Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2008 г. N 09АП-14324/2006

г. Москва

дело N А40-56587\06-128-349

"06" октября 2008 г.

резолютивная часть постановления объявлена "02" октября 2008.

постановление изготовлено в полном объеме "06" октября 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2008 по делу N А40-56587\06-128-349, принятое судьей Г.Е. Панфиловой

по заявлению Открытого акционерного общества "МТТ"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

третье лицо: ОАО "Ростелеком"

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сердюковой Н.В. по доверенности N 3528 от 01.10.2008, Стариной Н.В. по доверенности N 2270 от 18.07.2008, Иващенко по доверенности N 2284 от 28.07.2008;

от заинтересованного лица - Субботина А.Н. по доверенности N 58-07/5980 от 31.03.2008, Те Е.А. по доверенности N 58-07/5984 от 31.03.2008;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2008 заявленные ОАО "МТТ" требования удовлетворены частично: признано недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 21.07.2006 N 9 в части вывода о неуплате налога на прибыль за 2003 в размере 77.400.464 руб. 41 коп. (п. 2.1.6 акта проверки); вывода о неуплате налога на прибыль за 2003 в размере 10.441.996 руб. 27 коп. (п. 2.2.1 акта проверки); вывода о неуплате НДС в сумме 2.617.860 руб. 96 коп. (п. 2.5.1 акта проверки); выводу о неуплате НДС в сумме 64.500.387 руб. 01 коп. (п. 2.5.2 акта проверки); привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС в той части, в которой доначисление налогов признано судом неправомерным; предложения уплатить соответствующие суммы налога на прибыль и НДС, а также соответствующие суммы пени; привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в размере 762.304 руб. 66 коп.; предложения перечислить в бюджет пени за несвоевременную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией за период начисления пеней до 22.12.2004; предложения внести исправления в бухгалтерский учет в указанной части решения.

Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 заявлено встречное требование о взыскании с общества суммы налоговых санкций в размере 13.125 руб. 75 коп.

В удовлетворении встречного заявления Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о взыскании с ОАО "МТТ" суммы налоговых санкций в размере 24.572.616 руб. 47 отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, о чем составлен акт N 7 от 27.06.2006.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений по акту и дополнительно представленные к возражениям документы инспекцией принято решение N 9 от 21.07.2006, которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль за 2003 - 2004, в результате занижения налоговой базы и иных неправомерных действий, в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога (с учетом переплаты по лицевому счету) -16.392.334, 63 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налога на добавленную стоимость за февраль-июнь, август-декабрь 2003, январь-декабрь 2004 в результате занижения налоговой базы и иных неправомерных действий (бездействия), а именно неправомерного применения налоговых вычетов, в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога (с учетом переплаты по лицевому счету) - 9.802.196,64 руб.; ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога с доходов, полученных иностранными организациями от источника в Российской Федерации за 2003-2004, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20 % от суммы, подлежащей перечислению - 762.304, 66 руб., обществу предложено уплатить в срок, указанный в требовании, суммы налоговых санкций, указанные в пункте 1 настоящего решения; неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов), налог на прибыль организаций за 2003 - 88.055.982, 64 руб., налог на прибыль организаций за 2004 - 7.331.360, 02 руб., налог на добавленную стоимость за февраль-июнь, август-декабрь 2003 в размере 50.189.646, 54 руб., налог на добавленную стоимость за февраль-декабрь 2004 в размере 7.826.736 руб., пени за несвоевременную уплату налогов (сборов) по налогу на прибыль организаций - 22.061.802, 63 руб., по налогу на добавленную стоимость -15.095.152, 70 руб. Начислить в КРСБ ОАО "МТТ" неправомерно исчисленную налогоплательщиком к уменьшению сумму НДС за январь 2003 в размере 8.591.476,85 руб., за июль 2003 размере 8.773.607, 35 руб. Удержать у иностранной организации и перечислить в бюджет неудержанный неперечисленный налоговым агентом ОАО "МТТ" в бюджет налог с доходов, полученного иностранной организацией в размере 3.811.523, 31 руб., и пени за несвоевременную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией в размере 1.795.800, 38 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Относительно доначисления налога на прибыль и НДС с реализации "услуг по пропуску трафика" п.п. 2.1.6., 2.5.2.

Согласно ст. ст. 247, 248 НК РФ объектом налогообложения налогом на прибыль являются доходы от реализации товаров, работ, услуг, имущественных прав, уменьшенные на величину понесенных расходов.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС является реализация товаров, работ, услуг, имущественных прав.

Заявитель является транзитным оператором связи, который обеспечивает пропуск междугородного и международного трафика от сетей и на сети операторов мобильной связи, которые присоединены к сети ОАО "МТТ".

От этой деятельности заявитель получает доход, в виде платы за пропуск трафика от операторов мобильной связи за оказанные им услуги по пропуску трафика.

Для обеспечения пропуска трафика на сети и с сетей операторов мобильной связи, заявитель должен подключиться к сети ОАО "Ростелеком", которое обеспечивает пропуск того же самого трафика через свою сеть.

В данных взаимоотношениях ОАО "Ростелеком" является присоединяющим оператором, общество - присоединенным, что сторонами не оспаривается.

Из материалов дела следует, по договору между ОАО "Ростелеком" и заявителем от 01.10.2000 (т. 7 л.д. 32-39), который действовал в части проверяемого периода (январь-июль 2003 для междугородного и январь-ноябрь 2003 для международного трафика), прохождение трафика через сеть ОАО "Ростелеком" на сеть общества и, далее, направление его на сеть операторов мобильной связи рассматривалось как взаимодействие операторов связи - ОАО "МТТ" и ОАО "Ростелеком" - в целях оказания услуги связи абонентам.

Взаимодействие с ОАО "Ростелеком" по поводу взаимного и двустороннего пропуска трафика предусмотрено лицензией заявителя на предоставление услуг электросвязи от 24.10.1997 (т. 7 л.д. 114-125). Согласно п. 1 лицензии (с учетом дополнения N 2 от 11.04.2003) заявитель уполномочен на предоставление услуг электросвязи, включая пропуск... трафика между центрами коммутации сетей сотовой подвижной связи и коммутационными станциями стационарных сетей электросвязи, пропуск международного трафика абонентов сетей сотовой подвижной связи и другое.

Лицензия не разделяет трафик на входящий и исходящий, и ее условия предусматривают пропуск трафика в обе стороны. При этом п. 3 лицензии определяет, что пропуск международного трафика сетей сотовой подвижной связи осуществляется только через технические средства международных центров коммутации ОАО "Ростелеком".

В соответствии с п. 5 лицензии заявитель обязан предоставить право другим операторам, получившим соответствующие лицензии, "устанавливать соединения со своей сетью, выдавать технические условия на присоединение к своей сети".

Согласно п. 23 лицензии тарифы на услуги связи устанавливаются на договорной основе. Плата за межсетевые соединения устанавливается на основе договоров, условий и положений, согласованных между соответствующими предприятиями связи.

Пропуск трафика с сети на сеть операторов сотовой связи трафика, исходящего от сети ОАО "Ростелеком" является обязанностью заявителя. Исполнение необходимо для выполнения условий лицензии и, соответственно осуществления своей основной деятельности.

Заключение договора от 01.10.2000 N 941-2.8 необходимо обществу для предоставления доступа к междугородной и международной связи присоединенным операторам мобильной связи - клиентам заявителя (которые, в свою очередь, обеспечивали, таким образом, доступ к услугам связи своим абонентам - конечным потребителям услуг связи).

В целях осуществления своей основной деятельности и в силу договоров с присоединенными операторами заявитель присоединен к сети ОАО "Ростелеком" заключен договор о межсетевом взаимодействии.

Предмет договора между заявителем и ОАО "Ростелеком" от 01.10.2000 N 941-2.8 определен следующим образом:

1.1. стороны организуют взаимодействие между сетями связи, с целью обеспечения единого технологического процесса предоставления услуг электросвязи.

1.2. ОАО "Ростелеком" обеспечивает пропуск исходящего от ТС МТТ междугородного международного трафика... через свою сеть на подключенные к сети ОАО "Ростелеком" сети операторов связи.

1.3. ОАО "Ростелеком" предоставляет заявителю в пользование аналоговые и цифровые каналы (тракты, потоки) для организации связи на участках...".

Таким образом, договор - это решение организационных вопросов совместной работы двух сетей электросвязи (п. 1.1.) и оказание ОАО "Ростелеком" услуг в адрес общества (пп. 1.2., 1.3.).

Пункт 4 договора предусматривает оплату услуг, оказываемых ОАО "Ростелеком" заявителю, в размере и порядке, установленными приложениями к договору. Организация взаимодействия сетей сторонами не рассматривалась как оказываемые друг другу услуги.

Таким образом, на ОАО "Ростелеком" возложена обязанность, обеспечить заявителю пропуск междугородного и международного трафика (входящего и исходящего), и в пропуске трафика заинтересован заявитель. Через ОАО "Ростелеком" заявитель получен доступ к сети электросвязи общего пользования, составной частью которой является сеть ОАО "Ростелеком", дающая доступ к междугородной и международной связи.

Иные положения договора также не предусматривают обязательства заявителя оказать ОАО "Ростелеком" услуги по пропуску трафика. Участие заявителя в едином технологическом процессе предоставления услуг связи, организация взаимодействия заявителя и ОАО "Ростелеком" в рамках этого процесса такой услугой не является.

Инспекция указывает, что заявителем признан факт оказания услуги ОАО "Ростелеком" по пропуску трафика, а стоимость услуг ОАО "Ростелеком" уменьшалась на стоимость услуг заявителя.

ОАО "Ростелеком" заинтересовано в пропуске трафика через сеть заявителя, что не означает предоставления ему в пользование имущества общества и не является квалифицирующим признаком услуги.

При таких обстоятельствах, позиция налогового органа противоречит ст. ст. 38, 39 НК РФ.

Положения договора и принятый сторонами порядок взаиморасчетов соответствуют законодательству, действовавшему в проверяемый период.

В соответствии с Основными положениями ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.1997 N 1331 расчеты между операторами осуществляются по трафику, исходящему от пользователей присоединяемой сети электросвязи (п. 24); при участии более двух операторов в предоставлении сетевых услуг взаиморасчеты осуществляются по цепочке, то есть каждый предыдущий оператор рассчитывается с последующим, к которому он присоединен и через которого он получил доступ к сети электросвязи общего пользования (п.6); форма и порядок расчетов за пропуск трафика определяются в договоре о взаимодействии операторов, участвующих в предоставлении сетевых услуг (п.23).

Ссылка налогового органа на то, что порядок расчетов по договору аналогичен порядку расчетов по интегрально-расчетной таксе, установленной для межрегиональных компаний связи, правомерно отклонена судом первой инстанции.

Инспекцией необоснованно из чего данный вывод следует, что расчеты по интегрально-расчетной таксе представляют собой зачет взаимных требований операторов связи по оказанным друг другу услугам.

Заявитель указал на то, что расчеты по интегрально-расчетной таксе в отрасли связи основывались на равномерной компенсации понесенных операторами затрат, а не на взаимозачете, инспекцией не опровергнуты.

Таким образом, пропуск трафика, входящего на сеть заявителя с сети ОАО "Ростелеком", является частью единого технологического процесса взаимодействия двух сопряженных сетей связи. Договором от 01.10.2000 пропуск такого трафика в качестве услуги не предусмотрен, следовательно, за него не должны производиться расчеты.

Позиция общества подтверждаются письмом Мининформсвязи России от 25.08.2006 N БА-П12-3042, в котором указано, что до 01.07.2006 операторы связи в договорах о межсетевом взаимодействии имели право устанавливать различные формы и порядок расчетов, в том числе вести расчеты только по исходящему трафику, что соответствовало Основным положениям, утвержденными Правительством Российской Федерации (т. 7 л.д. 111-113).

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что услуга по пропуску входящего трафика на сеть заявителя во взаимоотношениях с ОАО "Ростелеком" является возмездной.

Вместе с тем, одни и те же фактические действия - пропуск трафика, входящего на сеть заявителя с сети ОАО "Ростелеком", - инспекция квалифицирует противоположным образом для налога на прибыль и НДС.

Доначисляя налог на прибыль, налоговый орган делает вывод, что это возмездная услуга, а применительно к НДС - что это услуга безвозмездная.

Между тем, такое расхождение имеет принципиальное значение, поскольку оба налога одновременно начисляться не могут: если это услуга возмездная, то в отсутствие оплаты НДС начислению не подлежит (учетная политика МТТ для целей исчисления НДС в 2003 - "по оплате") (т. 26 л.д. 86-96); если это услуга безвозмездная, то не подлежит начислению налог на прибыль в связи с отсутствием дохода и, соответственно, объекта налогообложения.

Данная позиция отражена в Определении ВАС РФ о передаче дела в Президиум ВАС РФ N 10500/07 от 28.11.2007 на общество невозможно возложить обязанность по уплате налога на прибыль и в том случае, если допустить, что оно оказало акционерному обществу услуги безвозмездно, поскольку безвозмездная реализация услуги не образует объекта налогообложения налогом на прибыль в силу ст. ст. 248, 249 НК РФ.

Пропуск трафика в данном случае не является ни возмездным, ни безвозмездным, поскольку возмездность (безвозмездность) - характеристика обязательства услуги.

В отношениях с ОАО "Ростелеком" пропуск трафика для общества не является возмездным, поскольку не является услугой, а оказание ОАО "Ростелеком" услуг по пропуску трафика в пользу заявителя не является встречным предоставлением.

Услуги ОАО "Ростелеком" по пропуску трафика ОАО "МТТ" как по входящим, так и по исходящим направлениям необходимы заявителю для оказания услуг по присоединению и пропуску трафика, присоединенным операторам мобильной связи.

Следовательно, пропуск заявителем трафика через свою сеть не может квалифицироваться как безвозмездная услуга.

Не является услугой (возмездной или безвозмездной) в пользу ОАО "МТТ" пропуск трафика на свою сеть присоединенными операторами.

Доначисление налога на прибыль со стоимости "безвозмездно полученных услуг по терминации трафика".

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действующим в проверяемый период законодательством не предусмотрены расчеты за пропуск трафика, входящего на сеть присоединенного оператора, форма и порядок взаиморасчетов за пропуск трафика определяется в договорах между операторами связи.

Судом первой инстанции установлено, что договорами с операторами мобильной связи не предусмотрена обязанность операторов оказывать заявителю услугу по приему входящего трафика и обязанность заявителя такую услугу оплачивать. Прием входящего трафика операторы мобильной связи осуществляли в целях оказания услуг своим абонентам, а не заявителю.

Следовательно, факт оказания ими безвозмездных услуг в пользу заявителя инспекцией не установлен.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка приказу Минсвязи России от 30.04.2003 N 51 и Указаниям Минсвязи России от 27.08.2003 N 54-у.

По мнению налогового органа, приказом Минсвязи России от 30.04.2003 N 51, закреплена необходимость взаиморасчетов между операторами по направлениям трафика.

Но этим приказом Минсвязи России утверждены Рекомендации по порядку тарификации и взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи при пропуске трафика между абонентами стационарных сетей телефонной сети общего пользования и абонентами федеральных сетей сотовой подвижной связи, использующих нумерацию в кодах негеографических зон нумерации.

Данный документ имеет рекомендательный, а не обязательный характер. Более того, рекомендательный характер документа еще раз подтверждает, что Минсвязи России допускает и иные способы взаиморасчетов, кроме описанных в Рекомендациях.

Также налоговый орган ссылается на письмо Минсвязи России от 28.03.1995 N 54-у "О порядке присоединения к сетям связи общего пользования...". Но данное письмо не опубликовано и не является нормативным правовым актом, обязательным для применения.

Инспекцией сделан вывод о неотражении в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "МТТ" в период 2003-2004 реализации услуг присоединения сетей операторов к локальным и транзитным центрам коммуникации ОАО "МТТ", оказанных ОАО "МТТ" в адрес различных операторов на безвозмездной основе, что привело, по мнению налогового органа, к неуплате НДС в сумме 2.617.860, 96 руб.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с договорами, заключенными между заявителем и операторами мобильной связи и действовавшими в проверяемый период, заявитель обязался обеспечить присоединение центров коммутации сотовой подвижной связи к общей транзитной сети МТТ, при этом цена за обеспечение такого присоединения в некоторые случаях отдельно не выделялась.

Между тем в соответствии с п. 7 Основных положений затраты на присоединение могут возмещаться как путем непосредственного материального или денежного вклада операторов в развитие сетей, так и при последующих взаиморасчетах в соответствии с договорами, заключаемыми операторами.

Таким образом, отсутствие в договоре фиксированного платежа за присоединение сети оператора мобильной связи к сети заявителя не означает, что оплата за такое присоединение не была предусмотрена и не взималась. Стоимость присоединения в данном случае учитывалась в тарифах по пропуску трафика, предусмотренных соответствующими приложениями к договорам, что подтверждается Справкой Директора по продажам ОАО "МТТ"N б/нот 13.10.2006 (т. 15 л.д. 115-116).

Стороны договора в соответствии с действовавшим в проверяемый период отраслевым законодательством, а также в соответствии с нормами гражданского права (п. 4 ст. 421 ГК РФ) могли предусмотреть любой порядок и форму взаиморасчетов. Доход, полученный заявителем в рамках рассматриваемых договоров, включался в налоговую базу по налогу на прибыль, а также уплачивался НДС с реализации услуг, оказанных по этим договорам, что инспекцией не оспаривается.

Кроме того, в части отношений с ОАО "ВымпелКом-Регион" и ОАО "КБ Импульс" (договор N 095-2-2/06-02 от 01.11.2002) плата за первоначальное присоединение сетей ОАО "ВымпелКом-Регион" и ОАО "КБ Импульс" не должна была взиматься в соответствии с условиями договора.

Согласно преамбуле договора N 095-2-2/06-02 от 01.11.2002 присоединение сетей ОАО "ВымпелКом-Регион" и ОАО "КБ Импульс" к сети заявителя осуществлено на основании ранее заключенных между сторонами договоров, то есть до момента заключения договора N 095-2-2/06-02 от 01.11.2002.

В тех случаях, когда возможность соединения абонентов ОАО "ВымпелКом-Регион" и ОАО "КБ Импульс" с абонентами операторов фиксированной местной связи, могла быть обеспечена МТТ только путем присоединения МТТ к сетям операторов местной связи, взималась единовременная плата за присоединение на основании дополнительных соглашений к указанному договору (т. 16 л.д. 1-30).

Таким образом, вывод инспекции о безвозмездно оказанных данным операторам услугах не соответствует фактическим обстоятельствам.

При расчете стоимости услуги по присоединению, оказанной заявителем безвозмездно, налоговый орган использовал стоимость присоединения за 1 поток Е 1, равную 15.000 долларов США.

Вывод инспекции о размере стоимости присоединения не подкреплен обоснованием такой стоимости, следовательно, противоречит требованиям ст. 40 НК РФ.

При расчете стоимости услуги по присоединению ответчик применил цену, закрепленную в договоре с одним из операторов мобильной связи. Другие договоры, которые представлены инспекции и предусматривали иной размер единовременной платы за услугу по присоединению, не приняты инспекцией во внимание.

Между тем, заявителем в своих возражениях на акт проверки указано на то, что стоимость присоединения сети ОАО "КБ Импульс" к ЛЦК г. Москва производилась на основании дополнительного соглашения N 8 от 23.04.2003 к договору N 095-2-2/06-02 от 01.11.2002 (т. 16 л.д. 5-8) и установлена в размере 5.000 долларов США за 1 поток Е 1.

В обжалуемом решении налоговым органом не учтено данное обстоятельство и признано, что при определении стоимости услуги по присоединению инспекция основывалась на данных исключительно самого заявителя.

Исследование цен, которые применялись другими налогоплательщиками, инспекцией не проводилось.

Налог на доходы иностранных организаций - в части начисления пени до 22.12.2004 и штрафа.

По мнению инспекции, в нарушение подп. 3 п. 1 ст. 309 и пунктов 1, 2 ст. 310 НК РФ заявителем, как налоговым агентом, не удержан и не перечислен в бюджет налог с доходов, выплаченных в 2003-2004 резиденту Королевства Швеции по Соглашениям об отсрочке платежей N LME/X 14-99:025 от 30.06.1999, N LME/X 14-99:023 от 30.06.1999.

Со ссылкой на отсутствие у заявителя подтверждений местонахождения компании Ericsson Radio Systems AB в Королевстве Швеция на момент выплаты доходов Решением инспекции предложено заявителю уплатить налог с доходов иностранных лиц, пени, а также начислен о штраф на основании ст. 123 НК РФ.

При этом инспекцией не отрицается наличие у заявителя подтверждения местонахождения компании на момент проведения налоговой проверки.

В части пени судом первой инстанции указано, что согласно ст. 24 НК РФ налоговый агент обязан удержать у налогоплательщика и перечислить налог в бюджет в случае наличия у налогоплательщика обязанности по уплате соответствующего налога.

Согласно ст. 75 НК РФ пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора.

Пени за просрочку уплаты налога могут быть взысканы при наличии потерь государственной казны, то есть потерь в случае неуплаты налога при наличии у налогоплательщика обязанности по уплате налога в бюджет.

Иностранный контрагент заявителя не является плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международного налогового соглашения, что инспекцией не оспаривается.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в отсутствии у иностранного контрагента обязанности по уплате налога государственная казна не несет потерь (ущерба), в связи с чем, в силу положений ст. ст. 24, 75 НК РФ и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, с заявителя не могут быть взысканы пени.

Согласно ст. 106 НК РФ под налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента. При этом в силу ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности в случае отсутствия события налогового правонарушения.

В соответствии со ст. 123 НК РФ условием для применения ответственности по данной статье является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу том, что поскольку в рассматриваемом случае иностранный контрагент заявителя не является плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международного соглашения, в действиях заявителя не образуется состава правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ.

Таким образом, решение суда первой инстанции основано на правильном применении норм материального права, а также полной и всесторонней оценке доказательств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Кроме того, на момент таких выплат общество имело документальное подтверждение местонахождения компании Ericsson Radio Systems AB в Королевстве Швеция, а именно: свидетельство регистрации от 20.02.2002,серификат о статусе резидента от 12.02.2003, свидетельство о налоговом резидентстве от 07.01.2004.

Как следует из дат апостилей и нотариальных переводов, данные документы были оформлены в 2002, 2003, 2004 годах и, соответственно, имелись у заявителя на момент выплат процентов.

В этой связи общество, с учетом положений Конвенции от 15.06.2003 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налога на доходы", правомерно не удерживало налог с выплачиваемых доходов компании Ericsson Radio Systems AB (Швеция).

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2008 по делу N А40-56587/06-128-349 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова