Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2008 г. N 09АП-12382/2007

Город Москва

26 сентября 2008 г.

Дело N А40-35951/07-14-171

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Е.А. Солоповой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сергеевым А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 25 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2007 г.

по делу N А40-35951/07-14-171, принятое судьей Коноваловой Р.А.

по иску (заявлению) ОАО "Московский завод по обработке цветных металлов"

к ИФНС России N 25 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 17.04.2007 N 698р

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Мартуза С.В. по дов. от 02.09.2008 N 043, Сайфуллина Д.З. по дов. от 25.08.2008 N 045, Белокрутова Д.Н. по дов. от 21.08.2008 N 041

от ответчика (заинтересованного лица) - Аракелова С.А. по дов. от 19.05.2008 N 05-01/005, Французова А.В. по дов. от 22.01.2008 N 05-01/003, Маргарян К.С. по дов. от 10.01.2008 N 05-06/20, Конова А.Ю. по дов. от 09.01.2008 N 05-01/001, Чубатой О.И. по дов. от 22.01.2008 N 05-01/015

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московский завод по обработке цветных металлов" (далее - общество, завод, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 25 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 17.04.2007 N 698р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- привлечения ОАО "МЗОЦМ" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 21 609 869,70 руб. (абз. 1 п. 1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить налоговые санкции в размере 21 609 869,70 руб. (пп. "а" п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить суммы не полностью уплаченных налогов (НДС) в размере 147 832 905 руб. (пп. "б" п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить, предъявленные к возмещению из бюджета суммы налоговых вычетов по НДС за 2003-2004 гг. в размере 149 337 926 руб. (пп. "в" п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 135 310 236 руб. (абз. 1 пп. "г" п. 2.1 резолютивной части решения).

Решением суда от 09.11.2007 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит отмене, а апелляционная жалоба инспекции удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г. (за исключением НДС за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2002 г.) и составлен акт от 01.03.2007 N 698а. По ее результатам вынесено решение от 17.04.2007 N 698р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: - п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), выразившееся в неполной уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, в результате занижения налоговой базы, которое влечет взыскание штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога (с учетом переплаты по карточке лицевого счета и требований п. 4 ст. 109 Кодекса) в размере 21 641 103 руб.,

- на основании п. 1, 4 ст. 109 ч. 1 Кодекса в привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа по единому социальному налогу и налогу на доход физических лиц отказать.

Предложено обществу уплатить не полностью уплаченных налогов в размере 147 989 071 руб., в том числе: в 2003 г. на сумму 54 583 044 руб. и в 2004 г. - 93 406 027 руб., неправомерно предъявленные обществом к возмещению из бюджета суммы налоговых вычетов по НДС за 2003-2004 гг. в размере 149 337 926 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов в размере 136 897 222,66 руб. в том числе: по НДС в сумме 135 314 467 руб., по ЕСН - 7 083,66 руб. и по НДФЛ - 1 575 672,73 руб.

Также, уменьшить исчисленные в завышенных размерах суммы НДС, начисленные с реализации, в размере 209 920 руб. в том числе: в 2003 г. на сумму 104 610 руб. и в 2004 г. - 105 310 руб. Внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель подтвердил право на применение ставки по НДС 0 % по экспортным операциям, документально подтвердил оплату поставщикам экспортированного товара и свое право на получение возмещения НДС. Также судом при вынесении решения были приняты в качестве доказательств данные экспертиз по другим делам и другим регионам страны (Псковской, Московской областей).

Исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным, а требования общества удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что общество за период 2003-2004 гг. реализовывало на экспорт товары, по которым была применена ставка 0 % по НДС.

Между заводом (покупатель) и ООО "Окамет" (поставщик) были заключены следующие договоры поставки от 12.05.2002 N 300/05-03, от 02.06.2003 N 300/06-03, от 31.12.2003 N 300/01БК-04, от 05.01.2004 N 300/01СТ-04, в соответствии с которыми продавец обязуется передать в собственность покупателя стойки теплоотводящие электрододержателя из алюминиевого сплава АК5М2.

Также, были заключены договора между заводом (комитент) и ООО "Мет-Слав" (комиссионер) следующие договоры комиссии от 12.05.2002 N 26/05-03, от 31.12.2003 N 01/01-04, в соответствии с которыми, комиссионер обязуется за вознаграждение, по поручению и в пользу комитента от своего имени осуществить экспорт товара, принадлежащего комитенту.

Согласно условиям договора комитент возмещает понесенные комиссионером за свой счет расходы по исполнению поручения путем банковского перевода на расчетный счет комиссионера, после получения комитентом от комиссионера счета-фактуры на понесенные расходы, документально подтвержденные комиссионером.

Взаиморасчеты комитента и комиссионера осуществляются на основании подписанных актов приема-передачи оказанных услуг путем банковского перевода на расчетный счет комиссионера, после получения комитентом от комиссионера счета-фактуры на оказанные услуги.

В свою очередь ООО "Мет-Слав" заключены с компанией "Expodecor Inc" (Канада) (покупатель) следующие контракты от 04.01.2003 N 124/53736480/001, от 20.05.2003 N 124/53736480/003, от 24.12.2003 N 101, от 24.12.2003 N 102, в соответствии с которыми, продавец продает, а покупатель покупает балка (стойки) теплоотводящие электрододержателя электродуговых металлургических печей из алюминиевых сплавов марки АК5М2 (качество товара определяется в соответствии с техническими условиями NN ТУ 3414-002-40431922-2003, ТУ 3414-001-40431922-2002).

Судом первой инстанции не была дана надлежащая оценка следующим обстоятельствам, установленным налоговым органом в ходе проверки, свидетельствующим о недобросовестности заявителя и неправомерном применении ставки 0 % по экспортным операциям.

В соответствии с п. 1 ст. 165 Кодекса при реализации товаров, предусмотренных п. 1 ст. 164 Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов в налоговые органы представляются документы, перечисленные этой статьей.

Подпунктом 3 п. 1 ст. 165 Кодекса в качестве одного из таких документов названа грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации.

Представление налогоплательщиками налоговому органу документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса, является необходимым условием для подтверждения обоснованности применения ими налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов при экспортных операциях.

При этом, представление полного комплекта документов, соответствующих требованиям ст. 165 Кодекса, и подтверждение налогоплательщику ставки 0 процентов по экспортной операции не влекут автоматического возмещения тому же налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщикам. Положения ст. 176 Кодекса находятся во взаимосвязи со ст.ст. 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из федерального бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций с товарами, в отношении которых заявлено возмещение.

По смыслу ст. 165 Кодекса эти документы должны быть достоверными, составлять единый комплект, относящийся к определенной экспортной операции, и не иметь противоречий в содержащихся в них сведениях, которые исключают идентификацию полученного налогоплательщиком и впоследствии поставленного им на экспорт товара.

При вынесении обжалуемого решения инспекция исходила из данных многочисленных экспертиз Главного управления по борьбе с контрабандой ФТС России, а также результатами проведенных экспертиз ЭКССЗТУ ГТК РФ и ЦЭКТУ ГТК Российской Федерации, доведенными до сведения инспекции письмами, перечисленными на странице 59 решения налогового органа, по результатам которых названными органами установлено, что вывозимый товар не может служить по предполагаемому функциональному назначению. Его использование в качестве фрагмента оборудования для электрометрической обработки иностранного производства невозможно. Одновременно до сведения инспекции были доведены данные ОАО "ВННИЭТО", которое в ответ на направленный в рамках проведения оперативно розыскных мероприятий запрос Управления ФСБ по Рязанской области от 21.05.2005 N 3/790, сообщило о том, что представленный эскиз продукции (ТУ 3414-001- 40431922-2002 и ТУ 3414-002-40431922-2003) не может быть фрагментом реальной электродуговой печи.

Заявителем в обоснование своей позиции был приведен ряд судебных актов, в которых указывается на наличие экспертиз, устанавливающих соответствие представленных на экспертизу образцов экспортируемой продукции ТУ 3414-001- 40431922-2002 и ТУ 3414-002-40431922-2003, а также возможность использования продукции по назначению.

Вместе с тем инспекция пришла к выводу о том, что налогоплательщиком задекларирован и вывезен товар иной, нежели указанный в ГТД, что, по ее мнению, является недостоверными данными, указанными в документах, представленных в подтверждение применения налогоплательщиком налоговой ставки 0 % по НДС при экспорте товаров, предусмотренных ст. 165 Кодекса.

Арбитражным судом г. Москвы при вынесении решения также были приняты в качестве доказательств данные экспертиз, выводы по которым содержатся в судебных актах, перечисленных на стр. 21 названного решения.

Кроме этого, данные исследований, положенных в основу обжалуемого решения судом первой инстанции неправомерно отклонены, а данные ОАО "ВННИЭТО" не были оценены судом в качестве доказательств.

В связи с этим, инспекцией, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы Технических условий, разработанных ООО "Окамет", ТУ 3414-001-40431922-2002 - "Стойка теплоотводящая электрододержателя" и ТУ 3414-002-40431922-2003 - "Балка несущая электрододержателя", с изменениями N 1 и 2 к ним, для разъяснения отдельных вопросов, требующих специальных познаний.

Определением от 16.06.2008 г. суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство инспекции и назначил проведение судебной экспертизы, поручив проведение экспертизы ОАО "Мособлпроммонтаж" (140200, Московская область, г. Воскресенск, д. Ратмирово, ул. Набережная, 4).

27.08.2008 г. в Девятый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство об отводе экспертного учреждения ОАО "Мособлпроммонтаж", привлеченного в качестве экспертного учреждения по ходатайству налогового органа. Также, в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции обществом было заявлено ходатайство об отводе экспертной организации ОАО "Мособлпроммонтаж".

Заявитель в своем ходатайстве ссылается на события произошедшие 31.07.2008 г., которые в купе с предшествующими обстоятельствами вызывают сомнения в беспристрастности ОАО "Мособлпроммонтаж" при проведении экспертизы по данному делу.

Как следует из письма ОРБ N 5 ДЭБ МВД России от 09.09.2008 N 7/5/1-18993, направленного в адрес Управления ФНС России по г. Москве, на основании постановления Мосгорсуда в кабинете эксперта Новичкова С.Б. 31.07.2008 г. проведены оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых задокументирован факт передачи адвокатом Московской коллегии адвокатов Макоровым И.Ю. (доверенным представителем заявителя по делу) 50 000 $ США эксперту Новичкову С.Б. за несоответствующие действительности выводы экспертизы.

Другим событием, позволяющим усомниться в беспристрастности экспертного учреждения, как следует из содержания заявления общества, послужил тот факт, что инспекцией на судебном заседании 26.05.2008 г. был представлен запрос Управления ФНС России по г. Москве в Департамент экономической безопасности МВД России об оказании содействия в поиске экспертного учреждения и проведения экспертизы.

На основании изложенного заявитель делает выводы о том, что ОАО "Мособлпроммонтаж" найдено и предложено ДЭБ МВД России и, что экспертное учреждение действует в интересах Управления ФНС России по г. Москве и инспекции.

При этом, заявитель не учитывает тот факт, что инспекцией уже заявлялось ходатайство о назначении в качестве экспертного учреждения следующих организаций на выбор суда апелляционной инстанции: ООО "ВЕЛД" и Совет промышленных предприятий вторичной цветной металлургии.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство инспекции и назначил проведение судебной экспертизы, поручив проведение экспертизы директору Совета промышленных предприятий вторичной цветной металлургии Пузанову Д.С.

При этом, Пузанов Д.С. своим письмом от 13.02.2008 N 130208/01 в ответ на запрос Управления ФНС России по г. Москве от 13.02.08 N 09-14/013418, подтвердил свою возможность выступать в качестве эксперта по изложенным в названном запросе вопросам.

Однако, после назначения судом апелляционной инстанции экспертизы названный эксперт заявил самоотвод в связи с недостаточной компетентностью по изложенным вопросам.

В ходе личной беседы Пузанова Д.С. с сотрудником Управления ФНС России по г. Москве, представляющим интересы инспекции в настоящем судебном споре, Пузанов Д.С. пояснил, что его самоотвод от участия в качестве эксперта связан с оказываемым на него давлением со стороны представителей завода.

Действительно, в ответ на обращение Управления ФНС России по г. Москве от 22.05.2008 N 09-12/049576 письмом ДЭБ МВД России от 20.06.2008 N 7/5/1-13015, было предложено ряд организаций, способных провести экспертизу по интересующему вопросу.

При этом, при заявлении ходатайства 16.06.2008 г. в суде апелляционной инстанции заявителю уже было известно о просьбе Управления ФНС России по г. Москве об оказании содействия в поисках экспертного учреждения, а как следует из протокола судебного заседания до назначения экспертизы, возражая, заявитель ссылался на невозможность привлечения ОАО "Мособлпроммонтаж" в качестве экспертного учреждения исключительно на основании отсутствия у последнего специальных знаний.

Ходатайство инспекции о привлечении ОАО "Мособлпроммонтаж" в качестве экспертного учреждения было удовлетворено судом апелляционной инстанции за 4 дня до того как Управлением был получен ответ от ДЭБ МВД России.

Более того, своим определением от 16.06.2008 г. по настоящему делу Девятый арбитражный апелляционный суд предупредил экспертное учреждение об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Однако как следует из письма ОРБ N 5 ДЭБ МВД России от 09.09.2008 N 7/5/1-18993, заявитель сам предпринял незаконные действия, направленные на препятствие отправлению правосудия и вынесению справедливого и мотивированного решения.

При этом, о попытке дачи взятки экспертному учреждению представителем заявителя по настоящему делу адвокатом Макаровым И.Ю. инспекции стало известно лишь из названного письма, представленного в адрес Управления ФНС России по г. Москве спустя 13 дней после заявления ходатайства об отводе экспертного учреждения.

Своим ходатайством об отводе экспертного учреждения заявитель не только злоупотребляет своими процессуальными правами, но и пытается затянуть судебное разбирательство путем препятствования получения судом экспертного заключения, с учетом того, что на поиски экспертного учреждения инспекцией было затрачено значительное количество времени.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что примененными методами поиска экспертного учреждения, правомерными действиями эксперта по обращению в органы внутренних дел при попытке совершения противоправных действий представителями заявителя, а также действиями МВД России при наличии возбужденного уголовного дела в отношении завода по фактам, изложенным в обжалуемом решении, не могут быть поставлены под сомнения выводы экспертной организации, предупрежденной об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

На основании этого, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 21, 23, 25, 159, 266, 268 АПК РФ отклонил заявленное ходатайство заявителя, так как не усмотрел личной заинтересованности в исходе дела, которая может вызвать сомнение в его беспристрастности у экспертного учреждения, в том числе и у экспертов, которые непосредственно проводили экспертизу.

В соответствии с экспертным заключением, подготовленным ОАО "Мособлпроммонтаж" в числе прочих были получены следующие ответы на поставленные перед экспертом вопросы:

Вопросы 4 и 5: являются ли эскизы электрододержателя (приложение Б к ТУ 3414-001-40431922-2002 и приложение Б к ТУ 3414-002-40431922-2003) эскизами фрагмента электрододержателя реальной электродуговой печи?

Ответ: представленные эскизы фрагментов электрододержателя не могут быть и не являются эскизами фрагментов электрододержателей реальных печей. А представляют собой эскизы надуманных конструкций, собранных из алюминиевых чушек, не несущих никакой смысловой нагрузки.

Вопрос 6 и 7: могут ли стойка теплоотводящая электрододержателя, изготовленная по ТУ 3414-001-40431922-2002 из алюминиевого сплава АК5М2 и балка несущая электрододержателя, изготовленная по ТУ 3414-002-40431922-2003 из алюминиевого сплава АК5М2, являться составными частями (конструктивными элементами) электродуговой печи и служить в соответствии с функциональным назначением? Если нет, то по каким причинам?

Ответ: представленные на экспертизу стойка теплоотводящая и балка несущая электрододержателя не отвечают требованиям, предъявляемым к конструктивным элементам электропечей и не могут являться фрагментами реальной конструкции, служить предлагаемому функциональному назначению, не обеспечивают необходимой жесткости, эффективного теплоотвода, электрической изоляции, отсутствуют элементы установки и крепления.

Данные конструкции надуманы, не имеют конструктивного, технологического и экономического смысла, что свидетельствует о другом предназначении составных частей фиктивных изделий, а именно для дальнейшей переплавки при изготовлении вторичных сплавов.

Вопрос 9: возможно ли использование стойки теплоотводящей электрододержателя (ТУ 3414-001-40431922-2002) и балки несущей электрододержателя (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2 в электродуговых печах иностранного производства ?

Ответ: невозможно.

Вопрос 10: существует ли принципиальная возможность использования стойки теплоотводящей электрододержателя (ТУ 3414-001-40431922-2002) и балки несущей электрододержателя (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2, в электродуговых печах?

Ответ: отсутствует принципиальная возможность использования в электродуговых печах "стойки теплоотводящей" и "балки несущей электрододержателя" в компоновках, представленных на эскизах приложений к ТУ3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-002-40431922-2003 в реальных промышленных или лабораторных электродуговых печах.

Вопрос 11: доказывает ли "Базовый инжиниринг по созданию дуговой электропечи объемом 100 куб. дм. (ТЕРМ 681.000.00.00 БИ)", разработанный ОАО "Сибирский завод электротермического оборудования", принципиальную возможность использования изделий "Стойка теплоотводящая электрододержателя" (ТУ 3414-001-40431922-2002) и "Балка несущая электрододержателя" (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2, в качестве конструктивных элементов электрододержателей электродуговых печей иностранного производства?

Ответ: "Базовый инжиниринг по созданию дуговой электропечи объемом 100 куб. дм. (ТЕРМ 681.000.00.00 БИ)", разработанный ОАО "Сибирский завод электротермического оборудования", не доказывает принципиальную возможность использования изделий "Стойка теплоотводящая электрододержателя" (ТУ 3414-001-40431922-2002) и "Балка несущая электрододержателя" (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2, в качестве конструктивных элементов электрододержателей малых дуговых электропечей переменного тока без принудительного водоохлаждения корпуса рукава электрододержателя, в том числе иностранного производства. Наоборот, "Базовый инжиниринг" полностью опровергает принципиальную возможность использования изделий "Стойка теплоотводящая электрододержателя" (ТУ 3414-001-40431922-2002) и "Балка несущая электрододержателя" (ТУ 3414-002-40431922-2003), изготовленных из алюминиевого сплава АК5М2, в качестве конструктивных элементов электрододержателей малых дуговых электропечей переменного тока без принудительного водоохлаждения корпуса рукава в соответствии с эскизами фрагментов, обозначенных в вопросах суда N N 4-7.

Таким образом, результаты вышеуказанной судебной экспертизы показали, что налогоплательщиком был фактически задекларирован и вывезен товар иной, нежели указанный в ГТД и, следовательно, документы представленные обществом в соответствии со ст. 165 Кодекса являются недостоверными, и не могут быть приняты в обосновании правомерности применения ставки 0% по НДС. Данная позиция подтверждается постановлениями ВАС РФ от 22.03.2006 N 10762/05 и N 15000/05.

Инспекцией в ходе проведения проверки был направлен запрос о проведении встречной проверки в отношении контрагента общества ООО "Окамет" ИНН 7727101237 в ИФНС N 17 по г. Москве (запрос N 02-22/19141 от 07.10.2005 г.), на который получен ответ от 30.12.2005 N 04/1-11/9618: учредителем ООО "Окамет" является международная коммерческая компания "Ретран Инвестмент Лимитед", страна инкорпорации - Белиз, регистрационный номер 42,238, дата регистрации 22.04.2005 г., местонахождение: N 5 Нью Роуд, а/я 388 Белиз Сити, Белиз.

ООО "Окамет" является производителем товара, а также и экспортером собственной продукции. Для производства стойки теплоотводящей электрододержателя металлургических печей используются покупные заготовки. Доставка заготовок производится поставщиком. Заготовки подвергаются фрезерной обработке на участке механической обработки. Участок механической обработки укомплектован 12 вертикально-фрезерными станками, универсально-заточным станком, шлифовальным станком. ООО "Окамет" является собственником складских помещений, используемых для хранения заготовок и готовой продукции.

Согласно сведениям, предоставленным ИФНС России N 17 по г. Москве, ООО "Окамет" в 2003 - 2004 гг. уплату в бюджет НДС не производило.

По сведениям Главного управления по борьбе с контрабандой ФТС России (ГУБК ФТС) (письма от 17.01.2006 N 07-189/0157, от 21.02.2005 N 07-198/0665, от 14.08.2006 N 07-189/5244), доведенным до инспекции письмами УФНС России по г. Москве от 28.02.2006 N 17-10/3581дсп, от 16.11.2006 N 17-10/100815, в ряде регионов России пресечена противоправная схема перемещения через таможенную границу Российской Федерации вторичного алюминия с сокрытием от таможенного контроля путем придания одному товару вида другого товара. ООО "Окамет", имея необходимые мощности в г. Рязани, производя обычную чушку из вторичных алюминиевых сплавов и подвергнув ее незначительной механической обработке, придает ей форму изделия. Затем самостоятельно, либо через организацию - ООО "Мет-Слав" (комиссионер у завода), декларирует товар в режиме экспорта как части оборудования для электротермической обработки (балки, стойки и катки электрододержателя) по завышенной в 5 раз стоимости.

При этом установлено, что вывозимый товар не может служить по предполагаемому функциональному назначению. Его использование в качестве фрагмента оборудования для электротермической обработки иностранного производства невозможно.

Согласно проведенных силами Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС России неоднократных экспертных исследований образцов вывозимого товара, установлено несоответствие товара заявленным сведениям, а также техническим условиям, на основании которых они были изготовлены. Кроме того, установленный химический состав сплава изделий наиболее близок ко вторичному алюминиевому сплаву.

По результатам проведенных экспертиз (ЭКССЗТУ ГТК РФ и ЦЭКТУ ГТК РФ) стойка теплоотводящая является либо частично и грубо обработанной чушкой алюминиевого сплава марки АК5М2, либо бракованным изделием, окончательно не пригодным для использования согласно техническим условиям, то есть товары, произведенные ООО "Окамет", не соответствующие требованиям технических условий, не могут быть использованы в том качестве, для которого они предназначены.

По результатам проведенного исследования в отношении копий товаросопроводительных документов (морские коносаменты), установлено, что данная продукция не используется конечными потребителями по назначению, а применяется в качестве сырья на предприятиях металлургической промышленности. При погрузке в Российском морском порту и при оформлении фидерных коносаментов в опломбированных контейнерах находятся не стойки и балки электрододержателей, а "вторичный алюминий в чушках". Кроме того, фактическим местом доставки грузов является Япония и Китай, а не Канада, как изначально заявлено в ГТД.

В результате инициированного ГУБК ФТС России проведения территориальными таможенными органами комплекса оперативно-розыскных, проверочных и профилактических мероприятий, направленных на пресечение деятельности данной противоправной схемы вывоза алюминиевого сырья, возбуждено 46 дел об административных нарушениях по ч. 2 ст. 16,2 КоАП РФ (Недекларирование либо недостоверное декларирование товаров и (или) транспортных средств) и 12 уголовных дел по ч. 1 ст. 188 УК РФ (контрабанда) и по ч. 2 ст. 194 УК РФ (уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица, совершенное в крупном размере).

Также, по сведениям ОАО "ВННИЭТО" (Научно-производственная и внедренческая фирма "Арктерм"), доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 28.02.2006 N 17-10/3581дсп, проводившего экспертизу стойки и балки теплоотводящей электрододержателя, представленный на экспертизу эскиз продукции не является эскизом фрагмента электрододержателя реальной электродуговой печи, а является эскизом алюминиевой чушки. Исходя из условий эксплуатации электрододержателей в дуговых печах, характеризуемых воздействием на них высоких электрических, тепловых и механических нагрузок, к конструкциям последних предъявляются жесткие требования по механической прочности, электрической изоляции, обеспечения эффективности охлаждения и уменьшения электрических потерь. Основным теплоносителем, используемым в конструкциях электрододержателя, является вода. Представленные эскизы фрагмента электрододержателя ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-001-40431922-2003 из алюминиевых сплавов АК5М2 вышеперечисленным требованиям не отвечает, поэтому, не могут являться фрагментом реальной конструкции и служить по предлагаемому функциональному назначению, т.е. не обеспечивает необходимой жесткости (отсутствуют элементы, обеспечивающие жесткость конструкции), эффективного теплоотвода (отсутствуют водоохлаждаемые элементы или узлы их крепления), электрической изоляции (отсутствует электрическая изоляция или элементы ее установки). Также отсутствуют необходимые конструктивные элементы для установки и крепления всей конструкции на электродуговые печи. Использование стойки теплоотводящей и балки несущей электрододержателя, изготовленных из алюминиевых сплавов, представленных в ТУ 3414-001-40431922-2002 и ТУ 3414-001-40431922-2003, в электродуговых печах иностранного производства невозможно.

По запросу Управления ФНС России по г. Москве от 21.08.2006 N 17-15/73310 ФГУП "Рособоронстандарт" в письме от 28.08.2006 N 12/1420-П подтвердило регистрацию технических условий на производство стоек и балок электрододержателя, (далее ТУ) с изменениями к ТУ в общеустановленном порядке. Кроме того, ФГУП "Рособоронстандарт" сообщило следующее. Порядок согласования технических условий (ТУ) установлен ГОСТ 2.114-95 "Единая система конструкторской документации. Технические условия" (раздел 5 "Согласование и утверждение технических условий"). Так в частности, в соответствии с п. 5.2 названного ГОСТа, если решение о постановке продукции на производство принимается без приемочной комиссии, ТУ согласовывают с заказчиком (потребителем), а также с органами государственного контроля и надзора, если ТУ содержат сведения, относящиеся к их компетенции.

Необходимость направления ТУ на согласование другим заинтересованным организациям при наличии в них требований, относящихся к их компетенции, определяет разработчик совместно с заказчиком (потребителем).

Требования к согласованию ТУ изложены также в п.п. 5.1, 5.3-5.4, 5.7, 5.8, ГОСТ 2.114-95.

В частности, п. 5.1 установлен порядок согласования ТУ приемочной комиссией, а именно - по ГОСТ 15.001 (с 01.01.2001 г. ГОСТ Р 15.201-2000 -государственный стандарт, распространяющийся на народно-хозяйственную продукцию производственно-технического назначения и устанавливает порядок ее разработки и постановки на производство).

Регистрация Каталожного листа продукции проводится в соответствии с ПР 50-718-99 "Правила заполнения и представления каталожных листов продукции", требованиями которой не предусмотрена в процессе регистрации проверка наличия отметок о согласовании.

Представленные ООО "Окамет" в рамках контрольных мероприятий технические условия на производимую продукцию (балки и стойки электрододержателя) не содержат какого-либо согласования, ни с потребителем (заказчиком), ни с органами государственного контроля и надзора.

По сведениям, полученным Управлением ФНС России по г. Москве (письмо N 17-15/006017 от 25.01.2007 г.) из Московского государственного института стали и сплавов (МИСИС) (письмо N 64-501-157/13 от 01.02.2007 г.) и доведенным до инспекции письмом 17-10/1776дсп от 20.02.2007 г. в отношении трех изделий из алюминиевого сплава АК5М2, описанных в технических условиях: "Стойка теплоотводящая электрододержателя" (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002); "Балка несущая электрододержателя", МИСИС может дать ответы на поставленные вопросы относительно изделий, именуемых "Стойка теплоотводящая электрододержателя" (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002), и "Балка несущая электрододержателя".

При этом, МИСИС отметил, что не знает какого-либо конструктивного узла, входящего в систему электрододержателей дуговых сталеплавильных печей, именуемого "Балка несущая электрододержателя".

В современной отечественной и зарубежной электрометаллургии для повышения электротехнических показателей дуговых установок (дуговые сталеплавленные печи переменного и постоянного тока, агрегаты для внепечной обработки типа "ковш-печь") применяют близкие по названию и терминологии для описания, но различных по техническому смыслу токопроводящие рукава ("консоли") электрододержателей. Смысл такой конструкции основан на замене менее электротехнически совершенного стального рукава с несколькими (2...6) медными трубошинами диаметром 60/40 или 200/170 (в зависимости от мощности дуговой установки) на алюминиевый токопроводящий рукав соответствующего сечения или комбинированный стальной рукав, плакированный медным листомсоответствующего сечения. При этом второй вариант конструкции токопроводящего рукава менее совершенен по кинематическим характеристикам привода передвижения электрододержателя.

Известны две технологии изготовления алюминиевых электрододержателей: сваркой плоских листов в коробчатую конструкцию с внутренними каналами для водяного охлаждения или литьем монолитной конструкции, армированной стальным каркасом.

В целом, в подавляющем большинстве случаев используются сварные алюминиевые электрододержатели.

Из-за высоких тепловых нагрузок, алюминиевые электрододержатели в обязательном порядке имеют встроенную систему водяного проточного охлаждения. Описанные в технических условиях "Стойка теплоотводящая электрододержателя (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002) и "Балка несущая электрододержателя" конструкции такой системы не имеют.

Электрододержатели любых конструкций и из любых конструкционных материалов (сталь+алюминий, сталь+медь) на конце, обращенном к электроду, имеют специальное гидравлическое или пружинное устройство, обеспечивающее надежное удержание электрода, или же его крепежное место под это устройство. Описанная в ТУ 3114-001-40431922-2002 конструкция указанных признаков не имеет.

По условиям применения, электрододержатели на дуговых установках должны обеспечить перемещение электродов вверх-вниз. Описанные в технических условиях "Стойка теплоотводящая электрододержателя" и "Балка несущая электрододержателя" конструкции обеспечить такого перемещения не могут.

Электрододержатели на дуговых установках крепятся к стойкам, которые сделаны в виде пустотелых стальных колонн прямоугольного, круглого или иного сечения. Верх стойки примыкающий к электрододержателю, является, как правило, водоохлаждаемым. Стойки являются подвижными узлами, которые принудительно перемещаются вместе с закрепленными на них электрододержателями вверх-вниз. Теплоотвод от электрододержателя осуществляется потоками воды в самом электрододержателе и в верхней части стойки, а не теплообменом со стойкой, т.е. стойка сама по себе не является теплоотводящим устройством.

По совокупности признаков, реально используемая конструкция изделия под названием "электрододержатель", или "стойка электрододержателя", или "балка электрододержателя", схожая с описанием в технических условиях "Стойка теплоотводящая электрододержателя (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002) и "Балка несущая электрододержателя" не известна.

Поэтому на оба вопроса в отношении изделий, именуемых "Стойка теплоотводящая электрододержателя" и "Балка несущая электрододержателя" МИСИС дает отрицательный ответ.

Кроме того, содержание предлагаемых технических условий "Стойка теплоотводящая электрододержателя (ранее также ТУ 3114-001-40431922-2002) и "Балка несущая электрододержателя" является технически неграмотным текстом, не имеющим к реальным узлам систем электрододержателей дуговых сталеплавительных печей никакого отношения.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на положения ст. 16 АПК РФ, указывая на обязательность исполнения органами государственной власти вступивших в силу актов о признании незаконными решений таможенных органов.

Вместе с тем, представленные заявителем судебные акты, признавшие незаконными решения таможенных органов, не содержат в резолютивной части выводов относительно конкретных обстоятельств, которые имели бы значение для результатов оспариваемого решения.

Учитывая, что при рассмотрении указанных дел инспекция и иные налоговые органы участие не принимали, доводы заявителя не могут обосновываться указанными судебными актами.

Кроме того, анализ представленных судебных актов позволяет сделать выводы, что в ряде случаев решения и постановления таможенных органов отменены по формальным основаниям, в частности, в связи с нарушением порядка рассмотрения дела об административном правонарушении, а в некоторых случаях арбитражные суды ссылались на ч. 2 ст. 69 АПК РФ и не давали оценку фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с представленными документами (ГТД, банковские выписки и пр.) общество реализовывало товар (стойки (балки) теплоотводящие электрододержателя электродуговых металлургических печей) в среднем по цене от 5 000 до 6 500 USD за тонну.

По информации Совета промышленных предприятий вторичной цветной металлургии России (письма от 26.07.2004 N 260704/01, от 11.02.2005 N 11205/1), доведенной до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 28.02.2006 N 17-10/3581дсп), объединяющего в своем составе ведущие предприятия отрасли, ООО "Окамет" производит обычную чушку из вторичных алюминиевых сплавов простых марок, например АК5М2 (коды ТНВЭД 7601209100, 761209900 - алюминий необработанный, сплавы алюминия вторичные, реальная рыночная стоимость около 1500 долларов США за тонну, при экспорте облагаются пошлиной 5% таможенной стоимости). Подвергнув незначительной механической обработке, предприятие продает ее на экспорт под кодом ТНВЭД 8514908000 - части оборудования для термической обработки, декларируемая цена при экспорте - от 6446 до 6856 долларов США за тонну, при экспорте таможенной пошлиной не облагается как изделие.

В рамках химического состава по ТУ рыночная стоимость металла может варьироваться в пределах 25-30%. Цена сплава АК5М2 по ГОСТ 1583-93 на условиях СРТ Санкт-Петербург в течение 2004 г. менялась от 1350 до 1630 долларов США за тонну без учета НДС. В этот же период цена сплава АК12ММгН, который также соответствует требованиям и ГОСТ 1583-93 и ТУ, составляла от 1780 до 2150 долларов США без НДС на условиях EXW.

По данным специализированного литейного предприятия ОАО "Мценский литейный завод", производящего высокотехнологическую литейную продукцию для автомобильной промышленности, реальная стоимость производимых операций по обработке отливки из сплава алюминиевого вторичного может составлять около 1 500 долларов США за тонну. Таким образом, цена подвергшейся механической обработки отливки должна составлять около 1 650 долларов США за тонну.

Таким образом, фактически продукция ООО "Окамет" представляет собой вторичные алюминиевые сплавы, мировые цены на которые по данным Лондонской биржи металлов колебались в 2004-2005 гг. в пределах 1300-1800 долларов США за тонну, что свидетельствует о завышении экспортной цены продукции более чем в 4-5 раз.

Цена на первичный алюминий превышает цену на лом, что объясняется, в том числе, высокой энергоемкостью производства и стоимостью глинозема при первичном производстве. Вторичное производство алюминия из лома требует значительно меньших материальных и энергозатрат и поэтому цены на вторичный алюминий находятся в интервале между ценой на первичный алюминий и ценой на его лом и отходы.

Информация о мировых ценах на алюминий и его сплавы предоставлена также ООО "Инфометгео" (ответ от 18.08.2006 N 01 на запрос УФНС России по г. Москве от 14.08.2006 N 17-10/71925).

Цены производителей России на отдельные виды промышленной продукции согласно ответу Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 18.09.2006 N ДОЗ-1900 (запрос УФНС России по г. Москве от 24.08.2006 N 17-08/74769) в 2002-2005 гг. составили:

Наименование

Период

июнь

декабрь

Алюминий первичный, включая силумин, т

2002 год

41528

2003 год

43518

2004 год

48298

2005 год

56818

Алюминий вторичный, т

2002 год

37149

2003 год

38856

2004 год

31911

2005 год

46397

По информации, представленной ЗАО "Биржа металлов" (данные по рыночным ценам приведены на основании еженедельных котировок с учетом НДС) цены на первичный алюминий составляли от 50 до 67 руб. за кг., на алюминий сплавов АК12М2 в период 2002-2003 гг. - от 38 до 50 руб. за кг., АК5М2 от 34 до 45 руб. за кг. Согласно документам, полученным при проведении мероприятий налогового контроля группы экспортеров, в период 2002-2005 гг. цены на товар (сырье, продукция) за тонну (без НДС) составляли:

В период 2002 г.: лом 70 тыс. руб.; сплав АК5М2 68 тыс. руб.; "стойки электрододержателя" на экспорт 104-123 тыс. руб.

В период 2003 г.: лом 63,5 - 57 тыс. руб.; сплав АК5М2 68 тыс. руб.; стойки и балки электрододержателя -130-170 тыс. руб.; алюминиевые чушки (экспорт ООО "Окамет" в октябре 2003 г.) - 1550 долл. США/т.

В период 2004 г.: лом около 41 тыс. руб.; "стойки и балки электрододержателя, катки направляющие" -170-200 тыс. руб.

В период 2005 г.: "стойки и балки электрододержателя, катки направляющие" -180-200 тыс. руб.

При этом, расход сырья у производителей "стоек, балок электрододержателя и катков направляющих" (ООО "Окамет", ЗАО "Аверон-Инвест") в 2002-2005 гг. существенно варьировался от 1,3 (на 1 кг сплава - 1,3 кг лома) в 2002-2003 гг. до 3,6 (на 1 кг сплава 3,6 кг лома) в 2004-2005 гг.

Исходя из полезного срока эксплуатации, согласно представленных ООО "Окамет" технических условий (12 месяцев) балок электрододержателя (согласно данных ГТД их количество в 2004 г. составило суммарный вес нетто/массу 1 балки=4382683/18=243482 шт.) хватило бы на работу 1000 металлургических печей в течение 40 лет, при условии необходимости 6 (2*3 электрододержателя) балок на одну печь. При этом необходимо учитывать, что балки электрододержателя экспортировались также в 2003 и 2005 гг.

Несмотря на реализацию товара по завышенной цене, рентабельность экспортных сделок по цепочке поставщиков является низкой. Указанные операции сопровождались уплатой налогов в бюджет в незначительных суммах, несоизмеримых с объемами возмещения НДС из бюджета. Таким образом, деятельность завода в рамках вышеописанных контрактов была направлена на необоснованное возмещение НДС из бюджета.

Таким образом, с учетом изложенного, качество товара, поставляемого заводом, не соответствует характеристикам, указанным в ГТД (код ТНВЭД 8514908000).

Согласно данным Управления международного сотрудничества и обмена информацией, доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 28.02.2006 N 17-10/3581дсп, по информации, полученной из налоговых органов Канады, а также в соответствии с письмом ФНС России от 25.12.2006 N 06/8/-02/264@), доведенными до инспекции письмом Управления ФНС России по г. Москве от 29.12.2006 N 17-10/116197 компания "EXPODECOR INC." зарегистрирована в 2002 г. на территории Канады, значится по адресу: 10520 Yonge Street Unit 35В STE/275 Richmond Hill ON L4C 3C7 Collen ST Thornill, Ontario Canada L4J53G5; бухгалтерская документация компании находится не на территории Канады, а в России, в связи с чем, налоговые органы Канады не могут предоставить запрашиваемую информацию относительно заключения ею договоров с Российскими компаниями. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что иностранная компания зарегистрирована формально по условному адресу (организация является фактически "почтовым ящиком") и создана для неправомерного возмещения из бюджета сумм налога на добавленную стоимость. Кроме того, налоговые органы Канады сообщают, что не заключали с компанией официального соглашения о возможности хранения этой компанией ее бухгалтерской документации на территории России.

Согласно установленного порядка делового оборота, в том числе нотариального, документы, исходящие из-за границы и предназначенные для использования в России, должны быть легализованы Российским консулом на территории соответствующего иностранного государства (инструкция о консульской легализации, утвержденная МИД СССР 06.07.84 г.). Кроме того, официальный документ иностранного происхождения может быть легализован в России консулом государства, где он был совершен. В случае, если государство происхождения иностранного официального документа является участником Гаагской Конвенции от 05.10.61 г., отменяющей требование легализации, то единственной формальностью, необходимой для признания его действительности, является проставление компетентными органами иностранного государства специального штампа-апостиля.

В проверяемом периоде между Россией и Канадой не было заключено какое-либо соглашение, согласно которому официальные документы, происходящие из одного государства, принимаются на территории другого без легализации, непосредственно Канада не является участницей вышеупомянутой Гаагской Конвенции 1961 г.

В рамках проведения контрольных мероприятий в отношении группы предприятий, экспортировавших продукцию из алюминиевых сплавов, произведенную ООО "Окамет" было установлено, что контракты на поставку товаров, приложения и дополнения к ним, от лица иностранной компании "Expodecor Inc" (Canada) подписаны несколькими физическими лицами, а именно Т. Котик, Ю. Котик и Н. Артюшенко.

В подтверждение обоснованности правомерности применения ставки 0 процентов представлены ксерокопии доверенностей, составленные нотариусом Канады. При этом из текста доверенностей не следует какое должностное лицо и на основании каких полномочий доверяет быть законными представителями Компании физическим лицам. Не указаны также документы, удостоверяющие личность физических лиц. Копии доверенностей не имеют печати (штампа) нотариуса или его номера. Доверенности не содержат апостиль и не имеют консульской легализации.

ООО "Окамет", ООО "Мет-Слав" доверенности, выданные представителям "Expodecor Inc" (Canada), имеющие полную консульскую легализацию, также не представили.

На основании вышеуказанного, инспекцией был правильно сделан вывод о не подтверждении ведения предпринимательской деятельности иностранной организации - "Expodecor Inc" (Canada).

В ходе выездной налоговой проверки, а также на основании материалов встречных проверок и выписок банков о движении денежных средств по расчетным счетам инспекцией была выявлена схема по движению денежных средств. Денежные средства в течение 2004 г. перечислялись по цепочке (оплата за товар):

- ООО "Окамет" - р/с в Мещанском ОСБ, - ЗАО "Аверон-Инвест" - р/с в Донском ОСБ, - ООО "Бага-Чонос" - р/с в КБ "Роспромбанк", - ООО "Интер-Юкон" - р/с в МБ "Сенатор", - ООО "МашКомплект" - р/с в МБ "Сенатор".

Далее от ООО "МашКомплект" денежные средства перечисляются в оплату по договорам купли-продажи векселей следующим организациям, имеющим счета в МБ "Сенатор":

- ООО "Голубая лагуна" (ИНН 7733151677). Согласно базе данных КСНП учредителем, руководителем, главным бухгалтером является Байбулатов Н.Э., который также является учредителем более 100 организаций. Кроме того, за период 2004 г. отчетность организацией не представлялась.

- ООО "ОМЕГА" (ИНН 7724281052). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией не представляется с 4 квартала 2004 г.

- ООО "Фаркоб" (ИНН 7718250659). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией не представляется с 4 квартала 2004 г.

- ООО "ДЖОНЭТА" (ИНН 7724280500). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией не представляется с 4 квартала 2004 г.

- ООО "Финиш Траст" (ИНН 7715345743). Согласно базе данных КСНП учредителем, руководителем, главным бухгалтером является Байбулатов Н.Э., который также является учредителем более 100 организаций. Кроме того, за период 2004 г. отчетность организацией не представлялась.

- ООО "ОЛДЭНИ" (ИНН 7718256234). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией не представляется с 4 квартала 2004 г.

- ООО "СК "Аркада" (ИНН 7733146892). Согласно базе данных КСНП отчетность организацией за 2004 г. не представлена.

Таким образом, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки завода в результате проведения анализа движения денежных средств по счетам указанных выше организаций, установлена "схема", свидетельствующая о недобросовестности заявителя и направленная на неправомерное применение ставки 0 процентов по НДС из бюджета, что подтверждается следующими фактами.

Все известные контрагенты по цепочке организаций - поставщиков сырья имеют расчетные счета в МБ "Сенатор", т.е. счета контрагентов, задействованных в торгово-посреднических операциях, находятся в одном банке. Платежные операции произведены с целью создания видимости операций, направленные на возмещение НДС, ранее не уплаченного. Расчеты между организациями-контрагентами проводятся в один-два банковских дня. Не известен производитель сырья, который должен уплатить НДС в бюджет со стоимости реализованного товара. Денежные средства от поставщика сырья - ООО "МашКомплект" перечислялись в оплату по договорам купли-продажи векселей ряду организаций, имеющим счета в одном банке - МБ "Сенатор". Согласно представленным выпискам по движению денежных средств, организации не осуществляют других операций, кроме купли-продажи векселей. Кроме того, при исследовании денежной массы, установлено отсутствие денежных средств у указанных организаций на начало и конец операционного дня.

Порядок обращения (приема, учета, хранения, транспортировки) и отчуждения лома и отходов цветных металлов на территории Российской Федерации определен Правилами обращения с ломом и отходами цветных металлов и их отчуждения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 N 370 (далее постановление N 370). Согласно п.п. 9-11 указанных правил юридические лица, принимающие лом и отходы цветных металлов, обязаны обеспечить в установленном порядке проведение радиационного контроля и осуществление входного контроля каждой партии лома и отходов на взрывобезопасность. Контроль осуществляется лицами, прошедшими, соответствующую подготовку и аттестацию. Прием лома осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта по установленной форме. Заключение договора на перевозку лома и отходов цветных металлов осуществляется транспортной организацией только с собственником лома и отходов, при этом одним из обязательных документов при перевозке является удостоверение о взрывобезопасности лома и отходов цветных металлов по установленной форме, а также транспортная накладная и путевые листы.

В рамках проведения контрольных мероприятий, при проведении встречных проверок поставщиков сырья, документы, необходимые при обращении с ломом и отходами цветных металлов, поставщиками представлены не были.

Основным поставщиком сырья (заготовок стойки электрододержателя электродуговых металлургических печей) для изготовления готовой продукции ООО "Окамет" является ЗАО "Аверон-Инвест" (ИНН 7701283046).

Согласно сведениям, представленным ИФНС России N 1 no г. Москве (от 27.07.2006 N 06-08/22955, от 18.07.2006 N 18-08/21988, запрос УФНС России по г. Москве от 14.07.2006 N 17-10/11236) и доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 16.11.2006 N 17-10/100815 установлено следующее.

ЗАО "Аверон-Инвест" поставлено на учет 04.01.2002 г., учредителем и руководителем ЗАО "Аверон-Инвест" до 12.09.2003 г. являлся гр. Кордюков Юрий Алексеевич (проживающий по адресу Тверская область г. Кимры, ул. Володарского, 57, кв. 92) с 12.09.2003 г. (решение N 2 от 12.09.2003 акционера закрытого акционерного общества "Аверон-Инвест", Договор купли-продажи акций ЗАО "Аверон-Инвест" от 12.09.2003 б/н) является Проценко Владимир Николаевич (гражданин Украины, имеющий вид на жительство ИР-Ш N 019600, выданный главным управлением МВД России 20.02.2002 г., проживающий по адресу Московская обл., г. Щелково-3, ул. Институтская, 21).

В рамках проверки направлен запрос N 12-22/7466-у от 09.08.2006 г. в Инспекцию ФНС России N 1 по г. Москве о проведении встречной проверки ООО "Аверон-Инвест" (ИНН 7701283046), а также направлен запрос в Донское отделение Сбербанка России N 7813 (запрос N 12-25/7716 от 09.03.2006 г.) о предоставлении информации по движению денежных средств по расчетному счету ЗАО "Аверон-Инвест" (ИНН 7701283046). На данный запрос получен ответ N 06-7054 от 15.03.2006 г. с приложением расширенной выписки по счету организации.

На основании договора поставки от 15.09.2003 N 01/03 ЗАО "Аверон-Инвест" передает в собственность ООО "Окамет" продукцию, а именно:

- отливка заготовки стойки теплоотводящей электрододержателя - ТУ 3414-001-40431922-2002;

- отливка заготовки балки несущей теплоотводящей электрододержателя - ТУ 3414-001-40431922-2003.

Кроме того, по Договору аренды (нежилого помещения) от 12.09.2003 N 2 арендует у ООО "Окамет" часть производственных помещений (цех литья, участок литья, склад ломов и цех шихты, а также склад готовой продукции, на котором осуществляется хранение готовой продукции), отливки заготовок автопогрузчиком отправляются на склад ООО "Окамет" по товарным накладным. Производственные основные средства ЗАО "Аверон-Инвест" по договору аренды б/н от 12.09.2003 г. арендует у ООО "Окамет".

В ходе проверки установлено, что ЗАО "Аверон-Инвест" является производителем продукции, поставляемой в адрес ООО "Окамет". Основным сырьем для данной продукции служит лом алюминия. Основным поставщиком сырья для ЗАО "Аверон-Инвест" является ООО "Бага-Чонос" (ИНН 0814140631).

ООО "Окамет" и ЗАО "Аверон-Инвест" имеют обособленные подразделения в г. Рязани по адресу: г. Рязань, Южный промузел, 6.

В налоговых декларациях по НДС за 2003 - 2004 гг. ЗАО "Аверон-Инвест" отражены к уплате 8 697 937 руб., а к возмещению из бюджета (к уменьшению) 11 975 563 руб.

ООО "Бага-Чонос" (ИНН 0814140631) является основным поставщиком сырья для ЗАО "Аверон-Инвест". В рамках настоящей проверки были направлены запросы о проведении встречной проверки ООО "Бага-Чонос" (запрос в ИФНС по г. Элиста N 12-22/7492-у от 09.08.2006 г.). На основании полученного ответа (вх. N 22718 от 16.03.2007 г.) установлено, что провести встречную проверку не представляется возможным, так как в адрес организации неоднократно направлялись требования о представлении документов, однако документов по данным требованиям организацией представлено не было. В связи с этим ИФНС России по г. Элиста направлен запрос в Отдел по налоговым преступлениям МВД РК для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении данной организации.

В ходе проверки установлено, что ООО "Бага-Чонос" были заключены договоры поставки с ЗАО "Аверон-Инвест" от 09.09.2003 N 31 и от 01.10.2004 N 36, согласно которым ООО "Бага-Чонос" поставляет ЗАО "Аверон-Инвест" сырье: лом алюминия литейный; лом меди; кремний металлический; флюсовый препарат "Экораф-3"; хлорид натрия; хлорид калия; сплав алюминиевый в чушках марки АК5М2, изложницы стойки теплоотводящей электрододержателя, изложницы балки электрододержателя.

На основании договоров, спецификаций и др. установлено, что поставка сырья осуществлялась на склад покупателя по адресу: г. Рязань, Южный промузел, 6, стр. 4.

Согласно данным налоговых деклараций по НДС за 2003 - 2004 гг. ООО "Бага-Чонос" отражены к уплате 31 215 346 руб., а к возмещению из бюджета (к уменьшению) 31 652 144 руб.

ООО "Бага-Чонос" не является производителем товара, поставляемого в адрес ЗАО "Аверон-Инвест". Реализованный товар был приобретен у ООО "ИнтерЮкон" (ИНН 0814138760).

Инспекцией был направлен запрос N 12-22/15135 от 28.04.2006 г. о проведении встречной проверки ООО "ИнтерЮкон" в Инспекцию ФНС по г. Элисте, а также в КБ "Инвестсоцбанк" (БИК 044583483) (запрос N 12-25/7731 от 09.03.2006 г.) о предоставлении сведений о движении денежных средств счетам по счетам ООО "ИнтерЮкон".

Кроме того, согласно сведениям УФНС России по Республике Калмыкия от 12.05.2006 N 07-28\743 в отношении ООО "Интер Юкон", доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве от 16.11.2006 N 17-10/100815 установлено следующее.

Согласно пункту 1.2 Договора N 1 от 01.09.2003 г., предметом которого является поставка лома цветных металлов ООО "ИнтерЮкон" в адрес ООО "Бага-Чонос", поставщик гарантирует радиационную безопасность и взрывобезопасность поставляемого сырья. Пунктом 2.4 названного договора предусмотрена доставка сырья на склад покупателя автомобильным транспортом по адресу: г. Рязань, Южный промузел, 6 стр. 4 или железнодорожным транспортом до места назначения: Московская ж.д. станция Лесок, код станции - 220504, получатель - ООО "Окамет".

Однако, у ООО "ИнтерЮкон" отсутствует лицензия, на осуществление сбора, хранения, переработки и реализации цветных металлов. ООО "ИнтерЮкон" не располагает ни основными средствами, ни персоналом, необходимыми согласно постановлению Правительства РФ от 11.05.2001 г. для проведения обязательного радиационного контроля и контроля взрывобезопасности лома и отходов, при обращении и отчуждении лома и отходов цветных металлов на территории Российской Федерации. В представленных ООО "ИнтерЮкон" и ООО "Бага-Чонос" документах (книга покупок), отсутствуют расходы по оплате услуг предоставления складских помещений в аренду.

ООО "ИнтерЮкон" не представило какие-либо документы, являющиеся обязательными при осуществлении на территории Российской Федерации операций по приобретению и отчуждению лома цветных металлов.

Согласно данным налоговых деклараций по НДС за 2003 - 2004 гг. ООО "ИнтерЮкон" отражены к уплате 12 104 869 руб., а к возмещению из бюджета (к уменьшению) 12 024 434 руб.

Таким образом, ООО "ИнтерЮкон" в 2003 - 2004 гг. не осуществляло фактическую уплату сумм НДС в бюджет.

Письмом Управления ФНС России по г. Москве от 16.11.2006 N 17-10/100815 были доведены сведения о поставщиках сырья, полученные при проведении мероприятий налогового контроля группы организаций-экспортеров из алюминиевых сплавов, в соответствии с которыми было установлено следующее.

ООО "ИнтерЮкон" согласно представленным при проведении встречной проверки документам (договоры, книга покупок, счета-фактуры, накладные) приобретало сырье, поставляемое в последующем ООО "Бага Чонос", у ООО "Автолом" ИНН 7705572137, ООО "Машкомплект" ИНН 7733156788, ООО "Альфа Стандарт" ИНН 7727247349, ООО "ЮниСтейт" ИНН 7709428744, ООО "Медиасофт" ИНН 7724271375, ООО "Трибонеострой" ИНН 7710390686, также ООО "Рязвторцветмет" ИНН 6229001446 (отходы алюминия с\ф б/н от 10.06.2004 г. на сумму 85 000 руб., в том числе НДС).

ООО "ИнтерЮкон" не представило какие-либо документы, являющиеся обязательными при осуществлении на территории Российской Федерации операций по приобретению и отчуждению лома цветных металлов, за исключением документов по приобретению в 2004 г. отходов алюминия у ООО "Рязвторцветмет".

Согласно сведениям, предоставленным ИФНС РФ N 17 по г. Москве (и доведенным до инспекции письмом УФНС России по г. Москве N 17-10/100815 от 16.11.2006 г.) установлено следующее.

Учредителем и руководителем ООО "Окамет" до 2006 г. являлся Галушко О. Б.

Каталожные листы продукции к техническим условиям, разработанным ООО "Окамет", заполнены Могилевским А.А., который, в свою очередь, от лица ООО "Мет-Слав" заключал контракты с иностранными покупателями.

Согласно письму УФНС России по Московской области от 07.09.2006 N 16-25/Д767 (запрос УФНС России от 28.08.2006 N 17-10/075551) в отношении ООО "Мет-Слав" установлено:

- учредителем (п. 1.6 Устава общества, утвержденного решением участника N 1 от 20.07.2001 г.) ООО "Бага Чонос" с момента регистрации является Беззубиков Вячеслав Викторович (паспорт 45 03 983430, выдан 27.08.2002 г. ОВД "Орехово-Борисово Южное", прож. Москва, ул. Генерала Белова, 51, корп. 1 кв. 5);

- генеральным директором с 25.11.2002 г. по 09.12.2002 г. является Беззубиков Вячеслав Викторович (решение N 5 участника ООО "Мет-Слав" от 26.11.2002 г.);

- генеральным директором до 10.10.2003 г. являлся Ольшанский Всеволод Александрович (паспорт серии 03 03 N 244918, выдан 24.07.2002 г. УВД Анапского р-на Краснодарского края, проживает по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Гоголя, 34, кв. 3), что подтверждается решением N 6 участника ООО "Мет-Слав" от 20.06.2002 г., решением участника ООО "Мет-Слав" N 7 от 10.10.2003 г., Договором субаренды нежилого помещения (Московская область, г. Фрязино, Проезд десантников, 11, подъезд 10) N 1 от 25.05.2003 г.;

- генеральным директором с 10.10.2003 г. по настоящее время является Могилевский Андрей Анатольевич (паспорт 45 02 N 842942, выдан 25.04.2002 г. ОВД "Ростокино");

- получателем дохода в 2001 г. и главным бухгалтером в 2002 г. являлась Шишкина Елена Михайловна.

Согласно письму УФНС России по Республике Калмыкия от 12.05.2006 N 07-28/743 в отношении ООО "Бага Чонос" установлено:

- учредителем общества, согласно п. 1.6. Устава, утвержденного решением участника N 1 от 20.07.2001 г., ООО "Бага Чонос" с момента регистрации является Шишкина Елена Михайловна;

- уполномоченным лицом ООО "Бага Чонос" на основании доверенности от 05.12.2002 г., выданной генеральным директором Шишкиной Е.М., согласно сведениям ЕГРН является Беззубиков Вячеслав Викторович.

Согласно письму УФНС России по Республике Калмыкия от 12.05.2006 N 07-28/743 в отношении ООО "ИнтерЮкон" установлено:

- согласно п. 1.6. Устава общества, утвержденного решением участника N 4 от 15.02.2002 г., учредителем ООО "ИнтерЮкон" является Ланшаков Михаил Константинович;

- уполномоченным лицом ООО "ИнтерЮкон" на основании доверенности от 05.12.2002 г., выданной генеральным директором Ланшаковым М.К., согласно сведениям ЕГРН является Беззубиков Вячеслав Викторович;

В соответствии с приказом N 6-к от 27.08.2003 г. генеральным директором ООО "ИнтерЮкон" является Беззубиков В.В.

В регистрационном деле имеются также протокол общего собрания участников ООО "ИнтерЮкон" N 2 от 27.05.2001 г., копия которого заверена нотариусом Элистинского нотариального округа Калмыкии 25.10.2001 г., согласно которого участником Общества до 15.02.2002 г. являлся Галушко Олег Борисович.

Кроме того, по сведениям Межрегиональной ИФНС России по централизованной обработке данных от 21.12.2006 N 51-01-15/02121, доведенным до инспекции письмом Управления ФНС России по г. Москве N 17-10/116197 от 29.12.2006 г., ООО "Окамет", ООО "Аверон-Инвест", ООО "Мет-Слав" имеют обособленные подразделения в городе Рязани, расположенные по адресу: г. Рязань, Южный промузел, соответственно, ряд физических лиц являлись одновременно получателями доходов в ООО "Окамет", ООО "Аверон-Инвест", ООО "Мет Слав".

Также в отношении руководителей и учредителей организаций - экспортеров продукции, произведенной ООО "Окамет", установлено следующее.

Гагина Антонина Алексеевна являлась руководителем филиала ООО "МетСлав" в г. Рязани и получателем дохода в ООО "Окамет" и ООО "Бумеранг Люкс".

Крыльцов Андрей Михайлович является руководителем ООО "Фортлэнд" и получателем дохода у заявителя.

Шишкина Елена Михайловна является учредителем ООО "БагаЧонос" и получателем дохода у ООО "Мет Слав".

Таким образом, закупка сырья для производства изделий из алюминия осуществлялись ООО "Окамет" через цепочку взаимозависимых лиц. Последующие поставщики, такие как ООО "Конто Строй" (ИНН 7703338357), ООО "Эрлинг" (ИНН 7724271375), ООО "Каинт Лэнд" (ИНН 7715264452), являются фирмами-однодневками, не представляющими налоговую отчетность и не уплачивающие налоги (в том числе НДС).

Согласно п. 1 ст. 165 Кодекса при реализации товаров, предусмотренных пп. 1 п. 1 ст. 164 Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые органы, представляются следующие документы:

1) контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации. Если контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну, вместо копий полного текста контракта представляется выписка из него, содержащая информацию, необходимую для проведения налогового контроля (в частности, информацию об условиях поставки, о сроках, цене, виде продукции);

2) выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации указанного товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке.

В случае, если контрактом предусмотрен расчет наличными денежными средствами, налогоплательщик представляет в налоговые органы выписку банка (копию выписки), подтверждающую внесение налогоплательщиком полученных сумм на его счет в российском банке, а также копии приходных кассовых ордеров, подтверждающие фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанных товаров (припасов).

В случае, если незачисление валютной выручки от реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации осуществляется в соответствии с порядком, предусмотренным валютным законодательством Российской Федерации, налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), подтверждающие право на незачисление валютной выручки на территории Российской Федерации.

В случае, если выручка от реализации товара (припасов) иностранному лицу поступила на счет налогоплательщика от третьего лица, в налоговые органы наряду с выпиской банка (ее копией) представляется договор поручения по оплате за указанный товар (припасы), заключенный между иностранным лицом и организацией (лицом), осуществившей (осуществившим) платеж;

3) таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации.

При вывозе с территории Российской Федерации припасов в соответствии с таможенным режимом перемещения припасов предоставляется таможенная декларация на припасы (ее копия) с отметками таможенного органа, в регионе деятельности которого

расположен порт (аэропорт), открытый для международного сообщения, о вывозе припасов с таможенной территории Российской Федерации.

4) копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации. Налогоплательщик может представлять любой из перечисленных документов с учетом следующих особенностей.

При вывозе товаров в таможенном режиме экспорта судами через морские порты для подтверждения вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации налогоплательщиком в налоговые органы представляются следующие документы:

- копия поручения на отгрузку экспортируемых грузов с указанием порта разгрузки с отметкой "Погрузка разрешена" пограничной таможни Российской Федерации;

- копия коносамента, морской накладной или любого иного подтверждающего факт приема к перевозке экспортируемого товара документа, в котором в графе "Порт разгрузки" указано место, находящееся за пределами таможенной территории Российской Федерации.

Копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов, подтверждающих вывоз товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации, могут не представляться в случае вывоза товаров в таможенном режиме экспорта трубопроводным транспортом или по линиям электропередачи.

В случае, если погрузка товаров и их таможенное оформление при вывозе товаров в таможенном режиме экспорта судами осуществляются вне региона деятельности пограничного таможенного органа, для подтверждения вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации налогоплательщиком в налоговые органы представляются следующие документы:

копия поручения на отгрузку экспортируемых грузов с отметкой "Погрузка разрешена" российского таможенного органа, производившего таможенное оформление указанного вывоза товаров, а также с отметкой пограничного таможенного органа, подтверждающей вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации;

копия коносамента, морской накладной или любого иного подтверждающего факт приема к перевозке экспортируемого товара документа, в котором в графе "Порт разгрузки" указано место, находящееся за пределами таможенной территории Российской Федерации.

При вывозе товаров, не происходящих с территории Российской Федерации, в таможенном режиме экспорта на территорию государства - участника Таможенного союза, на границе с которым таможенный контроль отменен, представляются копии транспортных и товаросопроводительных документов с отметками таможенного органа Российской Федерации, подтверждающими факт помещения товаров под таможенный режим экспорта;

5) в случае, если товары помещены под таможенный режим свободной таможенной зоны, представляются контракт (копия контракта) с резидентом особой экономической зоны, платежные документы об оплате товаров, копия свидетельства о регистрации лица в качестве резидента особой экономической зоны, выданная федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять функции по управлению особыми экономическими зонами, или его территориальным органом, а также таможенная декларация с отметками таможенного органа о выпуске товаров в соответствии с таможенным режимом свободной таможенной зоны.

В соответствии с п. 2 ст. 165 Кодекса при реализации товаров, предусмотренных пп. 1 или 8 п. 1 ст. 164 Кодекса, через комиссионера, поверенного или агента по договору комиссии, договору поручения либо агентскому договору для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей

налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы представляются следующие документы:

1) договор комиссии, договор поручения либо агентский договор (копии договоров) налогоплательщика с комиссионером, поверенным или агентом;

2) контракт (копия контракта) лица, осуществляющего поставку товаров на экспорт или поставку припасов по поручению налогоплательщика (в соответствии с договором комиссии, договором поручения либо агентским договором), с иностранным лицом на поставку товаров (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации;

3) выписка банка (ее копия), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика или комиссионера (поверенного, агента) в российском банке.

В случае, если контрактом предусмотрен расчет наличными денежными средствами, в налоговый орган представляются выписка банка (ее копия), подтверждающая внесение полученных налогоплательщиком или комиссионером (поверенным, агентом) сумм на его счет в российском банке, а также копии приходных кассовых ордеров, подтверждающие фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя товаров (припасов).

В случае, если незачисление валютной выручки от реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации осуществляется в соответствии с порядком, предусмотренным валютным законодательством Российской Федерации, налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), подтверждающие право на незачисление валютной выручки на территории Российской Федерации.

Указанные документы (их копии) представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), в срок не позднее 180 дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов.

Если по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных режимах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам, предусмотренным п.п. 2 и 3 ст. 164 Кодекса. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 Кодекса.

Согласно п. 3 ст. 172 Кодекса вычеты сумм налога на добавленную стоимость в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в п. 1 ст. 164 Кодекса, производятся только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса.

В соответствии с постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 г. N 9841/05 представление полного пакета документов, соответствующих требованиям ст. 165 Кодекса, не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов и возмещения налога на добавленную стоимость. Это является лишь условием, подтверждающим факт реального экспорта и уплату налога на добавленную стоимость, в связи с чем при решении вопроса о применении налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Кроме того, положения ст. 176 Кодекса находятся во взаимосвязи со ст.ст. 171 и 172 Кодекса и предполагает возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплате налога на добавленную стоимость в бюджет. Право налоговых органов истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные проверки, в том числе в указанных выше целях, предоставлено налоговым органам ст.ст. 88, 93 Кодекса.

Данная правовая позиция была высказана в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2004 N 12073/03 и от 03.08.2004 N 2870/4.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями продукции (поставщиками), отправленной впоследствии на экспорт, не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным документам или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и экспортера указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком-экспортером документов требованиям Кодекса, а должен оценивать все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В связи с несоответствием товара, заявленного в ГТД и экспортных контрактах, товару в действительности пересекавшему границу Российской Федерации, повлекло нарушение организацией-экспортером пп. 1 п. 1 ст. 165 Кодекса, учитывая отсутствие целесообразности использования и экономической выгоды в приобретении иностранными организациями сплавов алюминия в виде чушек по ценам, превышающим мировые цены в несколько раз, отсутствие фактов, свидетельствующих о ведении предпринимательской деятельности иностранными компаниями, а также общую недобросовестность налогоплательщика, заявившего к возмещению из бюджета по экспорту товара значительные суммы НДС, которые не были уплачены поставщиками в бюджет, можно сделать вывод об отсутствии пакета документов, предусмотренного ст. 165 Кодекса, подтверждающих право на применение ставки 0 процентов.

Таким образом, общество в нарушение ст. 165 Кодекса неправомерно применило налоговую ставку 0 процентов при отсутствии полного пакета документов.

В соответствии с п. 9 ст. 167 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных п.п. 1 - 3 и 8 п. 1 ст. 164 Кодекса моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса.

В случае, если полный пакет документов не собран на 181 день, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, транзита, перемещения припасов, момент определения налоговой базы по указанным товарам определяется в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 167 Кодекса.

Пунктом 1 ст. 167 Кодекса моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6-11 настоящей статьи.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2002 N 138-0, отражается: "по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика". То есть, установлен общий принцип добросовестности налогоплательщика, соблюдение которого наряду с соблюдением специальных правовых норм, содержащихся в различных статьях Кодекса, является обязательным условием для реализации налогоплательщиком своих прав, предоставленных им действующим налоговым законодательством.

Следовательно, положениями п. 1 ст. 171 Кодекса для получения налогоплательщиком права на применение налогового вычета, помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для получения налогового вычета, налогоплательщик обязан действовать добросовестно.

Несмотря на то, что Кодексом не устанавливает критериев добросовестности, исходя из терминологии общей теории права и конституционных принципов, можно определить недобросовестность как такое осуществление субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создается угроза нанесения вреда другим лицам. В данном случае создается угроза нанесения ущерба бюджету РФ путем неправомерного возмещения сумм налога на добавленную стоимость посредством совершения фиктивных сделок и операций, с целью получения права на применение налогового вычета.

Также, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства позволяют сделать вывод о наличии в действиях общества по применению ставки 0% по НДС при совершении экспортной операции, признаков недобросовестности и необоснованности налоговой выгоды. При формальном следовании нормам действующего законодательства был использован недобросовестный способ оплаты посредством фиктивной финансовой схемы, а большинство участников расчетов и цепочки происхождения товара фактически отсутствуют и не ведут финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, завод в нарушение ст. 165 Кодекса (с учетом постановления ВАС N 9841/05 от 13.12.2005 г.) неправомерно применил налоговую ставку 0 процентов, не подтвердив фактический вывоз декларированного товара за пределы таможенной территории Российской Федерации за 2003-2004 гг.

Нарушения, изложенные в оспариваемом решении инспекции привели к неполной уплате обществом НДС за 2003-2004 г.

Общество допустило нарушение налогового законодательства, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 Кодекса, выразившееся в неполной уплате налога на добавленную стоимость, которое влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (с учетом переплаты по карточке лицевого счета и требований п. 4 ст. 109 Кодекса).

Заявителю за несвоевременную уплату в бюджет налога на добавленную стоимость, в соответствии с п. 3 ст. 75 Кодекса, начислена пеня за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что налогоплательщиком была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган (УФНС России по г. Москве) на оспариваемое решение инспекции. В результате рассмотрения вышеуказанной жалобы Управление ФНС России по г. Москве оставило решение инспекции без изменения, а жалобу заявителя без удовлетворения, признав правомерными выводы инспекции, в том числе о необоснованном получении налоговой выгоды налогоплательщиком.

Не согласившись с оспариваемым решением инспекции и решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 29.06.2007 N 34-25/061450 общество подало жалобу на указанные решения в ФНС России. В результате рассмотрения вышеуказанной жалобы Федеральная налоговая служба, руководствуясь ст. 140 Кодекса, отменила решение УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе, а также изменила оспариваемое решение инспекции путем:

отмены в резолютивной части указанного решения пп. "в" п. 2.1 в части отказа в возмещении из бюджета суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2003-2004 гг. в размере 149 337 926 руб.;

уменьшения суммы начисленных в п. 1 решения штрафных санкций и суммы начисленных по пп. "г" п. 2.1 решения пени на отмененную часть решения в засти заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В остальной части решение инспекции оставлено без изменения, а жалоба заявителя без удовлетворения.

Таким образом, ФНС России отменила решение инспекции в части доначисления и предложения уплатить неправомерно предъявленные заводом к возмещению из бюджета суммы налоговых вычетов по НДС за 2003 -2004 гг. в размере 149 337 926 руб. предложения уплатить пени в размере 66 276 856 руб. (приложение N 1 к решению). Привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 11 936 276 руб. (стр. 98 - стр. 99 оспариваемого решения).

По мнению инспекции, предмет спора в части сумм налога, пени и штрафа, отмененным решением ФНС России от 18.10.2007 N MM-26-08/535@ на момент рассмотрения настоящего дела отсутствовал, так как на дату вынесения Арбитражным судом г. Москвы решения по настоящему делу оспариваемое решение инспекции действовало только в неотмененной части. Следовательно, Арбитражный суд г. Москвы неправомерно удовлетворил заявление завода в части признания недействительным решения инспекции в отмененной решением ФНС России от 18.10.2007 N ММ-26-08/535@ части.

Как следует из материалов дела, ФНС России в письме от 18.10.2007 N ММ-26-08/535@ "Решение по жалобе" указывает, что документы представленные в ходе выездной налоговой проверки заявителем в обоснование применения налоговой ставки 0 % не соответствуют требованиям ст. 165 Кодекса, а именно:

- не подтверждены полномочия лиц, подписавших экспортный контракт со стороны покупателя;

- отсутствует подтверждение ведения предпринимательской деятельности иностранной компании - покупателя;

- вывозимый товар по экспортному контракту и ГТД не соответствует товару, фактически вывезенному за пределы территории Российской Федерации.

ФНС России согласилась с выводами инспекции об отсутствии предпринимательской деятельности на территории Канады компании "Expodecor inc.", что поставляемая продукция не используется конечными потребителями по назначению, а применяется в качестве сырья на предприятиях металлургической промышленности не в Канаде, а в Японии и Китае. Также, ФНС России согласилось с выводами инспекции о том, что фактически продукция ООО "Окамет" представляет собой вторичные алюминиевые сплавы, цены на которые при экспорте были завышены более чем в 4-5 раз по сравнению с данными Лондонской биржи металлов. В связи с чем, ФНС России посчитала вывод инспекции о неправомерности применения заявителем налоговой ставки 0 % обоснованным.

Вместе с тем ФНС России вывод инспекции о неправомерном предъявлении к возмещению из бюджета сумм налоговых вычетов по НДС посчитала не обоснованным, ссылаясь на то, что фактически заявитель исполнил обязанность в виде представления всех необходимых документов для подтверждения факта оплаты, оприходования товара и уплаты НДС поставщику ООО "Окамет".

Суд первой инстанции не согласился с выводом ФНС России, а также суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами ФНС России, поскольку право на возмещение НДС у заявителя напрямую связано с правом применения им нулевой налоговой ставки по НДС в спорном периоде и соблюдением требований ст.ст. 165 и 176 Кодекса.

При этом, суд первой инстанции указал, что ФНС России в своем письме повторила выводы оспариваемого решения инспекции и привела в подтверждение своих выводов те же доводы, что и инспекция в оспариваемом решении. Никаких новых доказательств этим выводам ФНС России не представила, что подтверждается материалами настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы ФНС России нельзя признать законными.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что принятое судом первой инстанции решение не может быть признано законным и обоснованным, в связи, с чем подлежит отмене, как принятое на основании неполного исследования обстоятельств, имеющих значение для дела.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2007 г. по делу N А40-35951/07-14-171 отменить.

Отказать в удовлетворении требований ООО "Московский завод по обработке цветных металлов" в признании недействительным решения ИФНС России N 25 по г. Москве от 17.04.2007 N 698р "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- привлечения ОАО "МЗОЦМ" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 21 609 869,70 руб. (абз. 1 п. 1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить налоговые санкции в размере 21 609 869,70 руб. (пп. "а" п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить суммы не полностью уплаченных налогов (НДС) в размере 147 832 905 руб. (пп. "б" п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить, предъявленные к возмещению из бюджета суммы налоговых вычетов по НДС за 2003-2004 гг. в размере 149 337 926 руб. (пп. "в" п. 2.1 резолютивной части решения);

- обязания ОАО "МЗОЦМ" уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 135 310 236 руб. (абз. 1 пп. "г" п. 2.1 резолютивной части решения).

Взыскать с ОАО "МЗОЦМ" государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова