Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2008 г. N 09АП-7097/2008

г. Москва

N А40-1983/08-115-7

23 сентября 2008 г.

N 09АП-7097/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т. Марковой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного

заседания М.В. Соколиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2008

по делу N А40-1983/08-115-7, принятое судьей Л.А. Шевелевой

по заявлению ФГУП "Московский завод по обработке специальных сплавов"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - К.В. Шостов, И.М. Стоянов

от заинтересованного лица - P.M. Исханов, А.С. Игнатков

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Московский завод по обработке специальных сплавов" (далее - заявитель, предприятие, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 25.12.2007 N 56-15-07/03 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" за исключением пункта 2.2.6 (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 23.04.2008 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на неполное выяснение судом фактических обстоятельств дела, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу предприятие просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заинтересованного лица поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2008 не имеется.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предприятия по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По итогам проверки 30.10.2007 инспекцией был составлен акт N 56-15-07/03.

Решением инспекции от 25.12.2007 N 56-15-07/03 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" на предприятие наложен штраф в размере 56 624 257,4 руб. по п.1 ст. 122 и ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации, начислены пени в размере 88 418 698,69 руб. по состоянию на 25.12.2007, доначислены за 2004-2005 налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и НДФЛ на общую сумму 283 121 287 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

По пункту 2.1.1 решения предприятию доначислен налог на прибыль в сумме 17 599 506,48 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст.ст. 248, 249, 271 Налогового кодекса Российской Федерации предприятие при учете дохода от реализации для целей налогообложения прибыли не включило в выручку доходы, полученные по договорам с особым переходом права собственности, полученным в 2005 в сумме 73 331 277 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 17 599 506,48 руб.

По мнению инспекции, право распоряжения покупателя на отгруженный товар предусматривалось договором до оплаты товара, то есть до перехода права собственности покупателю, что противоречит ст. 209, ст. 223, ст. 491 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы инспекции, исходя из следующего.

В соответствии п. 1 ст. 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг), и в соответствии с п. 2 ст. 249 Налогового кодекса Российской Федерации выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов, поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со ст. 271 или со ст. 273 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ, возмездное оказание услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 271 Налогового кодекса Российской Федерации доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Согласно ст. 223 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности у приобретателя возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии со ст. 491 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара.

Как следует из материалов дела, предприятие в проверяемом периоде заключало с перечисленными на стр. 2-3 решения инспекции организациями договоры поставки товара (ювелирных изделий), в соответствии с которыми право собственности на отгруженный товар переходит к покупателю с момента оплаты.

При этом, условиям договоров (п.3.9), заключенным с покупателями, предусмотрена продажа товаров, в том числе до перехода к ним права собственности, что допускается пунктом 1 статьи 223, статьей 491 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции правомерно указано, что условия для признания выручки от реализации в целях налогообложения прибыли в момент отгрузки товаров в рассматриваемом случае отсутствуют.

Предприятие руководствовалось письмом Минфина России от 20.07.2006 N 03-03-04/1/598, согласно которому организация при определении момента признания доходов от реализации товаров должна исходить исключительно из срока, определенного условиями договора поставки. Исключение из этого правила не допускается и в том случае, когда налогоплательщик готов пойти на более раннее признание доходов от реализации товаров (работ, услуг).

Судом первой инстанции установлено, что доначисление налоговым органом дохода произведено без учета расходов, связанных с полученным доходом.

Доводов в опровержение вывода суда об ошибочном включении инспекцией в состав доходов суммы 331 331,77 руб. по договору комиссии от 22.12.2005 N КОМ-05/006 в апелляционной жалобе не приведено.

Кроме того, заявителем произведен перерасчет налога на прибыль предприятия за 2006, в результате которого доход от реализации за январь 2006 дополнительно увеличен на сумму выручки от реализации по договорам поставки товаров с особым переходом права собственности, что не оспаривается налоговым органом.

По пункту 2.1.2 решения предприятию доначислен налог на прибыль за 2004 в сумме 1 589 590,56 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 248, 250 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель не отразил в 2004 в составе внереализационных доходов доходы в сумме 6 623 294 руб. по договорам, заключенным в 1999-2000 с ИП А.В. Лебедевым, ОАО "Золотой Орел" и ООО "Адамант".

Согласно пп. 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не включаются в состав расходов комиссионера, агента и (или) поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

В силу п. 9 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации в состав расходов, не учитываемых при исчислении налоговой базы, включаются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом и (или) поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель (комиссионер) в 1999 и 2000 заключил договоры комиссии N КОМ-00-01 от 14.10.1999 с ОАО "Золотой Орел", N КОМ-00-04 от 26.01.2000 с ООО "Адамант", N КОМ-99/15 от 09.08.1999 и дополнительное соглашение, N КОМ-00-06 от 28.01.2000 с ИП Лебедевым А.В., по поручению которых обязался за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет комитентов сделки по приобретению драгоценного металла по цене и в количестве согласно письменно оформленным заявкам комитентов (пункт 1.1 договоров).

Размер комиссионного вознаграждения составляет 0,05 процентов от стоимости приобретенного товара по каждой заявке (пункт 1.3 договоров). Согласно пункту 1.4 договоров приобретенный комиссионером товар является собственностью комитентов и может остаться у комиссионера для последующего изготовления из него полуфабрикатов для комитента.

В заявках на приобретение драгоценного металла комитенты давали указания о соответствующем виде, количестве и цене металла, а также о гарантиях оплаты стоимости металла, комиссионного вознаграждения и услуг по переработке, подтверждая таким образом свое согласие на последующее изготовление из данного металла полуфабрикатов.

Судом установлено, что в 2004 комитенты погасили задолженность за приобретенный комиссионером для них драгметалл в сумме 6 623 294,15 руб., оплатили стоимость изготовления продукции из приобретенного драгоценного металла в сумме 964 317,55 руб., и комиссионное вознаграждение в сумме 3 042,81 руб.

Соответственно, в выручку в 2004 были включены суммы полученных средств по комиссионному вознаграждению 3 042,81 руб. и стоимость изготовления полуфабрикатов из драгоценных металлов в сумме 964 317,55 руб.

Судом первой инстанции также установлено, что движение драгоценного металла при исполнении обязательств комиссионера, а также оказании заявителем услуг по переработке сырья сопровождалось в соответствии с присвоенными предприятием указанным контрагентам кодами аналитического учета операций, которые указаны в актах выдачи готовой продукции, счетах-фактурах, актах сверки расчетов, в регистрах бухгалтерского учета по счету 62 и его субсчетам.

Доводы инспекции о несоответствии сумм представленных заявителем документов суммам и периоду указанных хозяйственных операций были проверены судом первой инстанции, и на основании карточек по соответствующим кодам за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 судом установлено, что комитенты погасили задолженность за приобретенный для них комиссионером драгметалл в сумме 6 623 294,15 руб., оплатили стоимость изготовления продукции из приобретенного драгоценного металла в сумме 964 317,55 руб., и комиссионное вознаграждение в сумме 3 042,81 руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что затраты по оплате приобретенного по договорам комиссии драгоценного металла не подлежат включению в состав расходов комиссионера, поскольку являются расходами комитента и возмещаются им комиссионеру сверх выплачиваемого по договору вознаграждения, а средства, поступившие в счет возмещения произведенных затрат, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль комиссионера и не являются его доходом.

По пункту 2.1.3 решения предприятию доначислен налог на прибыль в сумме 9 868,56 руб. (2 252,64 руб. за 2004, 7 615, 92 руб. за 2005).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 263 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель неправомерно включил в состав расходов расходы на страхование гражданской ответственности эксплуатирующих организаций и собственников опасных объектов за причинение вреда жизни, здоровью и имуществу других лиц по договорам страхования с ООО Страховая компания "Белокаменная" в сумме 9 386 руб. за 2004, 31 733 руб. за 2005.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель заключил договоры страхования на 2004 (от 18.11.2003 N ГОО-002/03 (размер страховой премии 4 400 руб.), от 18.11.2003 N ГОО-001/03 (размер страховой премии 5 000 руб.)); а также на 2005 (от 18.11.2004 N ГОО-0404/04 (размер страховой премии 25 000 руб.), от 18.11.2004 N ГОО-0404 (размер страховой премии 5 000 руб.), от 18.11.2004 N ГОО-0403/04 (размер страховой премии 4 400 руб.), от 16.11.2005 N ГОО-0402/05 (размер страховой премии 25 000 руб.).

Страховая премия за 2004 составила 9 400 руб., за 2005 - 59 400 руб.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 263 Налогового кодекса Российской Федерации в состав прочих расходов включаются расходы по обязательным видам страхования, установленные законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 927 Гражданского кодекса Российской Федерации к обязательному страхованию относится страхование жизни, здоровья или имущества других лиц либо своей гражданской ответственности перед другими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц, когда законом на указанных в нем лиц возлагается такая обязанность по страхованию.

Согласно статье 936 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты, подлежащие обязательному страхованию, риски, от которых они должны быть застрахованы, и минимальные размеры страховых сумм определяются законом.

Статьями 9, 15 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" на организации, эксплуатирующие опасный производственный объект, возложена обязанность страховать ответственность за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц и окружающей природной среде в случае аварии на опасном производственном объекте. В пункте 2 статьи 15 закона установлен минимальный размер страховой суммы страхования ответственности за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц и окружающей природной среде в случае аварии на опасном производственном объекте.

Предприятию в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности" опасных производственных объектов" выдано Московским городским управлением Федерального горного и промышленного надзора России свидетельство за N А42-02149 от 18.02.2001 о регистрации опасных производственных объектов.

Таким образом, указанные расходы заявителя на страхование гражданской ответственности эксплуатирующих организаций и собственников опасных объектов за причинение вреда жизни, здоровью и имуществу других лиц по договорам страхования правомерно учтены в целях налогообложения прибыли в порядке, установленном положениями статьи 263 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы инспекции в части указания на Закон Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации", подлежат отклонению, поскольку данный закон в силу положений п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, действует в части, не противоречащей Гражданскому кодексу Российской Федерации.

По пунктам 2.1.4, 2.2.3 решения предприятию доначислен налог на прибыль в сумме 656 970,72 руб., налог на добавленную стоимость за 2004 в размере 355 466 руб., налог на добавленную стоимость за 2004 в размере 355 466 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 171, 172, 270 Налогового кодекса Российской Федерации в состав расходов от реализации за 2004 неправомерно включены затраты по услугам вневедомственной охраны, что привело к занижению налогооблагаемой базы и неполной уплате налога на прибыли налога на добавленную стоимость.

Согласно пп. 6 п. 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в момент спорных правоотношений) к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика на услуги по охране имущества.

Таким образом, в силу указанной нормы законы, расходы, связанные с приобретением услуг охранной деятельности, отнесены к прочим расходам налогоплательщика.

Предприятием заключены договоры на оказание услуг по охране N 394 от 20.07.2002 с N 1 МОВО УВД при УВД САО г. Москвы, N 3448 от 20.07.2002 с МОВО при УВД СЗАО г. Москвы, N 48 от 19.01.2003 с N 1 МОВО УВО при УВД ЮЗАО г. Москвы, N 115 от 14.03.2001 с N 1 МОВО УВО при УВД ЮАО г. Москвы, N 52 от 15.01.2004 с N 5 МОВО ОРСВО при УВД ЦАО г. Москвы.

Использование данных услуг обусловлено производственной необходимостью и спецификой деятельности заявителя.

Факт оказания указанных услуг и их оплата подтвержден заявителем и не оспариваются налоговым органом.

Учитывая вышеизложенное, следует признать неправомерными указанные выводы инспекции.

Ссылку инспекции на п. 17 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации следует признать неправомерной, поскольку в данном подпункте речь идет о стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с пп. 14 п. 1 статьи 251 Кодекса.

Оспариваемое решение налогового органа в части, касающейся налога на добавленную стоимость, обусловлено признанием необоснованным включение обществом затрат по оказанию услуг вневедомственной охраны в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Судом первой инстанции установлено, что обществом были соблюдены требования, предусмотренные ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов.

Поскольку включение обществом затрат по оказанию услуг вневедомственной охраны в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, признано правомерным, и обществом были соблюдены требования, предусмотренные ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обоснованности требований общества и неправомерности решения инспекции в данной части.

По пункту 2.1.5 решения предприятию доначислен налог на прибыль в сумме за 2005 в сумме 52 535,76 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 252, ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации предприятие включило в состав расходов за 2005 представительские расходы в сумме 218 899 руб.

Согласно пп. 22 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика на представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества, в порядке, предусмотренном пунктом 2 настоящей статьи.

Требования п. 2 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем соблюдены.

Документы, подтверждающие экономическую обоснованность представительских расходов, представлены заявителем в ходе проверки, что не оспаривается налоговым органом.

В частности, предприятием представлен приказ генерального директора N 122 от 23.03.2005 "О представительских расходах на 2005 год", которым утверждены предельные суммы представительских расходов по их видам, которые могут быть осуществлены в 2005 и определен перечень лиц, ответственных за организацию представительских мероприятий и порядок отчетности по указанным мероприятиям.

Генеральным директором утверждается акт по каждому представительскому мероприятию, в котором указаны дата и место проведения встречи, тема переговоров, а также списки участников принимающей и приглашенной сторон с указанием их фамилий и должностей.

Таким образом, поскольку заявителем представлены в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы, подтверждающие обоснованность расходов, следует признать необоснованными выводы налогового органа о неправомерном включении в состав расходов за 2005 представительских расходов в сумме 218 899 руб.

По пункту 2.1.6 решения предприятию доначислен налог на прибыль в сумме 18 289 859 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст.ст. 252, 253, 254, 318, 319 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем неправомерно включены в состав расходов стоимость давальческого металла за 2004-2005, что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 24 070 964 руб.

Инспекцией установлено, что количество поступившего и отгруженного давальческого металла по периодам не совпадает.

Судом первой инстанции установлено, что в акте налоговой проверки не указано, какие расходы заявителя по мнению инспекции документально не подтверждены при расчете прямых затрат на производство продукции. В акте проверки указано, что налоговым органом сделан перерасчет распределения прямых расходов на производство продукции с использованием всех данных и методики налогоплательщика.

Между тем, указанный довод налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам.

Так, при расчете прямых расходов налоговым органом не учтены: суммы расходов налогоплательщика, связанные с услугами сторонних организаций по переработке драгоценного металла налогоплательщика; драгоценные камни, цветные металлы и вспомогательные материалы, которые наряду с драгметаллами формируют стоимость материальных затрат; материалы, поступившие из отдела реализации (ювелирные изделия); затраты по переработке драгоценного металла в аффинажном производстве.

Налоговый орган неверно рассчитал сумму прямых расходов относящихся на выпуск продукции, и, как следствие, сумму прямых расходов, приходящихся на отгруженную и реализованную продукцию.

Кроме того, в судах не подтвержден вывод инспекции о том, что в целях налогообложения при формировании налогооблагаемой базы в составе расходов учитывались суммы давальческого металла.

Статьей 319 Налогового кодекса Российской Федерации определено, в частности, что налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых расходов на незавершенное производство и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам).

Указанный порядок распределения прямых расходов (формирования стоимости незавершенного производства) устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения и подлежит применению в течение не менее двух налоговых периодов.

В случае, если отнести прямые расходы к конкретному производственному процессу по изготовлению данного вида продукции (работ, услуг) невозможно, налогоплательщик в своей учетной политике для целей налогообложения самостоятельно определяет механизм распределения указанных расходов с применением экономически обоснованных показателей.

Судом первой инстанции установлено, что предприятие изготавливает продукцию, как из собственного сырья, так и из давальческого сырья. Материалы находятся на одном складе, списание драгметаллов и драгкамней, как собственных, так и принятых в переработку, требует особого контроля.

Учитывая особенности производства (изготовление слитков и других изделий, в каждом из которых может быть как собственный, так и давальческий металл; аффинаж и другие технологические процессы, которые осуществляются на одном и том же оборудовании, с использованием одного и того же производственного персонала), предприятием определено в учетной политике для целей налогового учета методика, в основе которой лежит определение стоимости прямых расходов, относящихся к стоимости реализованной за налоговый период продукции с учетом специфики своей деятельности.

Данная методика позволяет распределить в составе прямых расходов затраты, которые относятся как к производству собственной продукции, так и к производственному процессу, связанному с переработкой давальческого сырья.

Судом первой инстанции установлено, что в результате применяемой предприятием учетной политики, суммы стоимости давальческих материалов не включались в состав расходов при определении налогооблагаемой базы, в состав расходов включались лишь расходы, связанные с деятельностью по переработке давальческого сырья.

Из пункта 10.4 учетной политики заявителя следует, что из стоимости материальных затрат вычитается стоимость сырья, переданного налогоплательщику на переработку.

К прямым расходам заявителя относились суммы расходов сырья и материалов, учтенные по дебету счетов 20.1 "Основное производство" и 20.2 "Аффинажное производство" в корреспонденции с кредитом счетов: 10а "Сырье основного производства", 106 "Сырье аффинажного производства", 10в "Сырье (камни для ювелирных изделий", 10.12 "Цветные металлы и вспомогательные материалы").

В стоимости драгоценных металлов, списываемых в производство, в соответствии с учетной политикой, включался также давальческий металл в ценах на 01.01.1998 с последующим исключением его в тех же ценах при отгрузке продукции (бухгалтерские проводки Д сч.62 К сч.43). Следовательно, на себестоимость продукции списывалась только стоимость собственного металла. Стоимость давальческого металла не влияла на сумму прямых расходов и не включалась в стр. 010 "Прямые расходы, относящиеся к реализованным товарам, работам, услугам" приложения N 2 к листу 02 декларации по налогу на прибыль.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что оснований для доначисления 24 070 964 руб. налога на прибыль у налогового органа не имелось.

По пункту 2.1.7 решения предприятию доначислен налог на прибыль за 2004 в сумме на 344 448 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение п. 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно списаны на расходы затраты на приобретение информационно-консультационных услуг в 2004 в сумме 1 435 200 руб.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены данные доводы инспекции.

Предприятием заключен договор с ООО "Проф-Групп-Систем" на оказание информационно-консультационных услуг.

К прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией в соответствии со статьей 264 Налогового кодекса Российской Федерации, отнесены такие расходы налогоплательщика, как расходы на юридические и информационные услуги; на консультационные и иные аналогичные услуги (пп. 14, 15 п. 1).

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что спорные расходы общества экономически оправданны и документально подтверждены.

Оказание обществу услуг ООО "Проф-Групп-Систем" подтверждается актами сдачи-приемки услуг, отчетами, платежными поручениями.

Несоответствия наименования исполнителя указанного в актах и наименования исполнителя указанного в договоре, а также даты заключения договора на оказание информационно-консультационных услуг, указанной в акте (26.03.2004) и даты заключения данного договора (26.04.2004) являются ошибками технического характера.

Таким образом, поскольку обществом представлены в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы, подтверждающие обоснованность расходов, следует признать необоснованными выводы налогового органа о неправомерном отнесении обществом на расходы услуги, оказанные ООО "Проф-Групп-Систем".

По пункту 2.1.9 решения предприятию доначислен налог на прибыль за 2004 - 60 764 136 руб. и за 2005 - 68 392 949 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст.ст. 248, 250, 254 Налогового кодекса Российской Федерации предприятием не учтены внереализационные доходы за 2004 в сумме 253 183 900,22 руб., за 2005 - в сумме 284 970 622,06 руб., что повлекло за собой занижение налога на прибыль.

На основании ведомости движения отходов по ЦСДМ 130 "Основная задача" за 2004-2005, налоговый орган пришел к выводу о том, что в процессе переработки заявителем давальческого драгоценного металла различных организаций-заказчиков, в связи с образованием в процессе данной деятельности возвратных отходов и не истребованием их заказчиками, предприятием направлялись возвратные отходы на аффинаж и после этого использовались предприятием как собственное сырье. В результате чего, заявитель в 2004 безвозмездно получил в собственность 692 137,66 гр., а в 2005 - 771 387,59 гр. химически чистого золота.

Вышеуказанные доводы инспекции были исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены исходя из следующего.

Из материалов дел следует и установлено судом первой инстанции, что предприятие выступало в качестве подрядчика по заключенным с различными организациями-заказчиками договорам переработки драгоценных металлов на давальческой основе.

При получении драгоценного металла по указанным договорам на заказчика предприятием открывался металлургический лицевой счет по каждому драгоценному металлу, в котором отражалось количество драгоценных металлов в химической чистоте и лигатуре, полученных предприятием для переработки (аффинажа).

Условиями договором было предусмотрено, что полученные в результате переработки или аффинажа драгоценные металлы зачисляются в собственные фонды заказчика для последующего изготовления продукции производственно-технического назначения по его спецификации (заявке) пункт 1.2. договора).

При переработке драгоценного металла (в том числе, в случае необходимости аффинажа, плавки) использовался металл различных заказчиков, а также металл, принадлежащий предприятию. В связи с чем, драгоценный металл, поступая в переработку, обезличивается.

В последующем из указанного металла производилась готовая продукция для различных заказчиков. В процессе переработки драгоценных металлов и изготовления из них готовой продукции могут образовываться возвратные отходы.

Согласно пункту 3.3. Инструкции "О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении", утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.08.2001 N 68н к возвратным отходам драгоценных металлов относятся отходы, претерпевшие физико-химические изменения, не соответствующие по химическому составу исходному сырью, загрязненные примесями, ухудшающими свойства используемых материалов, и не могут быть повторно использованы организациями в технологических процессах для производства продукции. Указанные отходы реализуются или передаются на давальческой основе аффинажным организациям или организациям, осуществляющим деятельность по заготовке лома и отходов, первичной обработке и переработке для дальнейшего производства и аффинажа, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Возвратные отходы аффинируются предприятием. Из полученного металла производится готовая продукция. При этом стоимость аффинажа возвратных отходов включается в стоимость изготовления продукции.

Между тем, готовая продукция отгружается каждому конкретному заказчику согласно условиям договора и спецификации в количестве (по химической чистоте) равном поступившему от него давальческому драгоценному металлу (по химической чистоте).

Сопоставить количество драгоценных металлов в химической чистоте, полученных от заказчиков в переработку, и отгруженных им в готовой продукции можно по приемным актам, накладным на отгрузку готовой продукции и оборотным ведомостям движения давальческого металла. Однако налоговым органом не было произведено такое сопоставление.

Ссылки налогового органа на ведомости движения отходов по ЦСДМ 130 "Основная задача" за 2004-2005, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку в данном документе учитывается количество всех драгоценных металлов, в том числе, металла, являющегося собственностью предприятия, так и металла, направленного из других организаций, для оказания им аффинажных услуг.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы инспекции о том, что заявитель безвозмездно получил в собственность в 2004 г. 692 137,66 г., а в 2005 г. 771 387,59 г. химически чистого золота, в результате чего налогоплательщиком не учтены внереализационные доходы.

По пункту 2.2.2 решения предприятию доначислен налог на добавленную стоимость за 2004 - 47 859 руб., за 2005 -28 302 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 3 ст. 170, п.2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации предприятием при списании основных средств раньше окончания срока амортизации не восстановлен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость.

Пунктом 3 ст. 170 и пунктом 8 ст. 145 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) установлены случаи, когда налогоплательщик обязан восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость, ранее правомерно принятые к вычету.

Данный перечень случаев является исчерпывающим, расширительному толкованию не подлежит и не содержит требования восстанавливать налог на добавленную стоимость в случае списания объекта основных средств раньше окончания срока амортизации.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно признаны неправомерными доначисления предприятию налога на добавленную стоимость за 2004 - 47 859 руб., за 2005 -28 302 руб.

По пункту 2.2.4 решения предприятию доначислен налог на добавленную стоимость за 2004 в сумме 200 047 руб., в том числе за октябрь 2004 в сумме 196 016 руб. и за декабрь 2004 в сумме 4 031 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что при списании похищенного имущества при выявлении виновных лиц, предприятием не восстановлен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость в сумме 200 047 руб. за 2004.

По мнению, инспекции принятые к вычету суммы налога на добавленную стоимость по выбывшим в результате недостачи товарно-материальным ценностям подлежат восстановлению, а стоимость похищенного имущества должна возмещаться виновными лицами с учетом налога на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции установлено, что согласно приказу директора предприятия N 21 от 18.01.2005 погашение указанного ущерба возложено на виновных лиц. Недостача в размере 46,4 гр. на сумму 21 501, 64 руб. внесена в кассу предприятия, что подтверждается инвентаризационной описью по складу собственных ювелирных изделий по состоянию на 01.01.2005.

Согласно статье 23 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы налога на добавленную стоимость должна быть предусмотрена законом.

Пункт 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению.

Недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, или имевшее место хищение товара к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, не относятся.

При рассмотрении данного спора судами учитывалась правовая позиция ВАС РФ, выраженная в решении от 23.10.2006 N 10652/06.

Таким образом, судом первой инстанции доначисление предприятию налога на добавленную стоимость за 2004 в сумме 200 047 руб. обоснованно признано неправомерным.

По пункту 2.2.5 решения предприятию доначислен налог на добавленную стоимость за декабрь 2004 в сумме 74 464 руб. по сроку уплаты 20.01.2005.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 10 ст. 167 и ст. 159 Налогового кодекса Российской Федерации в декабре 2004 заявитель не исчислил сумму налога на добавленную стоимость при строительстве объекта для собственного потребления.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления является объектом налогообложения. В соответствии с пунктом 2 статьи 159 Налогового кодекса Российской Федерации при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

В пункте 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В пункте 2 этой же статьи указано, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиками в соответствии с пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, связанных с имуществом, предназначенным для осуществления операций, облагаемых налогом в соответствии с настоящей главой, стоимость которого подлежит включению в расходы (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Согласно пункту 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации указанные вычеты сумм налога, производятся по мере уплаты в бюджет налога, исчисленного налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, в соответствии со статьей 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что предприятие осуществляло реконструкцию и модернизацию помещения актового зала под спортивный зал, расположенного на первом этаже лабораторного корпуса. Включение данного объекта в состав основных средств и ввод его в эксплуатацию осуществлены в декабре 2004 на основании утвержденного руководителем предприятия акта приемки-передачи основных средств N 451 от 31.12.2004 (форма N ОС-1). Общая сумма затрат составила 1 650 109,71 руб., в том числе, затраты подрядных организаций - 1 236 419,21 руб. (без НДС); затраты предприятия в виде вспомогательных материалов - 413 690,50 руб.

Таким образом, поскольку заявителем соблюдены условия, необходимые для применения налогового вычета по указанным операциям, довод налогового органа подлежит отклонению.

По пункту 2.2.7 решения предприятию доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 67 927 549,94 руб.

Инспекцией установлено, что в рамках агентского соглашения ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Межрегиональный инвестиционный банк" с ООО "Ювелир Трейд", ООО "Ярзолото", ООО "Ивановский Ювелир" и ООО "Раух Топаз" заявителю было реализовано золото и серебро.

В рамках агентского соглашения ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Ланта-Банк" с ООО "Ювелир Трейд", ООО "Ивановский Ювелир" также заявителю было реализовано золото и серебро.

В ходе встречных налоговых проверок установлено, что ООО "Ювелир Трейд", ООО "Ярзолото", ООО "Ивановский Ювелир" и ООО "Раух Топаз" в 2004 и 2005 не представляли декларации по налогу на добавленную стоимость, расчетные счета названных организаций находятся в одном банке - ОАО КБ "Сенатор". Налоговый орган пришел к выводу о невозможности совершения операций с товаром, который не производился и не мог быть произведен в объеме, указанном в бухгалтерских документах этих организаций, в виду отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов.

Денежные средства за приобретенные драгоценные поступали от заявителя продавцам (ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Межрегиональный инвестиционный банк" и ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Ланта-Банк"), которые переводили часть денежных средств в ООО "Ювелир Трейд", ООО "Ярзолото", ООО "Ивановский Ювелир" и ООО "Раух Топаз", а последние осуществляли перевод денежных средств третьим лицам. При этом поток денежных средств, проходящих через счета всей цепочки вышеназванных организаций, производился в течение одного-двух операционных дней.

По мнению инспекции, указанные обстоятельства свидетельствуют о групповой согласованности производимых операций, а также о том, что они не обусловлены разумными экономическими и деловыми целями.

Вышеуказанные доводы инспекции были исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Согласно порядку применения налоговых вычетов, определенному в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации, данные вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия товаров (работ, услуг) на учет (абзацы первый, второй пункта 1 статьи 172 Кодекса).

К таким документам относятся истребованные инспекцией документы, касающиеся взаимоотношений общества с его поставщиками и подтверждающие право на налоговые вычеты и их размер, то есть исчисляемый к возмещению налог на добавленную стоимость.

При этом, право налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и условия для реализации данного права прямо предусмотрены статьями 171 - 172 данного Кодекса.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указывается на то, что при оценке обоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 постановления).

Из материалов дела следует, что предприятием были соблюдены требования, предусмотренные ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов.

В оспариваемом решении замечания налогового органа к содержанию представленных документов отсутствуют.

Инспекция не оспаривает оплату стоимости приобретенного у поставщика (продавца) драгоценного металла, включая налог, и его использование в производственной деятельности предприятия.

Факт поставки товара в адрес предприятия и его оприходование, не опровергнут налоговым органом.

Судом первой инстанции установлено, что предприятие для своих производственных нужд приобретало драгоценные металлы у юридических лиц, имеющих право в соответствии с действующим законодательством осуществлять операции с драгоценными металлами, в том числе у кредитных организаций. Именно кредитные организации - ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Межрегиональный инвестиционный банк" и ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Ланта-Банк" являются поставщиками (продавцами) драгоценных металлов в адрес предприятия. Данные банки на момент совершения с ними рассматриваемых сделок осуществляли свою хозяйственную деятельность в Российской Федерации более 10 лет, имели лицензии Центробанка РФ на осуществление операций с драгоценными металлами, а при продаже драгоценных металлов действовали от своего имени.

Кроме того, налоговый орган не имеет каких-либо претензий к ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Межрегиональный инвестиционный банк" и ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Ланта-Банк" (поставщикам налогоплательщика), подтвердившим факт поставки драгоценных металлов предприятию и получившим от последнего оплату за поставленный драгоценный металл, в том числе налог.

Довод налогового органа о том, что поток денежных средств, проходящих через счета всей цепочки вышеназванных организаций, производился в течение одного, двух операционных дней и это является одним из признаков, свидетельствующих о групповой согласованности производимых операций, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Предприятие производило платежи за приобретаемые драгоценные металлы в соответствии с условиями заключенных с поставщиками договоров путем обычных форм расчетов.

Сами по себе такие обстоятельства, как не представление деклараций по налогу на добавленную стоимость ООО "Ювелир Трейд", ООО "Ярзолото", ООО "Ивановский Ювелир" и ООО "Раух Топаз", не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Инспекцией не оспаривается уплата обществом налога на добавленную стоимость своим контрагентам - ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Межрегиональный инвестиционный банк" и ЗАО "Акционерный коммерческий банк "Ланта-Банк".

Наличие у ООО "Ювелир Трейд", ООО "Ярзолото", ООО "Ивановский Ювелир" и ООО "Раух Топаз" счетов в одном банке также не является достаточным доказательством незаконности возмещения НДС из бюджета.

Налоговым органом не доказано, что поток денежных средств, проходящий через счета предприятия и всей цепочки вышеназванных организаций, производимый в течение одного-двух операционных дней, вновь поступал предприятию.

Судами не установлено, что главной целью, преследуемой заявителем, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Кроме того, заявитель не может быть признан недобросовестным налогоплательщиком только на основании претензий налогового органа к поставщикам его поставщика, если у инспекции нет претензий к самому поставщику.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал недоказанным факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

По пункту 2.2.8 решения предприятию доначислен налог на добавленную стоимость за 2005 в размере 36 912 768,42 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что предприятием заключен с ООО "Бизнес Голд" договор переработки давальческого сырья от 30.05.2005 N ДС-05/042, согласно которому предприятие являлось переработчиком золотых слитков в полосы, и одновременно договор от 30.05.2005 N ДР-05/21, согласно которому предприятие покупало у ООО "Бизнес Голд" полученные в результате переработки слитков золота - полосы.

ООО "Бизнес Голд" приобретало давальческое сырье у ООО "Атланта" с налогом на добавленную стоимость по договорам купли-продажи. ООО "Атланта" приобретало давальческое сырье у ЗАО "АКБ Центрокредит" по генеральному соглашению от 16.03.2005 без налога на добавленную стоимость.

В отношении ООО "Бизнес Голд" установлено, что организация не располагается по адресу государственной регистрации, организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность. Кроме того, инспекция указывает на то, что ООО "Бизнес Голд" в соответствии с нормативными-правовыми актами в сфере обращения драгоценных металлов и камней, состоит на учете в Центральной инспекции государственного пробирного надзора. Однако допрошенный инспекцией А.Н.Сорокин (протокол от 06.07.2007) пояснил, что никаких заявлений в органы пробирного надзора им не подавались. Следовательно, заявитель приобретал золото у организации, не обладающей правом на его куплю-продажу.

Банковские выписки в отношении ООО "Бизнес Голд" свидетельствуют о том, что получение им денежных средств от заявителя в ООО "Атланта" происходило в течение одного дня в одном и том же банке.

Кроме того, инспекцией указывается на то, что по требованию инспекции N 37 от 30.05.2007 заявителем не были представлены документы, подтверждающие передачу слитков в производство с указанием идентификационных номеров слитков.

В отношении контрагента ООО "Бизнес Голд" - ООО "Атланта" инспекцией установлено, что адрес организации является адресом массовой регистрации, по адресу государственной регистрации данная организация не располагается, организация представляет "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность. Учредителем, генеральным директором является ООО "Атланта" в ЕГРЮЛ указана О.Н.Щербакова. Однако из объяснений, полученных налоговым органом от О.Н.Щербаковой следует, что ООО "Атланта" ей не известно, учредителем и генеральным директором ООО "Атланта" не является.

Перечисление денежных средств между заявителем, ООО "Бизнес Голд", ООО "Атланта" происходило в течение одного дня в одном и том же банке.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что предприятием были соблюдены требования, предусмотренные ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов.

Заявитель представил в налоговый орган все надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость. Сведения, содержащиеся в этих документах, в том числе налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, полны и непротиворечивы, что подтверждено актом проверки.

Инспекция не оспаривает фактов оплаты стоимости приобретенного у поставщика (продавца) драгоценного металла, включая налог на добавленную стоимость, и его использования в производственной деятельности предприятия.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель для своих производственных нужд приобретал драгоценные металлы у ООО "Бизнес-Голд", имеющего право в соответствии с действующим законодательством осуществлять операции с драгоценными металлами (свидетельство о постановке на специальный учет от 25.03.2004 N 0160001433, выданное Центральной инспекцией пробирного надзора Российской государственной пробирной палаты). Доводы инспекции о том, что указанный в качестве заявителя при постановке на учет А.Н. Сорокин отрицает свою причастность к подаче заявления в органы пробирного надзора, не подписывал договор на расчетно-кассовое обслуживание с банком, не являются доказательством того, что предприятие знало об этом и действовало недобросовестно, а также того, что заявителем не были соблюдены условия для применения налогового вычета.

Довод налогового органа о прохождении денежных средств через счета всей цепочки названных организаций в течение одного операционного дня, что является, по мнению инспекции, одним из признаков групповой согласованности проводимых операций, не является достаточным основанием для признания согласованными действий заявителя с поставщиком ООО "Бизнес-Голд".

Описывая схему движения денежных средств заявителя, ООО "Бизнес Голд", ООО "Атланта", налоговый орган не приводит доказательств фиктивности сделок, совершаемых между обществом и его поставщиком (ООО "Бизнес Голд"), между ООО "Бизнес Голд" и ООО "Атланта".

Налоговым органом не доказано, что поток денежных средств, проходящий через счета предприятия и всей цепочки вышеназванных организаций, производимый в течение одного-двух операционных дней, вновь поступал предприятию.

Судами не установлено, что главной целью, преследуемой заявителем, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Сами по себе такие обстоятельства, как не представление деклараций по налогу на добавленную стоимость ООО "Бизнес Голд" и ООО "Атланта", а также то, что адрес организации является адресом массовой регистрации, и отсутствие организации по адресу государственной регистрации, не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Инспекцией не оспаривается уплата обществом налога на добавленную стоимость своему контрагенту - ООО "Бизнес Голд".

Кроме того, необходимо отметить, что предприятие не имело договорных отношений с ООО "Атланта" и предприятию данная организация не известна.

Довод инспекции о непредставлении ООО "Бизнес-Голд" и ООО "Атланта" отчетности с 2006 не относится к рассматриваемому периоду.

Другой довод инспекции о том, что по требованию инспекции от 30.05.2007 N 37 заявителем не были представлены документы, подтверждающие передачу слитков в производство с указанием идентификационных номеров слитков, также подлежит отклонению.

Из представленного в суд апелляционной инстанции письма заявителя в инспекцию от 06.06.2006 следует, что предприятием были представлены налоговому органу необходимые первичные документы о движении драгоценных металлов, как в процессе производства, так и при отгрузке продукции, а также акты приема-передачи слитков.

Кроме того, заявитель не опровергая необходимость наличия идентификационных номеров на слитках, указывает на то, что действующее законодательство РФ (постановление Правительства РФ от 28.09.2000 N 731 "Об утверждении Правила учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности") не содержит требований об обязательном указании идентификационных номеров слитков в первичных учетных документах организаций, осуществляющих деятельность в области добычи, производства, использования и обращения драгоценных металлов и драгоценных камней, сбора, заготовки, первичной обработки и переработки лома и отходов драгоценных металлов и рекуперации драгоценных камней, а также использующих изделия, содержащие драгоценные металлы и драгоценные камни. В силу п. 7 указанных правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.09.2000 N 731, учет драгоценных металлов и драгоценных камней при их добыче, производстве, использовании и обращении осуществляется по массе и качеству, а также в стоимостном выражении.

Данное обстоятельство не опровергнуто налоговым органом.

Объяснения, данные инспекции О.Н.Щербаковой от 21.11.2006, не могут быть приняты судами в качестве доказательств по делу в силу несоответствия их требованиям ст. 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации должностным лицом налогового органа свидетель не была предупреждена об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, отметки в протоколе, которая была бы удостоверена подписью свидетеля, не имеется.

Представленное инспекцией объяснение О.Н.Щербаковой от 21.11.2006 суд апелляционной инстанции оценивает как недопустимое доказательство по делу, поскольку получено налоговым органом вне рамок проведения налоговой проверки. Более того, данное объяснение не соответствует требованиям, предусмотренным ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, судом первой инстанции доводы инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2005 в размере 36 912 768,42 руб. по отношениям с ООО "Бизнес-Голд" правомерно признаны необоснованными.

По пункту 2.2.9 решения предприятию доначислен налог на добавленную стоимость за 2005 в размере 9 485 460,16 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в октябре-декабре 2005 предприятие приобрело драгоценные металлы в слитках у ООО "Ракурс". Основным контрагентом ООО "Ракурс" являлось ООО "РестКом".

Инспекцией установлено, что ООО "РестКом" не представляло налоговую отчетность в налоговый орган имеет адрес массовой регистрации.

ООО "РестКом" в 2005 приобретало драгоценный металл у ЗАО АКБ "Центрокредит" без налога на добавленную стоимость, в этот же день драгметалл продавался ООО "Ракурс" с налогом на добавленную стоимость.

ООО "Ракурс", в свою очередь, продает золото предприятию, взимая минимальную наценку и сумму налога на добавленную стоимость. Делая вывод об экономической эффективности этой операции для ООО "Ракурс" с 0,02% прибыльности от суммы сделки, налоговый орган поставил под сомнение ее экономическую целесообразность. Рассматривая цепь событий, связанных с приобретением драгметаллов заявителем у ООО "Ракурс" и принятием к вычету налога на добавленную стоимость, налоговый орган указывает на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2005 в размере 9 485 460,16 руб.

Из материалов дела следует, что обществом были соблюдены требования, предусмотренные ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов.

Судом первой инстанции установлено, что предприятие представило в налоговый орган все надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость. Сведения, содержащиеся в этих документах, в том числе налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны, полны и непротиворечивы.

Инспекция, оценивая представленные предприятием документы, не оспаривает фактов оплаты им стоимости приобретенного у поставщика (продавца) драгоценного металла, включая налог, и его использования в производственной деятельности предприятия.

Доводы налогового органа о том, что контрагенты не уплачивали налог на добавленную стоимость в бюджет, в 2005 представляло "нулевые" декларации по налогу на добавленную стоимость, их расчетные счета находятся в одном банке, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Сами по себе такие обстоятельства не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Инспекцией не оспаривается уплата обществом налога на добавленную стоимость своему контрагенту - ООО "Ракурс".

Описывая схему движения денежных средств поставщика общества - ООО "Ракурс" и его контрагента ООО "РестКом", налоговый орган не приводит доказательств фиктивности сделок, совершаемых между обществом и его поставщиком (ООО "Ракурс"), между ООО "РестКом" и ООО "РестКом".

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал недоказанным факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

По пункту 2.2.10 решения предприятию доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 236 222,76 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, предприятие необоснованно применило налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленными налогоплательщиками (ООО "Многопрофильная фирма "Экономикс" и ООО "Ювелди"), применяющими упрощенную систему налогообложения и не являющимися плательщиками налога на добавленную стоимость, в сумме 250 143,41 руб.

1. На основании счетов-фактур, выставленных ООО "Многопрофильная фирма "Экономикс", заявитель произвел оплату за товар с учетом НДС по договору купли-продажи от 12.04.2005 N ДР-05/24.

Факт выделения контрагентом (ООО "Многопрофильная фирма "Экономикс") отдельной строкой НДС в счетах-фактурах не оспаривается налоговым органом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 и пункт 4 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, налогоплательщики при реализации товаров (работ, услуг), должны исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Факт того, что в ходе встречной налоговой проверки ООО "Многопрофильная фирма "Экономикс" отказалась получить требование ИФНС России по г. Москве N 1, направленное организации по юридическому адресу (требование вернулось инспекции с почтовой отметкой "отказ адресата от получения"), и, соответственно представить документы по взаимоотношениям с заявителем, сам по себе не может служить основанием для отказа налогоплательщику-заявителю в применении налогового вычета, уплатившему налог на добавленную стоимость.

В этой связи, поскольку лица, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, выставив покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога, должны исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, а заявитель в свою очередь уплатил НДС по таким счетам-фактурам, заявитель вправе применить к вычету спорные суммы по данным счетам-фактурам.

2. В отношении контрагента заявителя - ООО "Ювэлди", судом первой инстанции установлено, что инспекцией неправильно истолкованы правоотношения сложившиеся между заявителем и данным контрагентом по рассматриваемым инспекцией договорам, заключенным предприятием с ООО "Ювэлди".

ООО "Ювэлди" является продавцом товара (услуг), а не покупателем, и в данном случае предприятием заявлена к возмещению суммы налога на добавленную стоимость, уплаченная при получении авансовых платежей от покупателя - ООО "Ювэлди".

Согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит каких-либо исключений для случаев, когда покупателем выступает организация, применяющая упрощенную систему налогообложения и не являющаяся плательщиком налога на добавленную стоимость. Такие организации налог на добавленную стоимость в составе цены приобретаемых товаров уплачивают на общих основаниях.

Суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычету на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) (пункт 8 статьи 171, пункты 1 и 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

Заявителем представлены регистры бухгалтерского и налогового учета, карточки счетов расчетов с поставщиками и покупателями (сч.60, сч.76, 62-5, 62), счета 90 "Продажи", платежные документы, книги покупок и продаж.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности решения налогового органа в оспариваемой части.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 23.04.2008, в связи с чем апелляционная жалоба Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Информационным письмом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе (п. 2).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2008 по делу N А40-1983/08-115-7 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т.Маркова Н.О. Окулова