дата создания 30.07.2003 г.) не уплачивались, основные средства, транспортные средства отсутствуют, операции по расчетным счетам приостановлены.

Данные обстоятельства с учетом показаний Рыгалина В.В., являющегося по данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Эталон XXI", о том, что никакого отношения к деятельности этой компании он не имеет, генеральным директором никогда не являлся, никакие документы, в том числе договора, акты, справки и счета-фактуры не подписывал, хозяйственные операции по оказанию выполнению для ООО "Лига Девелопмент" работ по ремонту мягкой кровли не осуществлял, в совокупности свидетельствуют, что подрядчик (ООО "Эталон XXI") фактически никакой реальной предпринимательской деятельностью не занимался, в налоговой отчетности операции по выполнению для налогоплательщика ремонтных работ не отражал, сами работы выполнить не мог в силу отсутствия управленческого, рабочего персонала и каких-либо уполномоченных лиц на совершение этих операций, соответственно реальных хозяйственных операций по выполнению для общества ремонтных работ данная организация не совершала.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.04.2004г. N 169-О, заключаемые плательщиком налога на добавленную стоимость сделки не должны носить фиктивный характер, у них должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Наличие у сделки определенной хозяйственной цели, в отсутствие которой она может считаться недействительной, признается в судебной практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); 2) в случае учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; 3) совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; 4) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.

Основанием для признания налоговой выгоды полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода (пункт 4 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 и Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 г. N 9893/07).

При рассмотрении настоящего налогового спора налоговым органом представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, в связи с чем в удовлетворении требований налогоплательщика в указанной части правомерно отказано судом первой инстанции, соответственно, инспекцией обоснованно произведено начисление налога на прибыль организаций в размере 2 022 789 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 517 092 руб., соответствующих сумм пени и штрафов.

Заявитель установленные инспекцией обстоятельства и выводы налогового органа не опроверг.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы является законным и обоснованным.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с инспекции подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2008 г. по делу N А40-11033/08-111-18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 31 по г.Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

М.С. Кораблева

Судьи

Л.А. Яремчук П.А. Порывкин