Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2008 г. N 09АП-11755/2008

город Москва

дело N А40-33755/08-111-78

"30" сентября 2008 г.

N 09АП-11755/2008-АК N 09АП-11756/2008-АК

резолютивная часть постановления оглашена 23.09.2008.

постановление изготовлено в полном объеме 30.09.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Т.Т. Марковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве и ФГУП "277 Управление начальника работ" Министерства Обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2008

по делу N А40-33755/08-111-78, принятое судьей М.С. Огородниковым

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "277 Управление начальника работ" Министерства Обороны Российской Федерации

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бутовского В. В. по доверенности от 10.06.2008, Омельченко Р.В. по доверенности от 10.06.2008;

от заинтересованного лица - Мохова П.Е. по доверенности от 09.01.2008 б/н;

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "277 Управление начальника работ" Министерства Обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве N 76/2-1 от 28.05.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2008 заявленные требования удовлетворены в части доначисления налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов по дефису 2 пункта 1.2 и по пункту 1.3; доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов по пункту 2.1, по подпунктам 1 и 2 пункта 2.2, по подпункту 2 пункта 2.3; привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде неполной уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 868.647 руб. (п. 2.3). В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Налоговый орган не согласился с решением суда в части удовлетворения заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой части отменить, в удовлетворении заявленных предприятием требований отказать.

Предприятие не согласилось с решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявленные требования удовлетворить.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда исходя и следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 29.12.2007 по результатам выездной налоговой проверки предприятия по вопросам исчисления и уплаты налогов за 2004-2006 налоговым органом составлен акт N 76/2.

22.02.2008 на основании материалов проверки инспекцией принято решение N 76/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На решение налогового органа от 22.02.2008 N 76/2 предприятием подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

20.05.2008 Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве указанное решение отменено и на инспекцию возложена обязанность, принять новое решение с учетом представленных заявителем уточненных налоговых деклараций.

28.05.2008 на основании указаний, изложенных в письме N 34-25/048533 от 20.05.2008, налоговым органом принято решение N 76/2-1, которым предприятию доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, налог на доходы физических лиц, взносы на обязательное пенсионное страхование, соответствующие пени и штрафы.

В обоснование своей позиции инспекция указывает на то, что ООО "Оптим" относится к категории налогоплательщиков, сдающих "нулевую" отчетность, имеются признаки массового учредителя, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность сдана за 3 квартал 2007.

Судом первой инстанции установлено, что в течение 2005-2006 предприятием наряду с закупками материалов у различных поставщиков, приобретены материалы у ООО "Оптим", которые использованы непосредственно при выполнении налогоплательщиком работ для заказчиков, то есть в деятельности, направленной на получение прибыли.

Довод апелляционной жалобы о том, что генеральный директор ООО "Оптим" - Шувалов Максим Александрович является учредителем, руководителем и главным бухгалтером в других организациях, в связи с чем представленные первичные документы содержат недостоверную информацию судом отклоняется, поскольку оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

В условиях фактического осуществления хозяйственных операций между заявителем и данным поставщиком, налоговым органом не проведен опрос руководителя ООО "Оптим" в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы налогового органа о наличии признаков недобросовестности судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание, поскольку при отсутствии доказательств наличия признаков недобросовестности в действиях предприятия предположительность не имеет правового значения для целей рассмотрения настоящего спора. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии признаков недобросовестности, инспекцией не представлено, тем более, что инспекцией эти признаки и не конкретизируются в спорной ситуации.

Судом первой инстанции установлено, что налогоплательщиком представлены к проверке все необходимые документы бухгалтерского и налогового учета для принятия расходов в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и применения налоговых вычетов по НДС, а именно: договоры, накладные, счета-фактуры, платежные документы, которые содержат все реквизиты и соответствуют требованиям действующего законодательства, материалы оплачены, оприходованы, отпущены в производство работ.

Относительно доначисления НДС с выручки от выполнения работ на территории Киргизии, судом первой инстанции правомерно указано, что выручка за строительно-монтажные работы, осуществленные за пределами Российской Федерации, не является объектом обложения НДС (пп. 1 п. 1 ст. 148 НК РФ).

Довод апелляционной жалобы предприятия со ссылкой на п. 2 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации о том, что законодательством о налогах и сборах не предусмотрено территориальным налоговым органам, проводившим налоговую проверку, принятие нового (повторного) решения по результатам одной налоговой проверки, являлся предметом рассмотрения судом первой инстанции и правомерно отклонен.

Из материалов дела следует, выездная налоговая проверка предприятия проведена на основании решения инспекции от 16.11.2007 N 70/2, ее результаты отражены в акте проверки от 29.12.2007 N 76/2. Принятое налоговым органом решение от 22.02.2007 N 76/2 отменено Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве в связи с представлением (по почте) предприятием уточненных налоговых деклараций по НДС за январь - декабрь 2006, налогу на прибыль за 2006, налогу на имущество за 2006, подлежащих проверке.

Согласно ст. 138 Налогового кодекса Российской Федерации акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

В соответствии с подпунктом 2 п. 2 ст. 140 Кодекса по итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа вышестоящий налоговый орган вправе отменить акт нижестоящего налогового органа.

Обязанность Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве проверить законность принятого решения, и в случае установления неправомерности данного решения, обязать нижестоящий орган устранить противоречия, возникла у Управления вне зависимости от проверки данного решения в судебном порядке.

Статьей 140 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено проведение проверки непосредственно вышестоящим налоговым органом, поэтому возложение обязанности по проведению данной проверки на нижестоящую инспекцию не противоречит положениям ст. 140 Кодекса.

В рассматриваемом случае отмена первоначального решения вызвано апелляционной жалобой налогоплательщика и представленным им уточненными декларациями.

Законодательством о налогах и сборах не предоставлено налоговым органам полномочий по отмене собственных решений и принятию новых.

Глава 19 Налогового кодекса Российской Федерации допускает отмену решения нижестоящего налогового органа вышестоящим, однако такая отмена возможна лишь в случае, когда инициатором выступает не сам вышестоящий налоговый орган, а налогоплательщик, обратившийся с жалобой на решение или действия (бездействие) нижестоящего налогового органа.

Право принятия вышестоящими налоговыми органами самостоятельного решения реализуется при отсутствии жалоб налогоплательщиков, в рамках мероприятий по контролю за деятельностью нижестоящих налоговых органов на основании ст. 9 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации".

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, им дана надлежащая правовая оценка в соответствии со ст. 71 Кодекса.

Налоговым органом при подаче апелляционной жалобы не уплачена государственная пошлина.

Учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика), с инспекции подлежит взысканию государственная пошлина.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2008 по делу N А40-33755/08-111-78 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова