Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2008 г. N 09АП-12731/2008

г. Москва

Дело N А40-60974/08-58-489

31 октября 2008 г.

N 09АП-12731/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шапоченко А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Завод ТЕМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 августа 2008 года,

принятое судьей Семикиной О.Н.,

по делу N А40-60974/08-58-489

по иску ООО КБ "Смоленский"

к ООО "Учебный комбинат Профессионал - 2", ОАО "Завод ТЕМП"

о взыскании 24.267.432 руб. 35 коп., обращении взыскания на заложенное имущество и встречному иску о признании недействительными договора залога N 112 от 01.08.2005 г. и договора б ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.2005 г.

при участии:

от истца: неявка, извещен

от ответчиков:

1. ООО "Учебный комбинат Профессионал - 2" - Борисов А.Н., по дов. от 02.06.2008 г. б/н

2. ОАО "Завод ТЕМП" - Борисов А.Н. по дов. от 01.07.2008 г. б\Н

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) КБ "Смоленский" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Учебный комбинат Профессионал -2", открытому акционерному обществу (ОАО) "Завод ТЕМП" о взыскании солидарно задолженности по договору кредитной линии N 110 от 01.08.05 в размере 24.267.432 руб. 35 коп., состоящей из основного долга в размере 20.000.000 руб., процентов за пользование кредитом в размере 3.065.039 руб. 92 коп., повышенных процентов за просрочку возврата суммы задолженности в размере 1.202.392 руб. 43 оп. и обращении взыскания на заложенное имущество по договорам залога N 112 от 01.08.05 согласно приложения N 1; залога N 111 от 01.08.05 согласно приложения N 1; об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.05 - здание производственного назначения, расположенного по адресу: Ивановская обл., г. Фурманов, ул. Демьяна Бедного, д. 69, кадастровый номер объекта 37:27:010524:0001:6111/240, инвентарный номер объекта 6111/240, состоящее из отдельно стоящего нежилого двухэтажного здания из железобетона и кирпича, общей площадью 3.013,8 кв.м., принадлежащее ОАО "Завод ТЕМП", переданного в залог (ипотеку) по договору об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовой) от 22.08.2005 г. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик ООО "Учебный комбинат Профессионал - 2" не возвратил денежные средства, предоставленные ему по кредитному договору от 01.08.2005 г. N 110 и процентов по кредиту.

Ответчик - ОАО "Завод Темп" заявил встречный иск о признании недействительными договора залога от 01.08.2005 г. N 112 и договора об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.2005 г. со ссылками на ст.ст. 166-168 ГК РФ, ст.ст. 78-79 Закона РФ "Об акционерных обществах", в связи с отсутствием одобрения Советом директоров ответчика на заключение ничтожных сделок. Возражает против удовлетворения исковых требований.

Ответчик - ООО "Учебный комбинат Профессионал -2" заявил об оставлении искового заявления без рассмотрения по требованию истца о взыскании с ООО "Учебный комбинат Профессионал -2" задолженности по договору кредитной линии N 110 от 01.08.05 в размере 24.267.432 руб. 35 коп., в связи с тем, что спор подлежит рассмотрению в деле о банкротстве в порядке ст. 148 (п.4) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку решением Арбитражного суда Ивановской области от 21.01.2008 г. по делу N А17-6518/2007 10-Б ООО "Учебный комбинат Профессионал -2" признан несостоятельным (банкротом).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 августа 2008 г. по делу N А40-60974/08-58-489 (с учетом определения от 15.10.2008 г. об исправлении опечатки) исковые требования истца удовлетворены в полном объеме и взыскано с ООО "Учебный комбинат Профессионал-2" в истца задолженность в размере 24.267.432 руб. 32 коп., состоящей из суммы основного долга в размере 20.000.000 руб., процентов за пользование кредитом за период с 01.02.2007 г. по 01.09.2007 г. в размере 3.065.039 руб. 92 коп., повышенных процентов за просрочку возврата суммы задолженности за период с 01.02.2007 г. по 01.09.2007 г. в размере 1.202.392 руб. 43 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 102.000 руб. Обращено взыскание на заложенное имущество по договору залога от 01.08.2005 г. N 112 согласно приложения N 1, принадлежащее ОАО "Завод ТЕМП", путем реализации с публичных торгов, установив начальную продажную стоимость имущества 8.116.000 руб. Обращено взыскание на задолженное имущество по договору залога от 01.08.2005 г. N 111 согласно приложения N 1 с позиции 1 по 147, принадлежащее ООО "Учебный комбинат Профессионал -2", путем реализации с публичных торгов, установив начальную продажную стоимость имущества в размере 6.433.420 руб. 87 коп. Обращено взыскание на заложенное имущество по договору об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.05 - здание производственного назначения, расположенного по адресу: Ивановская обл., г. Фурманов, ул.Демьяна Бедного, д. 69, кадастровый номер объекта 37: 27: 010524:0001:6111/240, инвентарный номер объекта 6111/240, состоящее из отдельно стоящего нежилого двухэтажного здания из железобетона и кирпича, общей площадью 3.013,8 кв.м. , принадлежащее ОАО "Завод ТЕМП", путем реализации с публичных торгов, установив начальную продажную стоимость имущества в размере 9.935.932 руб. 20 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска ОАО "Завод ТЕМП" о признании недействительными договора залога от 01.08.2005 г. N 112 и договора об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.2005 г. отказано.

В удовлетворении заявления об оставлении искового заявления ООО "Учебный комбинат Профессионал -2" без рассмотрения отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик - ОАО "Завод ТЕМП" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в котором исковые требования истца к ОАО "Завод ТЕМП" об обращении взыскания на заложенное по договорам залога имущество: согласно приложения N 1 к договору залога от 01.08.2005 г. N 112; нежилое здание (столовая) - здание производственного назначения, расположенного по адресу: Ивановская обл., г. Фурманов, ул.Демьяна Бедного, д. 69, кадастровый номер объекта 37: 27: 010524:0001:6111/240, инвентарный номер объекта 6111/240, состоящее из отдельно стоящего нежилого двухэтажного здания из железобетона и кирпича, общей площадью 3.013,8 кв.м. , принадлежащее ОАО "Завод ТЕМП", оставить без удовлетворения.

Заявитель полагает, что судом нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального прав, отдельные выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, что привело к ошибочным выводам суда.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что не соответствуют обстоятельствам дела вывод суд о принадлежности алкогольной продукции, заложенной по договору залога от 01.08.2005 г. N 111, на праве собственности ОАО "Заводу ТЕМП", поскольку в деле отсутствуют соответствующие доказательства, а имеющиеся подтверждают принадлежность данной продукции ООО "Учебный комбинат Профессионал-2".

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд не принял во внимание то обстоятельство, что имущество, заложенное по договору залога от 01.08.2005 г. N 111 с позиций с 1 по 147 в сумме 9.935.932 руб. 20 коп. была утилизирована, в связи чем, решение является ошибочным и неисполнимым.

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, ошибочным является вывод суда об установлении начальной продажной стоимости на все оборудование согласно приложения N 1 к договору залога от 01.08.2005 г. N 112, не установив его фактического наличия, так как часть оборудования по причине полного физического износа и неудовлетворительного состояния в связи с разукомплектованностью просто отсутствовало, что также затрудняет исполнение решения.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд исходя из норм статьей 345, 352 Гражданского кодекса Российской Федерации должен был сделать вывод о прекращении договоров залога от 01.08.2005 г. N N 111, 112, так как заложенная продукция по договору N 111 была утрачена, а часть заложенного имущества по договору N 112 фактически отсутствовала.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд, удовлетворяя исковые требования об обращении взыскания на здание столовой, нарушил требования статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации и статье 349, 350 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми отчуждение здания, строения, сооружения, находящееся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, производится вместе с земельным участком, то есть земельный участок должен следовать судьбе здания, таким образом, суд, установив начальную продажную стоимость только здания, не учел стоимость земельного участка, на котором она расположена.

Кроме того, заявитель считает неправомерным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного искового заявления о признании договора залога от 01.08.2005 г. N 111 и договора об ипотеке (залоге) нежилого здания от 22.08.2005 г. недействительными, поскольку указанные сделки превышали 25% размер стоимости активов Общества, а общество свое согласие на их заключение не давало, срок исковой давности не нарушен.

Также заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Учебный комбинат Профессионал-2" в оставлении искового заявления без рассмотрения по причине того, что определение Арбитражного суда г. Москвы о принятии искового заявления истца вынесено ранее, чем определение Арбитражного суда Ивановской области о принятии заявления о признании ООО "Учебный комбинат Профессионал-2" банкротом, поскольку вывод, основанный на дате обращения истца в суд за реализацией права на судебную защиту, а не на моменте возникновения денежного обязательства и срока его исполнения для применения положений пункта 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по настоящему делу является ошибочным.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика ОАО "Завод ТЕМП" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в иске отказать.

Представитель истца в судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, направил в адрес суда письменные пояснения. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего пришел к правильному и обоснованному выводу, что с ответчиков подлежит взысканию образовавшаяся задолженность, путем обращения взыскания на заложенное имущество по договорам залога.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 22 августа 2008 г. по делу N А40-60974/08-58-489.

В соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

В соответствии с пунктом 3 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором займа, сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее заимодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет.

В силу статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Согласно статьям 809, 811 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что истцом (банк) и ООО "Учебный комбинат Профессионал -2" (заемщик) был заключен договор кредитной линии от 01.08.2005 г. N 110, по условиям которого банк открыл кредитную линию с 01.08.2005 г. с лимитом задолженности 15.000.000 руб., а с 12.12.2005 г. с лимитом задолженности 20.000.000 руб. до 01.08.06 для пополнения оборотных средств.

В разделе 2 договора стороны согласовали, что уплата процентов за пользование кредитом производится за период фактического пользования кредитом, ежемесячно, не позднее последнего рабочего дня текущего месяца, из расчета 21 % годовых за весь текущий месяц, с расчетного счета заемщика.

При нарушении сроков возврата кредита, начисленных процентов заемщик обязан уплатить повышенные проценты в размере 0,3% от суммы задолженности по возврату кредит и начисленных процентов за каждый день задержки платежа. Уплата повышенных процентов не освобождает заемщика от исполнения обязательств по договору.

Как усматривается из материалов дела, истец предоставил заемщику:

дополнительным соглашением N 1 от 01.08.2005 г. (л.д. 13, т.1) транш кредитной линии в размере 1.200.000 руб. со сроком возврата до 31.10.2005 г.; дополнительным соглашением N 2 от 05.08.2005 г. (л.д. 14, т.1) транш кредитной линии в размере 3.000.000 руб. со сроком возврата до 04.11.2005 г.; дополнительным соглашением N 3 от 18.08.2005 г. (л.д. 15, т.1) транш кредитной линии в размере 2.000.000 руб. со сроком возврата до 17.11.2005 г.; дополнительным соглашением N 4 от 08.09.05 (л.д. 16, т.1) транш кредитной линии в размере 3.800.000 руб. со сроком возврата до 08.12.2005 г.; дополнительным соглашением N 5 от 28.09.2005 г. (л.д. 17, т.1) транш кредитной линии в размере 5.000.000 руб. со сроком возврата до 28.12.2005 г.; дополнительным соглашением N 6 от 31.10.2005 г. (л.д. 18, т.1) транш кредитной линии в размере 1.200.000 руб. со сроком возврата до 30.01.2006 г.; дополнительным соглашением N 7 от 07.11.2005 г. (л.д. 19, т.1) транш кредитной линии в размере 3.000.000 руб. со сроком возврата до 06.02.2006 г.; дополнительным соглашением N 8 от 17.11.2005 г. (л.д. 20, т.1) транш кредитной линии в размере 2.000.000 руб. со сроком возврата до 16.02.2006 г.; дополнительным соглашением N 9 от 08.12.2005 г. (л.д. 21, т.1) транш кредитной линии в размере 3.800.000 руб. со сроком возврата до 09.03.2006 г.; дополнительным соглашением N 10 от 15.12.05 (л.д. 22, т.1) заемщику предоставлен транш кредитной линии в размере 5.000.000 руб. со сроком возврата до 16.03.2006 г.; дополнительным соглашением N 11 от 11.01.2006 г. (л.д. 23, т.1) транш кредитной линии в размере 5.000.000 руб. со сроком возврата до 12.04.2006 г.; дополнительным соглашением N 12 от 31.01.2006 г. (л.д. 24, т.1) транш кредитной линии в размере 1.200.000 руб. со сроком возврата до 02.05.2006 г.; дополнительным соглашением N 13 от 08.02.2006 г. (л.д. 25, т.1) транш кредитной линии в размере 3.000.000 руб. со сроком возврата до 10.05.2006 г.; дополнительным соглашением N 14 от 20.02.2006 г. (л.д. 26, т.1) транш кредитной линии в размере 2.000.000 руб. со сроком возврата до 22.05.2006 г.; дополнительным соглашением N 15 от 10.03.2006 г. (л.д. 27, т.1) транш кредитной линии в размере 3.800.000 руб. со сроком возврата до 09.06.2006 г.; дополнительным соглашением N 16 от 17.03.2006 г. (л.д. 28, т.1) транш кредитной линии в размере 5.000.000 руб. со сроком возврата до 16.06.2006 г.; дополнительным соглашением N 17 от 29.03.2006 г. (л.д. 29, т.1) транш кредитной линии в размере 2.000.000 руб. со сроком возврата до 08.06.2006 г.; дополнительным соглашением N 18 от 05.04.2006 г. (л.д. 30, т.1) транш кредитной линии в размере 2.000.000 руб. со сроком возврата до 05.06.2006 г.; дополнительным соглашением N 19 от 13.04.2006 г. (л.д. 31, т.1) транш кредитной линии в размере 1.000.000 руб. со сроком возврата до 13.07.2006 г.; дополнительным соглашением N 20 от 03.05.2006 г. (л.д. 32, т.1) транш кредитной линии в размере 1.200.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 21 от 12.05.06 (л.д. 33, т.1) транш кредитной линии в размере 730.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 22 от 15.05.2006 г. (л.д. 34, т.1) транш кредитной линии в размере 2.270.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 23 от 23.05.2006 г. (л.д. 35, т.1) транш кредитной линии в размере 2.000.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 24 от 08.06.2006 г. (л.д. 36, т.1) транш кредитной линии в размере 1.770.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 25 от 1306.2006 г. (л.д. 37, т.1) транш кредитной линии в размере 2.030.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 26 от 15.06.2006 г. (л.д. 38, т.1) транш кредитной линии в размере 2.925.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 27 от 19.06.2006 г. (л.д. 39, т.1) транш кредитной линии в размере 2.075.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 28 от 29.06.2006 г. (л.д. 40, т.1) транш кредитной линии в размере 2.000.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 29 от 06.07.2006 г. (л.д. 41, т.1) транш кредитной линии в размере 2.000.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.; дополнительным соглашением N 30 от 13.07.2006 г. (л.д. 42, т.1) транш кредитной линии в размере 1.000.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.

Дополнительным соглашением N 31 от 05.08.2005 г. (л.д. 43, т.1) стороны согласовали, что п. 1.1 договора вместо 20.000.000 руб. до 01.08.2006 заменить словами "15.000.000 руб. до 01.08.2007 г". Согласно настоящего дополнительного соглашения стороны согласовали график погашения задолженности.

Дополнительным соглашением N 32 от 31.10.2006 г. (л.д. 44, т.1) заемщику предоставлен транш кредитной линии в размере 20.000.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г. с 01.11.2006 г. В пункте 2.1 указанным дополнительным соглашением внесены изменения, согласно которым проценты за пользование кредитом начисляются в размере 23 % годовых.

Дополнительным соглашением N 33 от 28.12.2006 г. (л.д. 45, т.1) заемщику предоставлен транш кредитной линии в размере 5.000.000 руб. со сроком возврата до 01.08.2006 г.

В связи с этим, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец выполнил обязательства по договору и дополнительным соглашениям и предоставил ответчику денежные средства, что подтверждает выписками по счету и ордерами-распоряжениями (л.д. 1-108, т.2).

Как усматривается из материалов дела, в обеспечение возврата заемных средств между истцом и ОАО "Завод Темп" был заключен договор залога от 01.08.2005 г. N 112 (л.д. 57-78 т. 1), дополнительное соглашение N 1 от 13.04.2006 г. (л.д. 79-80, т.1), дополнительное соглашение N 2 от 01.08.2006 г. (л.д. 81, т.1), дополнительное соглашение N 3 от 31.10.2006 г. (л.д. 82, т. 1) с установлением общей стоимости заложенного имущества в размере 8.160.000 руб.; и договор об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.2005 г. - здание производственного назначения, расположенного по адресу: Ивановская обл., г. Фурманов, ул.Демьяна Бедного, д. 69, кадастровый номер объекта 37:27:010524:0001:6111/240, инвентарный номер объекта 6111/240, состоящее из отдельно стоящего нежилого двухэтажного здания из железобетона и кирпича, общей площадью 3.013,8 кв.м. (л.д. 46-56, т.1) с установлением общей стоимости заложенного имущества в размере 9.935.932 руб. 20 коп.

Кроме того, в обеспечение возврата заемных средств между истцом и ООТ "Учебный комбинат Профессионал-2" также был заключен договор залога от 01.08.2005 г. N 111 (л.д. 83-104, т.1), дополнительное соглашение N 1 от 13.04.2006 г. (л.д. 105, т.1), дополнительное соглашение N 2 от 01.08.2006 г. (л.д. 107, т.1), дополнительное соглашение N 3 от 31.10.2006 г. (л.д. 108, т.1) с установлением общей стоимости заложенного имущества в размере 15.545.212 руб. 13 коп.;

Пунктом 1 статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Согласно пункту 2.4.4. договора об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.2005 г., истец имеет право обратить взыскание на предмет ипотеки, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, либо когда в силу закона истец вправе осуществить взыскании ранее.

В соответствии с пунктами 5.1-5.2 договора залога от 01.08.2005 г. N 112 и договора залога от 01.08.2005 г. N 111 при наступлении случая взыскания требования истца удовлетворяются за счет заложенного имущества по решению истца, которое в письменном виде направляется ответчику 2 в течение десяти дней со дня его принятии. Взыскание обращается непосредственно на заложенное имущество путем его реализации под контролем истца. Начальная продажная цена при реализации заложенного имущества определяется первоначально согласованной стоимостью товаров 8.160.000 руб. и 15.545.212 руб. 13 коп. или покупной ценой товара.

В связи с этим, суд первой инстанции правильно установил, что взыскание задолженности солидарно с ответчика 2 договорами не предусмотрено, поскольку солидарная ответственность возможна путем реализации заложенного имущества.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции по ходатайству ответчика - ОАО "Завод Темп" назначались экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для определения принадлежности подписей генерального директора ОАО "Завод Темп" - Варлову Л.Я. и печатей ОАО "Завод Темп" на договоре залога от 01.08.2005 г. N 112 (л.д. 57-78 т. 1), дополнительном соглашении N 1 от 13.04.2006 г. (л.д. 79-80, т.1), дополнительном соглашении N 2 от 01.08.2006 г. (л.д. 81, т.1), дополнительном соглашении N 3 от 31.10.2006 г. (л.д. 82, т. 1);

В результате проведенной Государственным учреждением Российским Федеральным центром судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ экспертизы (л.д. 2-9, 23-28, т. 4), было установлено, что на всех документах, кроме дополнительных соглашений к договору залога N 1, 2 от 13.04.2006 г., от 01.08.2006 г., подписи проставлены генеральным директором Варловым Л.Я. и заверены печатями ОАО "Завод Темп". В отношении дополнительных соглашений N 1, 2 от 13.04.2006 г., от 01.08.2006 г. эксперт не мог однозначно утверждать, что подписи принадлежат генеральному директору Варлову Л.Я., а печати ОАО "Завод Темп".

Таким образом, исходя из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что истец и ответчик - ОАО "Завод Темп" согласовали предмет залога, размер полученного заемщиком кредита (20.000.000 руб.) с установлением 23 % годовых в отношении п.3.1.2 договора от 01.11.2006 г.

Поскольку в силу статьей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а в силу статей 807, 819 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязан возвратить заимодавцу обязуется полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, и доказательств возврата сумму кредита и процентов за его пользование в материалах дела нет и ответчиком ООО "Учебный комбинат Профессионал-2" не представлены, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование истца о взыскании с заемщика основной задолженности в размере 20.000.000 руб. и процентов за пользование кредитом за период с 01.02.2007 г. по 01.09.2007 г. в размере 3.065.039 руб. 92 коп. законны, обоснованны и подлежит удовлетворению.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что требование истца о взыскании повышенных процентов за просрочку возврата суммы задолженности за период с 01.02.2007 г. по 01.09.2007 г. в размере 1.202.392 руб. 43 коп. обосновано, доказано и подлежит удовлетворению, поскольку условие о взыскании повышенных процентов предусмотрено сторонами в кредитном договоре, и факт нарушения заемщиком обязательств по кредитному договору установлен.

Суд первой инстанции обосновано не нашел несоразмерности размера пени последствиям нарушения обязательства, в результате чего, правомерно признал представленный истцом расчет и признан правильным, поскольку истец прекратил начислять проценты за пользование кредитом и неустойку с 01.09.2007 г.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Согласно части 1 стати 348 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

В соответствии со статьей 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Залог является обеспечительным обязательством и согласно статье 352 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

Учитывая, что ответчиком не исполнены обязательства - ООО "Учебный комбинат Профессионал-2" по возврату кредита, суд первой инстанции сделал законные и обоснованный вывод о том, что требование истца об обращении взыскания на заложенное в полном объеме имущество неправомерно, поскольку судом установлена несоразмерность заложенного имущества требованиям истца.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, обращение взыскания на все заложенное имущество необоснованно, поэтому подлежит обращение взыскания только на заложенное имущество соразмерно имущественным притязаниям истца, а именно на имущество, стоимостью в размере 24.267.432 руб. 32 коп., состоящие из суммы в размере 8.116.000 руб. по договору залога от 01.08.2005 г. N 112, суммы 6.433.420 руб. 87 коп. по договору залога от 01.08.2005 г. N 111, согласно приложения N 1 с позиции 1 по 147, суммы 9.935.932 руб. 20 коп. по договору об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.05.

В связи с вышеизложенным, арбитражный апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции об удовлетворении требований истца, путем обращения взыскания:

- на заложенное имущество по договору залога от 01.08.2005 г. N 112 согласно приложения N принадлежащее ОАО "Завод ТЕМП", путем реализации с публичных торгов, установив начальную продажную стоимость имущества 8.116.000 руб.;

- на задолженное имущество по договору залога от 01.08.2005 г. N 111 согласно приложения N в части с позиции 1 по 147, принадлежащее ООО "Учебный комбинат Профессионал -2", путем реализации с публичных торгов, установив начальную продажную стоимость имущества в размере 6.433.420 руб. 87 коп.;

- на заложенное имущество по договору об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.2005 г. - здание производственного назначения, расположенного по адресу: Ивановская обл., г. Фурманов, ул. Демьяна Бедного, д. 69, кадастровый номер объекта 37:27:10524:0001:6111/240, инвентарный номер объекта 6111/240, состоящее из отдельно стоящего нежилого двухэтажного здания из железобетона и кирпича, общей площадью 3.013,8 кв.м., принадлежащее ОАО "Завод ТЕМП", путем реализации с публичных торгов, установив начальную продажную стоимость имущества в размере 9.935.932 руб. 20 коп.

Поскольку в силу статьей 349-350 Гражданского кодекса Российской Федерации требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, которым определяется начальная, продажная цена заложенного имущества, суд первой инстанции правомерно установил начальную продажную цену заложенного имущества в сумме 24.529.353 руб. 07 коп.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска ОАО "Завод ТЕМП" о признании недействительными договора залога от 01.08.2005 Г. N 112 и договора об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.2005 г., в связи со следующим.

В обоснование встречный исковых заявлений ОАО "Завод ТЕМП" ссылался на то, что при заключении оспариваемых договоров были нарушены положения статей 78, 79 Федерального закона Российской Федерации "Об акционерных обществах", что является основанием для признания сделок недействительными в порядке статей 167-168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, исходя из положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, и учитывая нормы статей 78, 79 ФЗ РФ "Об акционерных обществах", сделал правильный обоснованный вывод, что оспариваемые ОАО "Завод ТЕМП" сделки являются оспоримыми.

В соответствии с частью 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о признании указанных сделок недействительными в силу оспоримости может быть предъявлено в течение года со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

В силу статей 78, 79 ФЗ РФ "Об акционерных обществах", крупной сделкой шляется сделка, связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. При этом, решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой той мости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимавших участие в общем собрании акционеров.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что действительно оспариваемые сделки превышали 25 % размер стоимость активов ОАО "Завод ТЕМП".

Однако, истцом (кредитором) заявлено о пропуске срока исковой давности для обращения в суд с настоящим требованием.

Как следует из материалов дела, спорные сделки была заключены 01.08.2005 г. и 22.08.2005 г. соответственно, а с иском заявитель обратился 15.08.2008 г.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного встречного иска, поскольку ОАО "Завод Темп" пропустил срок исковой давности для обращения в суд с настоящим требованием, что является основанием в силу статей 181, 199 Гражданского кодекса Российской Федерации и самостоятельным основанием для отказа в заявленном иске.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ОАО "Завод Темп" о том, что об указанной сделке общество узнало лишь только с момента обращения истца в суд и получении копии искового заявления, а поэтому срок исковой давности им пропущен не был, поскольку ответчиком ОАО "Завод Темп", в лице генерального директора Варлова Л.Я. были подписаны оспариваемые договоры, которые им же и оспариваются, т.е. с момента заключения оспариваемых договоров генеральный директор Варлов Л.Я. знал о заключении указанных договоров.

В связи с вышеизложенным, арбитражный апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о неправомерном отказе в удовлетворении встречного иска, как необоснованный и недоказанный.

Суд первой инстанции правомерно и на законных основаниях отклонил заявление ООО "Учебный комбинат Профессионал-2" об оставлении искового заявления без рассмотрения не усматривает оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности, а также текущие обязательства, указанные в пункте 1 статьи 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Как правильно установил суд первой инстанции ООО "Учебный комбинат Профессионал -2" не представил доказательств, свидетельствующих, что определение о принятии искового заявления к производству по настоящему делу вынесено позднее даты принятия искового заявления к производству о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Учебный комбинат Профессионал -2".

Более того, из материалов дела усматривается, что решение Арбитражного суда Ивановской области по делу N А17-6518/2007 10-Б о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Учебный комбинат Профессионал -2" принято 21.01.2008 г., то есть позднее даты принятия искового заявления к производству по настоящему делу, в связи с чем, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, реализовав свое право на судебную защиту.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о том, что не соответствуют обстоятельствам дела вывод суд о принадлежности алкогольной продукции, заложенной по договору залога от 01.08.2005 г. N 111, на праве собственности ОАО "Заводу ТЕМП", поскольку в деле отсутствуют соответствующие доказательства, а имеющиеся подтверждают принадлежность данной продукции ООО "Учебный комбинат Профессионал-2", арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку определением Арбитражного суда г. Москвы от 15 октября 2008 г. суд первой инстанции исправил допущенную при изготовлении мотивированного решения опечатку, из которой следует, что алкогольная продукция, заложенная по договору залога от 01.08.2005 г. N 111, является собственностью ООО "Учебный комбинат Профессионал-2".

Арбитражный апелляционный суд отклоняет, как необоснованный довод апелляционной жалобы о незаконности обращения взыскания на недвижимое имущество, в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Аналогичное положение закреплено в части 2 статьи 69 Закона об ипотеке.

Данные предписания реализуют идею "единства судьбы здания и сооружения с земельным участком, на котором они расположены, основой которой служит необходимость обеспечения одновременного участия в обороте, включая ипотечный, двух юридически разнородных, но фактически неразрывно связанных объектов: здания (сооружения) и земельного участка под ними.

При разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК).

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК.

Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение, и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 37 Земельного кодекса Российской Федерации (в настоящее время ст. 35), согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками. (п. 45 Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 января 2005 г. N 90 если предметом ипотеки является здание, расположенное на земельном участке, в момент заключения договора принадлежавшем залогодателю на праве постоянного бессрочного пользования и в последующем приобретенном залогодателем в собственность, либо нежилое помещение, залогодатель которого после заключения договора об ипотеке приобрел долю в праве собственности на земельный участок, занимаемый зданием, в котором это помещение находится, то при обращении судом взыскания на здание (нежилое помещение) его реализация осуществляется вместе с земельным участком (долей в праве собственности на земельный участок) под зданием.

Согласно пункту 4 статьи 35 Земельного кодекса отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, за исключением случаев отчуждения части здания, строения, сооружения, которая не может быть выделена в натуре вместе с частью земельного участка, и отчуждения здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии со статьей 27 Земельного кодекса, а также за исключением случаев, когда федеральным законом не разрешается предоставлять такой земельный участок в собственность граждан и юридических лиц.

Поскольку реализация здания, являющегося предметом ипотеки, при судебном обращении на него взыскания осуществляется посредством его продажи с торгов, то такая продажа может быть осуществлена только одновременно с продажей принадлежащего залогодателю на праве собственности земельного участка, на котором расположено это здание, даже в том случае, если сам земельный участок не был заложен.

Кроме того, согласно статье 278 ГК РФ обращение взыскания на земельный участок по обязательствам его собственника допускается только на основании решения суда.

Более того, в материалах дела нет и заявитель апелляционной жалобы не представил суду доказательств, свидетельствующих, что на момент заключения договора об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.2005 г. земельный участок находился у ответчика в собственности или аренде,

Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановлением от 01.07.96 N 6/8 разъяснил, что в случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании пункта 3 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации без залога прав на земельный участок.

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для признания договора об ипотеке (залоге) нежилого здания (столовая) от 22.08.2005 г. ничтожной сделкой.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на положения ст. 345 ГК РФ не могут быть приняты во внимание, так как в соответствии с указанными нормами замена предмета залога не является правом Залогодержателя и не могла быть осуществлена в одностороннем порядке в отсутствие информации о гибели или утрате предмета залога.

Принимая во внимание характер действий залогодателя, однозначно направленный на избежание ответственности по договорам залога, которое выражается в непредставлении информации о состоянии предмета залога (его повреждении, гибели) до момента обращения взыскания на заложенное имущество, не может быть принят довод о невозможности обращения взыскания на предмет залога, так как в соответствии со ст. 46 Закона "об исполнительном производстве" исполнительный документ, по которому взыскание произведено частично, возвращается взыскателю:

- если невозможно исполнить обязывающий должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий) исполнительный документ, возможность исполнения которого не утрачена;

- если невозможно установить местонахождение имущества;

- если у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, и все принятые судебным приставом-исполнителем допустимые законом меры по отысканию его имущества оказались безрезультатными;

- если взыскатель отказался оставить за собой имущество должника, не реализованное при исполнении исполнительного документа;

Судебный пристав-исполнитель выносит постановление об окончании исполнительного производства и о возвращении взыскателю исполнительного документа.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность его возражений на исковые требования и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 22 августа 2008 г. по делу N А40-60974/08-58-489.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2008 г. по делу N А40-60974/08-58-489 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Завод ТЕМП" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк