Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2008 г. N 09АП-18310/2006

г. Москва

Дело N А40-48445/06-90-252

01 ноября 2008 г.

N N 09АП-11921, 12055/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 ноября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Токмаковой О.Н. рассматривает в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 29 по г. Москве и ООО "Адидас" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2008 по делу N А40-48445/06-90-252, принятое судьей Петровым И.О. по заявлению ООО "АДИДАС" к ИФНС России N 29 по г. Москве о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Борискина В.В. по дов. N 79 от 03.06.2008г., Симаковой О.В. по дов. N 3

от 06.05.2008г., Пановой А.А. по дов. б\н от 19.02.2008г., Ильина А.В. по дов. N 172 от

09.09.2008г.,

от заинтересованного лица - Шахманцева А.А. по дов. от 24.04.2008г. N 09-24\30765,

Званкова В.В. по дов. от 11.01.2008г. N 09-24\00741

УСТАНОВИЛ

ООО "Адидас" обратилось в суд с заявлением о признании решения ИФНС России N 29 по г. Москве N 15-05-3982/612 от 17.05.2006г. недействительным в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пеней и штрафов, предложения о внесении соответствующих изменений в бухгалтерский учет касающихся налога на прибыль, НДС по основаниям выводов, изложенных в пунктах 1.1, 1.2, 2.1, 2.2, 2.4, 2.5 (мотивировочной части решения).

Суд первой инстанции с учетом Постановления ФАС МО от 06.11.2007г., пришёл к выводу, что требование заявителя подлежит частичному удовлетворению и решил: Признать решение ИФНС России N 29 по г. Москве N 15-05/3982/612 от 17.05.2006г. недействительным в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пеней и штрафов, предложения о внесении соответствующих изменений в бухгалтерский учет касающихся налога на прибыль, НДС на основании выводов, изложенных в пунктах 1.2, 2.2, 2.4, 2.5 (мотивировочной части решения), как несоответствующее требованиям НК РФ, в удовлетворении остальной части требования отказать.

С решением суда не согласился налоговый орган и налогоплательщик, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик и налоговый орган представили отзывы на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, дополнительных письменных пояснений, а также доказательств, считает, что апелляционная жалоба налогоплательщика подлежит частичному удовлетворению, а решение суда подлежащим изменению по основаниям ,предусмотренным п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, ИФНС России N 29 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Адидас" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.03.2004г. N 15-05-3983/212 (т. 1 л.д. 58-117).

Часть выводов акта заявителем была признана, в остальной части заявитель представил свои возражения на акт. По результатам рассмотрения материалов проверки ответчиком вынесено решение от 17.05.2006г. N 15-05-3982/612. При этом ответчик признал часть возражений заявителя, но в большей части выводы акта оставлены без изменений.

Суд апелляционной инстанции ,повторно рассматривая дело, считает, что выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом заявителем решении, обоснованы в части выводов содержащихся в пунктах 1.1, 2.1 (мотивировочной части решения),в части, касающейся взаимоотношений со следующими поставщиками: ООО "Альтависта", 000 "Техносоюз", 000 "Иргона", 000 "Реклама и дизайн", 000 "ТрансСтройСервис".

В качестве документов правомерности уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения вычетов по НДС за проверяемый период Обществом были представлены договоры с ООО "Альтависта", 000 "Техносоюз", 000 "Мега Лейн", 000 "Иргона", 000 "Джэст Ком", 000 "Союз Строй", 000 "Реклама и дизайн", 000 "ТрансСтройСервис".

Также Обществом в обоснование затрат по налогу на прибыль и обоснованности заявленных вычетов были представлены счета-фактуры, договора, акты выполненных работ, однако, как установлено в ходе выездной налоговой проверки, представленные счета-фактуры были подписаны от имени руководителей указанных организаций, не установленными лицами, при этом представленные документы содержали недостоверные сведения.

Суд первой инстанции при принятии решения сделал правильный вывод о том, что 000 "Адидас" в 2002 г. - 2004 г. в нарушение ст. 252, ст. 253, ст. 254 НК РФ неправомерно относило на расходы документально не подтвержденные затраты на оплату, а также в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ 000 "Адидас" в 2002 - 2004 годах производило налоговые вычеты (возмещение из бюджета) сумм налога на добавленную стоимость по следующим организациям:

ООО "Альтависта" (ИНН 7734502818):

В ходе проведения выездной налоговой проверки был направлен запрос в ИФНС России N 34 по г. Москве от 01.08.2005 г. N 13-26/25703 в отношении 000 "Альтависта" (ИНН 7734502818). Из полученного ответа (вх. N 32457 от 11.08.2005 г.) следует, что полученная от ООО "Адидас" выручка в налоговой отчетности ООО "Альтависта" не отражена.

При проведении выездной налоговой проверки было направлено требование о представлении документов в ООО "Альтависта" от 02.08.2005г. N 13-26/25705. Требование вернулось назад в ИФНС России N 29 по г. Москве с отметкой "Организация по адресу не значится".

Также в ходе проверки был направлен запрос в КБ "Северный морской путь" N 13-26/34571 от 12.10.05 г. о предоставлении информации о движении средств по расчетным счетам ООО "Альтависта", указанным в ЕГРЮЛ, за 2002-2004 год (ответ N 10-01-07/45 от 27.01.06 г.). Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам организации установлено, что оплата за предоставленные услуги (выполненные работы) не поступала, документы, подтверждающие оплату ООО "Адидас", не представлены.

На основании ст. 90 НК РФ проверяющими опрошен свидетель (протокол опроса свидетеля от 15.08.2005 г. Толстов Иван Васильевич, который в учредительных документах ООО "Альтависта" значится руководителем. Из объяснений свидетеля Толстова Ивана Васильевича следует, что он руководителем ООО "Альтависта" не являлся, никаких доверенностей не выдавал, никаких договоров, актов выполненных работ и счетов - фактур от имени ООО "Альтависта" не подписывал. Таким образом, никаких услуг ООО "Альтависта" в пользу ООО "Адидас" не оказывало, первичные документы не подписаны законным руководителем.ООО "Адидас" в 2004 году относило на расходы в целях налогообложения услуги по проведению рекламной кампании по договору на проведение рекламной компании N 03/10 от 10.03.2003 г., на общую сумму 21 652 067 руб. (карточка сч. 44.284 "Реклама - другое", бух. проводки Д 44.284 - К 60).

Организация в 2004 году неправомерно отнесла на налоговые вычеты суммы НДС по проведению рекламной кампании в размере 3 884 240 руб., в том числе:

Июнь-2 348 648 руб.;

Июль -28 800 руб.;

Ноябрь-786 510руб.;

Декабрь - 720 282 руб.

ООО "Техносоюз" (ИНН 7725221585):

В ходе проведения выездной налоговой проверки был направлен запрос в ИФНС России N 25 по г. Москве от 02.08.2005 г. N 13-26/25696 в отношении ООО "Техносоюз" (ИНН 7725221585). Из полученного ответа (вх. N 35490 от 31.08.2005 г.) следует, что полученная от ООО "Адидас" выручка в налоговой отчетности ООО "Техносоюз" не отражена, т.к. организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевые" балансы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было направлено требование о представлении документов в ООО "Техносоюз" от 02.08.2005 г. N 13-26/25697. Требование вернулось назад в ИФНС России N 29 по г. Москве с отметкой "Организация по адресу не значится".

На основании ст. 90 НК РФ проверяющими опрошен свидетель (протокол опроса свидетеля от 17.08.2005 г.), Ежов Михаил Николаевич, который в учредительных документах ООО "Техносоюз" значится учредителем, руководителем и главным бухгалтером. Из объяснений свидетеля Ежова Михаила Николаевича следует, что он учредителем и руководителем ООО "Техносоюз" никогда не являлся, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Техносоюз" не подписывал, на первичных документах представленных ему для ознакомления, подпись не его, продукцию в ООО "Адидас" не поставлял, услуги не оказывал, с руководителем ООО "Адидас" не знаком, никаких доверенностей не выдавал. Таким образом, никаких услуг ООО "Техносоюз" в пользу ООО "Адидас" не оказывало, первичные документы подписаны неизвестным лицом.

Ежов Михаил Николаевич был опрошен в судебном заседании Арбитражного суда г. Москвы и указал, что учредителем и руководителем ООО "Техносоюз" никогда не являлся, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Техносоюз" не подписывал, на первичных документах представленных ему для ознакомления, подпись не его, продукцию в ООО "Адидас" не поставлял, услуги не оказывал, с руководителем ООО "Адидас" не знаком, никаких доверенностей не выдавал.

ООО "Адидас" в 2003-2004 г.г., согласно карточкам счетов 41010, 44270 "Пресс-конференции, мероприятия, выставки", 44284 "Реклама - другое", бухгалтерские проводки Д 41 - К 60, Д 44 - К 60, относило на расходы в целях налогообложения стоимость товарно-материальных ценностей и услуг (пластиковые пакеты, постеры, ручки и т.п.) по договору N 1 - 28Н от 28.11.2003 г. на сумму 5 178 946 руб., в том числе:

год-1 222 883 руб.;

год-3 956 063 руб.

Организация неправомерно отнесла на налоговые вычеты суммы НДС в размере 1 664 356 руб., в том числе: декабрь 2003 года - 367 162 руб.; 2004 год в сумме 1 297 194 руб., в том числе:

Февраль-625 144 руб.;

Апрель - 665 034 руб.;

Май-7 016руб.

000 "Иргона" (ИНН 7719230503):

В ходе проведения выездной налоговой проверки был направлен запрос в ИФНС России N 19 по г. Москве от 01.08.2005 г. N 13-26/25687 в отношении ООО "Иргона" (ИНН 7719230503). Из полученного ответа N 4/2-62 ДСП от 13.01.2006 г. следует, что ООО "Иргона" состоит на учете с 08,11.2001 г., последний бухгалтерский баланс представлен в инспекцию за 1 полугодие 2002 года, операции по счету приостановлены.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было направлено требование о представлении документов в ООО "Иргона" от 02.08.2005 г. N 13-26/25688. Требование вернулось назад в ИФНС России N 29 по г. Москве с отметкой "Организация по адресу не значится".

Также в ходе проверки был направлен запрос в АКБ "Новый Кредитный Союз"N 13-26/34568 от 12.10.05 г. о предоставлении информации о движении средств по расчетным счетам ООО "Иргона", указанным в ЕГРЮЛ, за 2002-2004 год (ответ N 978 от 18.10.05 г.). Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам организации установлено, что оплата за предоставленные услуги (выполненные работы) составляет 3 083 251 руб. По дебету счета 60 "Расчеты с поставщиками" оплата услуг (работ) ООО "Иргона" составляет 12 497 597 руб. Документы, подтверждающие оплату ООО "Адидас" в размере 9 414 346 руб., представлены не были.

На основании ст. 90 НК РФ проверяющими опрошен свидетель (протокол опроса свидетеля от 10.08.2005 г.) Рошка Алексей Васильевич, который в учредительных документах ООО "Иргона" значится руководителем. Из объяснений свидетеля Рошка Алексея Васильевича следует, что он руководителем ООО "Иргона" не являлся, никаких доверенностей не выдавал, никаких договоров, актов выполненных работ и счетов - фактур от имени ООО "Иргона" не подписывал. Таким образом, никаких услуг ООО "Иргона" в пользу ООО "Адидас" не оказывало, первичные документы не подписаны законным руководителем.

Рошка Алексей Васильевич был опрошен в судебном заседании Арбитражного суда г. Москвы и указал, что руководителем ООО "Иргона" не являлся, никаких доверенностей не выдавал, никаких договоров, актов выполненных работ и счетов - фактур от имени ООО "Иргона" не подписывал.

ООО "Адидас" в 2002-2003 г.г., согласно карточкам счетов 44.283 "Реклама -производство рек. Средств, вывески и т. п." за 2002 г. - 2003 г., бухгалтерские проводки Д 44.283 - К 60, относило на расходы в целях налогообложения маркетинговые и рекламные услуги в Московском метрополитене, рекламу на транспарант - перетяжках в г. Москве, г. Санкт -Петербурге по договору N 225-10-02 от 22.10.2002 г., на общую сумму 9 612 444 руб., в том числе:

год-1 043 494 руб.;

год - 8 568 950 руб.

Организация неправомерно отнесла на налоговые вычеты суммы НДС в размере 2 116 515 руб., в том числе: за декабрь 2002 года в сумме 227 108 руб., за 2003 год в сумме 1 889 407 руб. в том числе:

февраль -109 485 руб.,

март - 34 449 руб.,

апрель - 487 915 руб., май-315 781 руб.; июнь - 853 437 руб. декабрь - 88 340 руб.

ООО "Реклама и дизайн" (ИНН: 7708503212):

В ходе проведения выездной налоговой проверки был направлен запрос в ИФНС России N 8 по г. Москве от 02.08.2005 г. N 13-26/25737 в отношении ООО "Реклама и

дизайн" (ИНН 7708503212). Из полученного ответа (вх. N 2570 ДСП от 26.08.2005 г.) следует, что полученная от ООО "Адидас" выручка в налоговой отчетности ООО "Реклама и дизайн" не отражена.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было направлено требование о представлении документов в ООО "Реклама и дизайн" от 02.08.2005 г. N 13-26/25734. Требование вернулось назад в ИФНС России N 29 по г. Москве с отметкой "Организация по адресу не значится".

На основании ст. 90 НК РФ проверяющими опрошен свидетель (протокол опроса свидетеля от 11.11.2005 г.) Селиванов Константин Иванович, который в учредительных документах ООО "Реклама и дизайн" значится руководителем. Из объяснений свидетеля Селиванова Константина Ивановича следует, что он руководителем ООО "Реклама и дизайн" не являлся, никаких доверенностей не выдавал, никаких договоров, актов выполненных работ и счетов - фактур от имени ООО "Реклама и дизайн" не подписывал. Таким образом, никаких услуг ООО "Реклама и дизайн" в пользу ООО "Адидас" не оказывало, первичные документы не подписаны законным руководителем.

Селиванов Константин Иванович был опрошен в судебном заседании Арбитражного суда г. Москвы и показал, что он руководителем ООО "Реклама и дизайн" не являлся, никаких доверенностей не выдавал, никаких договоров, актов выполненных работ и счетов-фактур от имени ООО "Реклама и дизайн" не подписывал.

ООО "Адидас" в 2004 г. относило на расходы в целях налогообложения услуги по размещению рекламы на радио по договору N 14/10 от 14.10.2004 г., на общую сумму 2 661 841 руб. (согласно карточкам счетов 44.284 "Реклама - другое" за 2004 г., бух. проводки Д 44.284 - К 60).

Организация неправомерно отнесла на налоговые вычеты суммы НДС за 2004 год в размере 479 131 руб., в том числе:

ноябрь-448 278 руб.;

декабрь - 30 853 руб.

ООО "ТрансСтройСервис" ИНН: 7701501738

В ходе проведения выездной налоговой проверки был направлен запрос в ИФНС России N 1 по г. Москве от 02.08.2005 г. N 13-26/25744 в отношении ООО "ТрансСтройСервис" (ИНН 7701501738). Из полученного ответа (N 06-21/219 от 13.01.2006 г.) следует, что полученная от ООО "Адидас" выручка в налоговой отчетности ООО "ТрансСтройСервис" не отражена.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было направлено требование о представлении документов в ООО "ТрансСтройСервис" от 02.08.2005 г. N 13-26/25707. Требование вернулось назад в ИФНС России N 29 по г. Москве с отметкой "Организация по адресу не значится".

На основании ст. 90 НК РФ проверяющими опрошен свидетель (протокол опроса свидетеля от 11.11.2005 г.) Машкович Ольга Александровна, которая в учредительных документах ООО "ТрансСтройСервис" значится руководителем. Из объяснений свидетеля Машкович Ольги Александровны следует, что она руководителем ООО "ТрансСтройСервис" не являлась, никаких доверенностей не выдавала, никаких договоров, актов выполненных работ и счетов - фактур от имени ООО "ТрансСтройСервис" не подписывала. Таким образом, никаких услуг ООО "ТрансСтройСервис" в пользу ООО "Адидас" не оказывало, первичные документы не подписаны законным руководителем.

Машкович Ольга Александровна была опрошена в судебном заседании Арбитражного суда г. Москвы и показала, что руководителем ООО "ТрансСтройСервис" не являлась, никаких доверенностей не выдавала, никаких

договоров, актов выполненных работ и счетов-фактур от имени ООО "ТрансСтройСервис" не подписывала. При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что вышеуказанные организации не зарегистрированы в установленном порядке, работы фактически не произведены, факт получения товара не подтвержден, первичные документы не достоверны, следовательно, они не могут служить основанием для признания расходов.

Таким образом, в нарушение ст. 252, ст. 253, ст. 254 НК РФ ООО "Адидас" в 2002-2004 г.г. неправомерно относило на расходы документально не подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

В Постановлении президиума Высшего арбитражного суда от 13 декабря 2005 г. N 9841/05 указано, что при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Если в действительности хозяйственные операции поставщиками продукции не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, организация-покупатель не вправе применять предусмотренные законодательством налоговые вычеты по НДС.

Встречными проверками, проведенными в соответствии со статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации, установлено, что вышеуказанные организации выручку от реализации в учете не отражали, НДС не начисляли и в бюджет не уплачивали. Следовательно, заявленные ООО "Адидас" налоговые вычеты по НДС по операциям с вышеуказанными организациями являются неправомерными.

В данных сделках присутствуют признаки схемы умышленного ухода от уплаты налога на прибыль.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отказывая заявителю в удовлетворении его апелляционной жалобы в указанной части по данным контрагентам, также исходит из следующих обстоятельств.

Согласно ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий.

Исходя из изложенного, у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, Удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Материалами дела подтверждается, что должностные лица указанных выше контрагентов заявителя не подписывали договор, счета-фактуры ,акты выполненных работ и другие документы, то есть счета-фактуры и первичные документы содержат не соответствующие действительности сведения и составлены с нарушением установленного порядка, поэтому не могут являться основанием для включения производственных расходов в состав затрат и налоговых вычетов.

Таким образом, выводы налогового органа о документальной неподтвержденности включения расходов в состав затрат в соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и применения налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с указанными контрагентами являются правомерными.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

В силу норм статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик - покупатель товаров (работ, услуг) обязан подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, поскольку выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Таким образом, представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

В силу п. 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поскольку договор, счета-фактуры и акты выполненных работ контрагентов заявителя подписывали неустановленные лица , суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС в связи с недостоверностью первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов, суд признает недостоверными доказательствами.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации изложенной в постановлении от 12.08.2008 г. N 12210/07 недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях.

Суд также отмечает, что взаимоотношения ООО "Адидас" с указанными контрагентами носят долгосрочный характер, что свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности общества.

Данный вывод налогового органа также подтверждается сложившейся судебной практикой, в том числе:

Определением Президиума ВАС РФ от 10.07.2008 N 7143/08 указал, что факт осуществления долгосрочного характера взаимоотношений между обществом и контрагентом, а также наличие долгосрочных контрактов между перепродавцами товара, использование схемы на протяжении длительного времени, свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности общества.

Конституционный Суд РФ в определениях от 15 февраля 2005 года N 93-0 от 18 апреля 2006 года N 87-0, от 16 ноября 2006 года N 467-0 указал, что по смыслу пунктов 2, 5 и 6 ст. 169 НК РФ налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счету-фактуре, содержащую все требуемые сведения, не вправе предъявить к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неполно или не верно.

Также данные выводы налогового органа подтверждаются Постановлением ФАС МО от 28 апреля 2008 N КА-А40/2489-08-П.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно опроса Толстова Ивана Васильевича, который в учредительных документах ООО "Альтависта"значится генеральным директором , указанные опросы проведены в соответствии со ст. 90 НК РФ и протоколы опросов содержат все необходимые реквизиты, в связи с чем являются допустимыми и относимыми доказательствами по делу, что также подтверждается позицией Федерального Арбитражного суда Московского округа изложенной в постановлениях от 18.03.2008 г. N КА-А40/1821-08, от 18.02.2008 г. N КА-А40/251-08-П.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции правомерно, в соответствии со ст.71 АПК РФ, принял во внимание полученные ответы на запросы в банки по указанным выше поставщикам заявителя.

В представленных ответах банками по поставщикам ООО "Адидас" содержатся сведения о датах открытия и закрытия счетов в банке, ФИО руководителя организации-контрагента, указаны лица наделенные правом второй подписи или есть указание на отсутствие таких лиц, а также выписки по расчетным счетам, оформленные в виде приложения.

Согласно ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ каждое лицо участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль (как и право на налоговый вычет), носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказывать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли (правомерность возмещения НДС), в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статей 169, 252 НК РФ.

В соответствии с Инструкцией Государственного банка СССРот30.10.1986г. N 28 (Утратил силу на территории Российской Федерации в связи с изданием Указания ЦБ РФ от 07.11.2006 N 1743-У, вступившего в силу по истечении 10 дней после дня его официального опубликования в "Вестнике Банка России") для открытия банковского счета необходимо:

заявление на открытие счета;

документ о государственной регистрации предприятия;

копия надлежаще утвержденного устава (положения);

карточка с образцами подписей и оттиска печати.

Также в соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Содержащиеся сведения в письмах банков, представленных по запросу Арбитражного суда г. Москвы, не опровергают сведения, содержащиеся в выписках из ЕГРЮЛ, однако данные сведения и не свидетельствуют о том, что счета-фактуры, договоры, акты приема-передач, акты выполненных работ и иные документы, которыми закреплены правоотношения между ООО "Адидас" и его контрагентами подписаны лицами, имеющими в силу закона право на подписания от имени общества данных документов. А также не подтверждают факта личного участия лиц, номинально являющихся руководителями, учредителями, бухгалтерами в процедуре открытия счетов в банках и заключения сделок.

С учетом изложенного, суд первой ин станции правомерно исходил из того, что оснований к удовлетворению требования заявителя в части относящейся к выводам, содержащимся в пунктах 1.1, 2.1 мотивировочной части решения относительно контрагентов заявителя ООО "Альтависта", 000 "Техносоюз", 000 "Иргона", 000 "Реклама и дизайн", 000 "ТрансСтройСервис" не имеется.

Однако, доводы оспариваемого заявителем решения налогового органа(мотивировочной части пунктов 1.1 и 2.1 по прибыли и НДС, с начислением соответствующих пени и штрафов и предложения внести соответствующие изменения в бухгалтерский учёт по взаимоотношениям с поставщиками ООО "Мега Лейн", ООО "Джэст Ком", ООО "Союз Строй" не могут быть признаны правомерными и решение налогового органа в указанной части является незаконным, в силу следующих обстоятельств.

Как видно из существа оспариваемого заявителем решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в части взаимоотношений с поставщиками 000 "Мега Лейн", 000 "Джэст Ком", 000 "Союз Строй",суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Суд посчитал неправомерным вычет НДС и признание расходов, понесенных по договору с ООО "СоюзСтрой", по следующим причинам (стр.4 решения):

.Из полученного в ходе встречной проверки ответа (N 06-05/36 от 16.01.2006) следует, что полученная от Заявителя выручка в налоговой отчетности ООО "Мега Лейн" не отражена.

Информационное письмо N 06-05/36 от 16.01.2006, на которое ссылается Ответчик и суд первой инстанции, не содержит каких-либо сведений, касающихся отражения выручки в налоговой отчетности ООО "Мега Лейн" (т. 46 л.д. 118).

Таким образом, выводы суда первой инстанции о неотражении ООО "Мега Лейн" выручки в налоговой отчетности не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Кроме того, данным письмом подтверждается факт предоставления ООО "Мега Лейн" бухгалтерской отчетности по 1 квартал 2003 г. включительно. Между тем, оспариваемые операции Заявителя по договору с ООО "Мега Лейн" совершались в 2002 г., что подтверждается Ответчиком и решением суда первой инстанции (стр. 4 решения).

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что ООО "Мега Лейн" в период осуществления договорных отношений с Заявителем не вело реальную хозяйственную деятельность и не представляло отчетность в налоговые органы противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам организации установлено, что оплата за предоставленные услуги не поступала, документы, подтверждающие оплату, не представлены.

С возражениями на акт выездной проверки Заявитель представлял Ответчику платежное поручение N 752 от 19.03.2002, подтверждающее факт оплаты услуг ООО "Мега Лейн" в сумме 16 333 691,50 руб. Также данное платежное поручение было представлено в материалы дела (т. 5 л.д. 69).

Таким образом, выводы суда об отсутствии доказательств, подтверждающих факт оплаты Заявителем услуг ООО "Мега Лейн" противоречат материалам дела.

Опрошен свидетель Кольцова Ю.А., из объяснений которой следует, что "учредителем ООО "Мега Лейн" она являлась формально и создание этой организации не являлось осуществлением ее предпринимательской деятельности и извлечением прибыли".

В данной части вывод суда прямо противоречит исследованным им доказательствам и показаниям самой же Кольцовой Ю.А. Как указывается на стр.4 судебного решения, Кольцова Ю.А. подтвердила, что передавала свои документы для регистрации ООО "Мега Лейн", являлась учредителем ООО "Мега Лейн" и подписывала от имени этой организации документы (приказы).

Отсутствие намерения извлекать прибыль и осуществлять предпринимательскую деятельность не лишает Кольцову Ю.А. статуса учредителя ООО "Мега Лейн" на момент его создания, не лишает эту организацию правоспособности, не лишает юридической силы подписанные Кольцовой Ю.А. документы. Выписка из ЕГРЮЛ (т. 52 л.д. 126-129) подтверждает, что данная организация зарегистрирована в установленном порядке.

Тем более, показания Кольцовой Ю.А. никак не доказывают, что ООО "Мега Лейн" в дальнейшем не вело хозяйственной деятельности и, в частности, не оказывало Заявителю услуги. Напротив, факт оказания Заявителю этой организацией услуг по размещению рекламных роликов на телевидении подтверждается документально (т. 5 л.д. 60-69).

Таким образом, отказ в удовлетворении исковых требований в части вычета НДС и расходов, понесенных по договору с ООО "Мега Лейн", противоречит имеющимся в деле доказательствам. Кроме того, из материалов дела видно, что генеральным директором, согласно выписки из ЕГРЮЛ данной организации является Коробова В.В., подпись которой проставлена на всех первичных документах в качестве руководителя ООО"МегаЛейн",что не было принято во внимание судом первой инстанции .Ни суд, ни налоговый орган в рамках мероприятий налогового контроля не допросили генерального директора данной организации, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований считать, что данные первичные документы, представленные в обоснование понесённых расходов и вычетов по НДС подписаны неустановленным и неполномочным лицом ,а сведения, содержащиеся в них недостоверны. При этом, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание представленное в материалы дела решение учредителя N 2 (т.46,л.д.123) о назначении генеральным директором ООО "МегаЛейн" Коробовой В.В.

В отношении вычета НДС и расходов по договору с ООО "СоюзСтрой".

Суд посчитал неправомерным вычет НДС и признание расходов, понесенных по договору с ООО "СоюзСтрой", по следующим причинам (стр.6 решения):

Из полученного в ходе встречной проверки ответа (N 06-21/219 от 13.01.2006) следует, что полученная от Заявителя выручка в налоговой отчетности ООО "СоюзСтрой" не отражена.

Информационное письмо N 06-21/219 от 13.01.2006, на которое ссылается Ответчик и суд первой инстанции, не содержит каких-либо сведений, касающихся отражения выручки в налоговой отчетности ООО "СоюзСтрой" (т. 46 л.д. 143).

Таким образом, выводы суда первой инстанции о неотражении ООО "СоюзСтрой" выручки в налоговой отчетности не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Кроме того, данным письмом подтверждается факт предоставления ООО "СоюзСтрой" бухгалтерской отчетности по 1 полугодие 2005 г. включительно. Между тем, оспариваемые операции Заявителя по договору с ООО "СоюзСтрой" совершались в 2004 г., что подтверждается Ответчиком и решением суда первой инстанции (стр. 4 решения).

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что ООО "СоюзСтрой" в период осуществления договорных отношений с Заявителем не вело реальную хозяйственную деятельность и не представляло отчетность в налоговые органы ,противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Требование о предоставлении документов от 02.08.2005, направленное ООО "СоюзСтрой", вернулось Ответчику с отметкой "Организация по адресу не значится".

Данное обстоятельство никак не опровергает представленные Заявителем доказательства того, что в 2004 году ООО "СоюзСтрой" оказало Заявителю услуги по размещению рекламы на транспарантах-перетяжках (договоры, счета, счета-фактуры, платежные поручения, акты-т. 5 л.д. 79-138).

В отношении ООО "Союз Строй" заявителем были представлены ответчику документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплату (договоры, счета, счета-фактуры, платежные поручения, акты - т. 5 л.д. 79-138), что подтверждается отметкой ответчика от 20.04.2006 о получении возражений на акт проверки вместе с приложениями.

В ходе проверки и в судебном заседании был опрошен в качестве свидетеля С.Ю.Андреев, который показал, что руководителем ООО "СоюзСтрой" не являлся, доверенностей не выдавал, документов от имени этой организации не подписывал.

Как указывает сам суд первой инстанции, опрошенный С.Ю.Андреев являлся бухгалтером ООО "СоюзСтрой". Поэтому его показания не могут ни доказывать, ни опровергать полномочия лиц, подписывавших финансово-хозяйственные документы в качестве руководителей ООО "СоюзСтрой".

Для этого суду следовало опросить Д.В. Вилкова, который согласно выписке из ЕГРЮЛ от 19.03.2008 является руководителем ООО "СоюзСтрой" (т. 52 л.д. 134-137). Поскольку Д.В. Вилков не был опрошен, выводы суда в данной части в нарушение ст. 67 АПК РФ основаны на неотносимых к делу доказательствах.

Таким образом, отказ в исковых требования в части вычета НДС и расходов, понесенных по договору с ООО "СоюзСтрой", основан на неотносимых к делу доказательствах. При этом доказательств, имеющих значения для правильного рассмотрения дела, суду не представлено.

ООО "Джэст Ком" (ИНН 7724229912):

В ходе проведения выездной налоговой проверки был направлен запрос в ИФНС России N 24 по г. Москве от 01.08.2005 г. N 13-26/25706 в отношении ООО "Джэст Ком" (ИНН 7724229912). из полученного ответа (вх. N 32442 от 11.08.2005 г.) следует, что полученная от ООО "Адидас" выручка в налоговой отчетности ООО "Джэст Ком" не отражена. Полученный ответ (вх. N 32442 от 11.08.2005 г. т.46 л.д. 137) на которое ссылается Ответчик и суд первой инстанции, не содержит каких-либо сведений, касающихся отражения выручки в налоговой отчетности ООО "ДжэстКом" . Кроме того, данным письмом подтверждается факт предоставления ООО "ДжэстКом" бухгалтерской отчетности за 9 месяцев 2002 г. включительно. Между тем, оспариваемые операции Заявителя по договору с ООО "ДжэстКом" совершались в первом полугодии 2002 г., что подтверждается материалами дела.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было направлено требование о представлении документов в ООО "Джэст Ком" от 02.08.2005 г. N 13-26/25684. Требование вернулось назад в ИФНС России N 29 по г. Москве с отметкой "Организация по адресу не значится".

Данное обстоятельство никак не опровергает представленные Заявителем доказательства того, что в 2002 году ООО "ДжэстКом" оказало Заявителю услуги по размещению рекламы на транспарантах-перетяжках (договоры, счета, счета-фактуры, платежные поручения, акты-т. 17 л.д. 13-150). Заявитель представил ответчику документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплату (договоры, дополнительные соглашения, счета, счета-фактуры, акты приема-передачи, макеты, платежные поручения -т. 17 л.д. 11-150, т. 18 л.д. 1-15), что подтверждается отметкой ответчика от 20.04.2006 о получении возражений на акт выездной налоговой проверки вместе с приложениями.

На основании ст. 90 НК РФ проверяющими опрошен свидетель (протокол опроса свидетеля от 16.08.2005 г.) Щекотов Дмитрий Евгеньевич, который в учредительных документах ООО "Джэст Ком" значится единственным учредителем. Из объяснений свидетеля Щекотова Дмитрия Евгеньевича следует, что он никогда не являлся учредителем ООО "Джэст Ком", руководителя ООО "Джэст Ком" не назначал, никаких доверенностей не выдавал. Таким образом, никаких услуг ООО "Джэст Ком" в пользу ООО "Адидас" не оказывало, первичные документы подписаны неизвестным лицом, а не законным руководителем.

Однако, из представленных в материалы дела доказательств(т.17 л.д.13-150,т.46 л.д. 123 ) следует, что генеральным директором, согласно выписки из ЕГРЮЛ данной организации является Кириленко В.В., подпись которого проставлена на всех первичных документах в качестве руководителя ООО"ДжестКом",что не было принято во внимание судом первой инстанции .Ни суд первой инстанции в судебном заседании, ни налоговый орган в рамках мероприятий налогового контроля не допросили генерального директора данной организации, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований считать, что данные первичные документы, представленные в обоснование понесённых расходов и вычетов по НДС подписаны неустановленным и неполномочным лицом ,а сведения, содержащиеся в них недостоверны.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела необходимо проверить доводы налогового органа, связанные с документально подтвержденным фактами получения налоговой выгоды, с учетом оценки всех доказательства и обстоятельств по делу в совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, а также с учетом правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 . Налоговым органом не доказано, что налогоплательщиком заключены договоры с фирмами - "однодневками", руководители которых не имеют отношения к этим фирмам, первичные документы в обоснование понесённых расходов и налоговых вычетов ( в том числе счета-фактуры) оформлены с нарушением действующего законодательства( п.п. 5, 6 ст.. 169НКРФ).

Требования к оформлению счета-фактуры, его содержанию установлены п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, перечень этих требований является исчерпывающим. Суд при вынесении судебного акта не обосновал какое именно требование данной статьи нарушено ,при том, что в материалах дела имеются счета-фактуры, оформленные с соблюдением требований ст. 169 НК РФ, в том числе и в части подписания их руководителями контрагентов заявителя.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции нет оснований считать, что должностные лица контрагентов заявителя не подписывали договора, счета-фактуры, акты выполненных работ. Налоговым органом не доказано, что представленные обществом в подтверждение произведенных затрат и налоговых вычетов документы содержат несоответствующие действительности сведения ,составлены с нарушением установленного порядка, вследствие чего не могут являться основанием для включения произведенных расходов в состав затрат и налоговых вычетов.

Исходя из изложенных обстоятельств, доводы оспариваемого заявителем решения налогового органа(мотивировочной части пунктов 1.1 и 2.1 по прибыли и НДС, с начислением соответствующих пени и штрафов и предложения внести соответствующие изменения в бухгалтерский учёт по взаимоотношениям с поставщиками 000 "Мега Лейн", 000 "Джэст Ком", 000 "Союз Строй" не могут быть признаны правомерными и решение налогового органа в указанной части является незаконным. Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным пункта 2.1.мотивировочной части решения в отношении контрагентов:ООО"РеалТрастКом",ООО"ТарионКом",ООО"Ромстрон",ООО"Интер-Тех нолодженс",ООО"Радел",ООО"Элтэко",ООО"Сиони",ООО"Тарлон",ООО"Галант-Премь ер".

Выводы суда апелляционной инстанции об этих обстоятельствах основаны на следующем.

Арбитражный суд г. Москвы повторно, после возврата дела на новое рассмотрение кассационной инстанцией, рассмотрел требования Заявителя и своим решением отказал в удовлетворении части этих требований, а именно требований о признании незаконными пунктов 1.1. (налог на прибыль) и 2.1. (НДС) обжалуемого решения Ответчика.

Таким образом, учитывая содержание решения Ответчика (а именно пунктов 1.1. и 2.1.), согласно резолютивной части решения суд первой инстанции признал необоснованными:

для целей налога на прибыль (п. 1.1.) - расходы Заявителя, понесенные по договорам с 8 поставщиками: 000 "Альтависта", 000 "Техносоюз", 000 "Мега Лейн", 000 "Иргона", 000 "Джэст Ком", 000 "СоюзСтрой", 000 "Реклама и дизайн" и 000 "ТрансСтройСервис";

для целей НДС (п.2.1.) - вычет НДС по договорам с 17 поставщиками: а именно по договорам с 8-ми указанными выше поставщиками, а также 000 "РеалТрастКом", 000"Тарион Ком", 000 "Ромстрон", 000 "Интер-Технолодженс", 000 "Радел", 000 "Элтэко", 000 "Сиони" и 000 "Тарлон", 000 "Галант-Премьер".

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований противоречиво, не соответствует законодательству, материалам дела:

в части поставщиков ООО "РеалТрастКом", 000 "Тарион Ком", 000 "Ромстрон", ООО "Интер-Технолодженс", 000 "Радел", 000 "Элтэко", 000 "Сиони" и 000 "Тарлон" резолютивная часть судебного акта прямо противоречит выводам, изложенным в мотивировочной части решения;

в части поставщика 000 "Галант-Премьер" выводы суда противоречат материалам дела;

В отношении вычета НДС, уплаченного по договорам с ООО "РеалТраст-Ком", ООО "Тарион Ком", ООО "Ромстрон", ООО "Интер-Технолодженс", ООО "Радел", ООО "Элтэко", ООО "Сиони" и ООО "Тарлон" резолютивная часть судебного акта прямо противоречит выводам, изложенным в мотивировочной части решения.

На стр. 2-10 решения суд оценил представленные доказательства и сделал выводы в отношении расходов по договорам с 8 поставщиками, перечисленными в п. 1.1. решения Ответчика: 000 "Альтависта", 000 "Техносоюз", 000 "Мега Лейн", 000 "Иргона", 000 "Джэст Ком", 000 "СоюзСтрой", 000 "Реклама и дизайн" и 000 "ТрансСтройСервис".

На основании этих выводов суд отказал в удовлетворении исковых требований как в отношении п. 1.1 (налог на прибыль), так и в отношении п. 2.1. (НДС) решения Ответчика (стр. 10 мотивировочной части, а также резолютивная часть решения суда). Очевидно, суд посчитал, что в п. 2.1. речь идет о тех же самых поставщиках, что и в п. 1.1.

В действительности п. 2.1. решения Ответчика содержит доначисления еще по 9 поставщикам: 000 "РеалТрастКом", 000 "Тарион Ком", 000 "Ромстрон", 000 "Интер-Технолодженс", 000 "Радел", 000 "Элтэко", 000 "Сиони" и 000 "Тарлон", ООО "Га-лант-Премьер" (стр. 43-45 обжалуемого решения Ответчика - т. 2 л.д. 43-45). Однако этих поставщиков суд на стр. 2-10 решения не упоминает, оценку позициям сторон и доказательствам по делу не дает.

Более того, далее суд в отношении каждого из этих же поставщиков (за исключением 000 "Галант-Премьер") делает обоснованный вывод о реальности оказанных услуг, их документальной подтвержденности и экономической обоснованности: на стр.10 (000 "РеалТрастКом"), 13 (ООО "Тарион Ком" и 000 "Ромстрон"), 14 (000 "Интер-Технолодженс" и 000 "Радел"), 15 (000 "Элтэко"), 16 (000 "Флайт" и 000 "Сиони"), 17 (000 "Тарлон") судебного акта. Учет расходов по этим поставщикам для целей налогообложения прибыли суд признал законным и обоснованным (стр. 10 решения).

По этим причинам в отношении именно этих поставщиков суд признал решение налогового органа, основанное на п. 1.2 мотивировочной части, незаконным.

Таким образом, в отношении этих поставщиков решение суда об отказе в вычете НДС противоречит им самим установленным обстоятельствам. Никаких доводов, объясняющих это противоречие, судебное решение не содержит, что говорит о допущенной судом технической ошибке.

Эта ошибка, однако, не может быть исправлена путем вынесения дополнительного решения (т.к. формально решение об отказе в иске в данной части принято) или в порядке ст. 179 АПК РФ (т.к. не является опиской, опечаткой или арифметической ошибкой). Следовательно, данный недостаток судебного акта может быть исправлен только путем его отмены в данной части с принятием нового судебного акта - об удовлетворении исковых требований в части вычета НДС по перечисленным поставщикам.

В отношении вычета НДС, уплаченного по договору с ООО "Галант-Премьер", выводы суда противоречат материалам дела.

Как было отмечено, на стр. 2-10 решения суд оценил представленные доказательства и сделал выводы в отношении расходов по договорам с 8 поставщиками, перечисленными в п. 1.1. решения Ответчика: ООО "Альтависта", ООО "Техносоюз", ООО "Мега Лейн", ООО "Иргона", ООО "Джэст Ком", ООО "СоюзСтрой", ООО "Реклама и дизайн" и ООО "Транс-СтройСервис".

На основании оценки доказательств по поставщикам, приведенным в п. 1.1 решения, суд отказал в удовлетворении исковых требований в отношении п. 2.1. (НДС) решения Ответчика.

В действительности п. 2.1 решения Ответчика содержит также доначисления по поставщику - ООО "Галант-Премьер". Между тем, данный поставщик не входил в группу поставщиков, указанных в п. 1.1 решения Ответчика.

Данный поставщик относился к группе поставщиков, указанных в п. 1.2 решения Ответчика в части налога на прибыль. При этом в ходе рассмотрения возражений на акт проверки Ответчик, рассмотрев представленные Заявителем доводы и документы, признал возражения Заявителя в части ООО "Галант-Премьер" и снял начисления соответствующие начисления по налогу на прибыль (стр. 35, 36 решения Ответчика - т. 2 л.д. 35-36).

Таким образом, в отношении ООО "Галант-Премьер" решение суда об отказе в вычете НДС противоречит материалам дела и им самим установленным обстоятельствам. Никаких доводов, объясняющих это противоречие, судебное решение не содержит, что говорит о допущенной судом технической ошибке.

Эта ошибка, однако, не может быть исправлена путем вынесения дополнительного решения (т.к. формально решение об отказе в иске в данной части принято) или в порядке ст. 179 АПК РФ (т.к. не является опиской, опечаткой или арифметической ошибкой). Следовательно, данный недостаток судебного акта может быть исправлен только путем его отмены в данной части с принятием нового судебного акта - об удовлетворении исковых требований в части вычета НДС по ООО "Галант-Премьер").

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, и, считая подлежащими удовлетворению требования заявителя в части вычета по НДС в отношении 000 "РеалТрастКом", 000 "Тарион Ком", 000 "Ромстрон", 000 "Интер-Технолодженс", 000 "Радел", 000 "Элтэко", 000 "Сиони" и 000 "Тарлон", ООО "Галант-Премьер" ,не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа в силу следующих обстоятельств.

Не согласившись с решением суда, Ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой. Однако при этом ответчик не приводит каких-либо новых доводов в обоснование утверждения о необоснованности выводов суда первой инстанции, текст апелляционной жалобы повторяет текст решения ответчика N 15-05-3982/612 от 17.05.2006 г.

Суд первой инстанции правильно установил, что выводы ответчика, изложенные в 1.2 мотивировочной части оспариваемого решения о занижении заявителем налогооблагаемой прибыли за 2002-2004 г. являются необоснованными; работы и услуги реально оказаны поставщиками, подтверждены документами, отражены в учете и оплачены заявителем. Выводы ответчика противоречат ст. 252 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, разъяснениям Пленума ВАС РФ и существующей арбитражной практике.

Как следует из постановления суда кассационной инстанции, суд не поставил под сомнение выводы нижестоящих судов в части п. 1.2 решения ответчика.

По мнению ответчика заявитель неправомерно отнес к расходам для целей исчисления налога на прибыль затраты по договорам с: ООО "Реал Траст Ком", 000 "Грей Стоун", ООО "Тарион Ком", ООО "Юртекс", ООО "Ромстрон", ООО "Интер-Технолодженс", ООО "Радел", ООО "Интер Трейд", ООО "Элтэко", ООО "Флайт", ООО "Сиони", ООО "Тарлон".

Данный вывод основан на претензиях ответчика к документальной обоснованности и производственной направленности расходов, а также к тому, что отдельные из указанных поставщиков не исполняют свои налоговые обязанности, и в отношении некоторых из них невозможно провести встречную проверку.

На основании этого ответчиком в решении сделан вывод о том, что заявитель в нарушение ст.ст. 252, 253, 254 НК РФ неправомерно отнес на расходы документально не подтвержденные и экономически необоснованные затраты.

Свои доводы ответчик продублировал в апелляционной жалобе. По данному пункту ответчик не приводит каких-либо новых доводов.

Суд первой инстанции исследовал все документы, подтверждающие правомерность учета в составе расходов затрат и пришел к правильному выводу о необоснованности выводов ответчика.

Согласно требованиям гл. 25 НК РФ, а также правовой позиции Конституционного Суда РФ налогоплательщик вправе учесть в качестве расходов производственные затраты при соблюдении требований, установленных ст. 252 НК РФ. При этом согласно п. 10 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 налогоплательщик не может быть ограничен в праве на отнесение к расходам каких-либо затрат по причине возникновения у налогового органа претензий к поставщикам.

Кроме того, Пленум ВАС РФ в пункте 2 того же Постановления указал, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции налоговым органом не было предоставлено доказательств необоснованного возникновения у заявителя налоговой выгоды.

Между тем, заявителем представлены доказательства, подтверждающие реальность оказания каждым из поставщиков работ и услуг, их документальное подтверждение, а также их отражение в учете и оплату заявителем.

Необоснованность доводов ответчика о несоблюдении поставщиками своих обязанностей и невозможности проведения встречных проверок также подтверждается арбитражной практикой.

ФАС Московского округа указал, что отсутствие поставщиков заявителя по местам их госрегистрации, невозможность проведения их встречных проверок, неуплата ими НДС, отсутствие у них необходимой документации сами по себе не влекут отказа в признании вычетов по НДС обоснованными (ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ) (Постановления ФАС МО от 29.01.2008 N КА-А40/32-08, 08.04.2008 N КА-А40/942-08).

Суд указал, что довод налогового органа о том, что контрагенты налогоплательщика сдают отчетность с нулевыми показателями и не уплачивают налоги, обоснованно был отклонен судебными инстанциями со ссылкой на то, что факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ,притом что налоговым органом не представлено доказательств осведомленности общества о нарушениях, допущенных контрагентами, взаимозависимости и аффилированности ООО "Хлебпродуктсервис" и поставщиков, групповой согласованности с ними по незаконному возмещению НДС из федерального бюджета (Постановление ФАС Московского округа от 18.06.2008 N КА-А40/5177-08-П-2)

Кроме того, суд первой инстанции правильно установил, что претензии к документальной обоснованности и производственной направленности расходов в отношении указанных поставщиков также являются необоснованными.

Суд установил, что работы и услуги по соответствующим договорам были реально оказаны заявителю, являлись для него экономически обоснованными, результаты таких работ и услуг использованы заявителем в производственной деятельности. Реальность затрат и их производственная направленность подтверждается документами, представленными в ходе налоговой проверки.

Суд исследовал все документы, представленные заявителем в материалы дела, опровергающие довод ответчика о необоснованности включения расходов в состав затрат по сделкам с вышеуказанными контрагентами.

По ООО РеалТрастКом" суд исследовал документы, представленные в материалы дела и правильно установил следующее.

По мнению ответчика, сумма затрат, понесенная на организацию рекламной презентации "ADIDAS FASION SHOW" в развлекательном центре "Метелица", не может быть отнесена заявителем на расходы в целях налога на прибыль.

При этом ответчик ссылается на отсутствие Договора N Р-112/02 от 21.11.2002 г., на который содержится ссылка в Акте сдачи-приемки работ от 29.11.2002 г. Данный довод налогового органа является необоснованным, поскольку фактическое отсутствие текста договора не означает, что услуга не была оказана. Документы, подтверждающие факт оказания услуги и ее оплату (п/п N 3892 от 22.11.2002 г., счет N 21/11-3 от 21.11.2002 г., с/ф N 000101 от 29.11.2002 г., акт сдачи-приемки работ от 29.11.2002 г.) были представлены ответчику при рассмотрении возражений на акт выездной налоговой проверки и ответчиком не оспариваются. Производственная необходимость и экономическая обоснованность данных расходов обусловлена хозяйственной деятельностью заявителя, которая направлена на распространение продукции под маркой "АДИДАС" и увеличение объема продаж.

По мнению ответчика, сумма затрат, понесенная на организацию рекламной презентации в развлекательном центре "Golden Palace", не может быть отнесена заявителем на расходы в целях налога на прибыль.

Ответчик ссылается на то, что заявителем не представлены документы, позволяющие определить, каким образом в развлекательном комплексе проводилась презентация лыж и сноубордов. Данный довод является необоснованным, поскольку документ, позволяющий определить, каким образом проводилась презентация, не является документом, подтверждающим факт оказания услуги и ее оплаты. Документы, подтверждающие факт оказания услуги (проведения презентации в развлекательном центре "Golden Palace") и ее оплаты (п/п N 280 от 28.01.2003 г., счет N 679 от 27.01.2003 г., с/ф N 000182 от 29.01.2003 г., акт сдачи-приемки работ от 29.01.2002 г., п/п N 171 от 20.01.2003 г., счет N 672 от 17.01.2003 г., с/ф N 000178 от 29.01.2003 г., акт сдачи-приемки работ от 29.11.2002 г., приказ об организации презентации новой коллекции SALOMON, программа презентации) были представлены ответчику и им не оспариваются.

По мнению ответчика, сумма затрат, понесенная на организацию рекламной презентации коллекции "Саломон", не может быть отнесена заявителем на расходы в целях налога на прибыль.

Ответчик ссылается на то, что заявителем не представлены документы, позволяющие определить, где и каким образом презентация была проведена. Данный довод является необоснованным, поскольку документ, позволяющий определить, где и каким образом проводилась презентация, не является документом, подтверждающим факт оказания услуги и ее оплаты. Документы, подтверждающие факт оказания услуги и ее оплаты (п/п N 566 от 14.02.2003 г., счет N 702 от 13.02.2003 г., с/ф N 000092 от 14.02.2003 г., акт сдачи-приемки работ от 14.02.2003 г.), были представлены ответчику и им не оспариваются.

Ответчик считает, что сумма затрат, понесенная на организацию рекламной презентации в соответствии с Приложением N 2 от 21.02.2003 г. и Приложением N 4 от 09.06.2003 г. к Договору N 12 от 16.01.2003 г., не может быть признана обоснованной и экономически оправданной, так как не представляется возможным определить характер выполненных работ.

В соответствии с вышеуказанными Приложениями N 2 и N 4 исполнитель обязуется: установить звуковое и световое оборудование на время в поддержку открытия магазина "Олимп", организовать выступление команды "go-go" и группы "Браво" (Приложение N 2), произвести по 50 000 наклеек с логотипом "adidas", организовать распространение наклеек на территории г. Москвы.

В соответствии с Актом сдачи-приемки работ от 26.02.2003 г. (к Приложению N 2) исполнитель выполнил все взятые на себя обязательства по проведению рекламной презентации коллекции в Олимпе. В соответствии с Актом сдачи-приемки работ от 13.06.2003 г. (к Приложению N 4) исполнитель выполнил все взятые на себя обязательства по проведению рекламной презентации.

По мнению ответчика, формулировки, содержащиеся в Приложениях к Договору N 12 и актах приемки-передачи, не позволяют определить характер выполненных работ.

Данный довод является необоснованным, поскольку документально подтверждено, что услуги были оказаны и оплачены (п/п N 2284 от 10.06.2003 г., счет N 832 от 09.06.2003 г., счет-фактура от 13.06.2003 г., акт сдачи-приемки работ от 13.06.2003 г. к Приложению N 4; п/п N 696 от 26.02.2003 г., счет N 719 от 21.02.2003 г., с/ф N 0000104 от 26.02.2003 г., акт сдачи-приемки работ от 26.02.2003 г., Приказ о разработке и организации поддержки открытия магазина "Олимп", фотоматериалы).

Указание в актах приемки-сдачи работ общей формулировки оказанной услуги "рекламная презентация" без подробной расшифровки не означает, что такие услуги не были оказаны.

Ответчик в оспариваемом решении, а также в апелляционной жалобе указал на то, что к Приложению N 1 от 26.02.2003 г. к Договору N 12 от 16.01.2003 г. и Акту сдачи-приемки работ от 28.02.2003 г. не приложены документы, позволяющие определить производственную необходимость и экономическую обоснованность расходов (макеты клипов, образцы дисков).

Данный довод является необоснованным, поскольку документально подтверждено, что услуги по изготовлению рекламных материалов были оказаны в полном объеме (п/п N 723 от 27.02.2003 г., счет N 734 от 26.02.2003 г., с/ф от 28.02.2003 г., акт сдачи-приемки работ от 28.02.2003 г.). Макеты клипов и образцы дисков не являются первичными учетными документами, обязанность налогоплательщика по хранению таких макетов законом не установлена.

Документы, подтверждающие факт оказания услуг (работ) и их оплаты были представлены как ответчику в ходе выездной налоговой проверки, так и в суд, который исследовал все вышеуказанные документы, (т.д. 6 л.д. 69-131).

По ООО "Грей Стоун" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

В оспариваемом решении и в апелляционной жалобе ответчик указал на то, что заявителем не были представлены документы, позволяющие подтвердить производственную необходимость данных расходов и факт выполнения работ, а именно: сметы, графики трансляций и выходов в эфир рекламных роликов.

Однако заявитель представил ответчику документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплату (договор с приложениями, счета-фактуры, счета, платежные поручения, акты сдачи-приемки работ - т.д. 18 л.д. 16-63), что подтверждается отметкой ответчика от 20.04.2006 г. о получении возражений на акт проверки вместе с приложениями. Кроме того, заявителем были представлены тексты рекламных роликов (т.д. 18 л.д. 27-35).

Сметы, графики трансляций не являются первичными учетными документами, обязанность по хранению таких документов не установлена законом, в связи с чем, претензия ответчика о непредставлении указанных документов является необоснованной.

По ООО "Тарион Ком" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

В соответствии с оспариваемым решением заявитель представил Акт от 01.10.2002 года об исполнении обязательств (т.д. 18 л.д. 90) по счету N ТК-238 от 26.08.2002 г. за сентябрь-октябрь 2002 г., однако в данном счете указан период оказания услуг - сентябрь 2002 г.

Данный довод ответчика является необоснованным, поскольку, не указание в счете периода оказания услуг - октябрь 2002 г. не означает, что услуга не оказывалась, счет выставлялся раньше, чем услуги были оказаны, следовательно, на момент выставления счета еще могло быть неизвестно, когда услуги будут оказаны. Кроме того, в счете-фактуре N ТК-000000198 от 01.10.2002 года указано основание: размещение в сентябре-октябре.

Необоснованной является также претензия ответчика о том, что приложения к договорам составлены на иностранном языке. В ходе проведения выездной налоговой проверки у налогоплательщика не запрашивался перевод Приложений на русский язык. На стадии рассмотрения возражений на акт проверки заявитель пояснил, что перевод документов (в том числе отчетов) требует больших временных затрат, в связи с чем представляется только часть документов, переведенных на русский язык, остальные будут представлены в случае необходимости по запросу ответчика. Такого запроса от ответчика не поступало.

Переводы и документы, подтверждающие обоснованность произведенных расходов, представлены заявителем в материалы дела (т.д. 18 л.д. 95-127).

По ООО "Юртекс" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

Ответчик в решении и в апелляционной жалобе указал на то, что заявителем не были представлены сметы, фотоотчеты по размещению баннеров и документы, подтверждающие фактическое размещение рекламных роликов в эфире радиостанций. В связи с чем, налоговый орган делает вывод о том, что расходы на такие услуги не могут быть учтены в целях налога на прибыль.

Данный вывод является необоснованным, поскольку заявителем были представлены все документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплаты (т.д. 18 л.д. 128-150, т.д. 19 л.д. 69-150 т.д. 20 л.д. 1-49). Кроме того, заявителем были представлены медиа планы размещения рекламных роликов (т.д. 19 л.д. 88-90,92-94,97-99, 102-105, 108-110, 113-114, 116-119, 122-124, 127-129, т.д. 20 л.д. 2-6), тексты рекламных роликов (т.д. 19 л.д. 95, 100. 106, 111, 120. 125, 130, т.д. 20 л.д. 7), радио ролик.

Претензия ответчика о непредставлении смет и фотоотчетов также не обоснованна. Указанные документы не являются первичными учетными документами, в связи с чем, у налогоплательщика отсутствует установленная законом обязанность по их хранению.

По ООО "Ромстрон" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

В оспариваемом решении и в апелляционной жалобе ответчик указал на то, что заявителем не были представлены документы, позволяющие подтвердить производственную необходимость расходов и факт выполнения работ: консультационное заключение, макеты декораций, баннеров, сметы, документы, подтверждающие участие танцоров, диск-жокея, спортсменов, фотографов, переводчика и др. в мероприятии, фотоотчет.

Данный довод является необоснованным. Заявителем были представлены ответчику документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплаты (договор, акты, платежные поручения, счета, счета-фактуры - (т.д. 20 л.д. 50-144). Заявителем также представлялись фотографии с презентаций, копии пригласительного билета (т.д. 20 л.д. 62), реклама о скором открытии магазина, консультационное заключение в виде отчета - Презентации "Добро пожаловать на тренинг "Эффективное управление людьми" (т.д.20л.д.69-144). Кроме того, макеты декораций, баннеров, сметы не являются первичными учетными документами, в связи с чем, у налогоплательщика отсутствует установленная законом обязанность по их хранению, а также обязанность по их представлению в ходе налоговой проверки.

По ООО "Интер-Технолодженс" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

По мнению ответчика, заявитель неправомерно включил в расходы сумму затрат, понесенную в связи с оплатой услуг. В качестве основания налоговый орган указал на то, что представленный отчет не содержит информации о названии сервисных фирм - консультантов и субподрядчиков, проводивших любую существенную часть исследования, а также отсутствуют выводы, полученные в результате исследования.

Данный довод является необоснованным, поскольку заявителем представлены документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплаты (т.д. 7 л.д. 1-36). Отчеты - исследования рынка являются результатом оказанных услуг по договору, заключенному с ООО "Интер-Технолодженс". Кроме того, ни договором, ни законодательством не предъявляется требований к содержанию отчетов, исследований. По мнению заявителя, в Отчетах - исследованиях отражена вся необходимая информация, как то цели и задачи исследования, методология и выборка, анализ данных, таблицы с расчетами и др. Отчеты - исследования были предоставлены контрагентом по договору в электронном виде. Факт оказания услуг подтверждается актом выполненных работ N 199 от 21.08.2002 года (т.д. 7 л.д. 5).

По ООО "Радел" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

Согласно решению и апелляционной жалобе ответчика заявителем были представлены Договор на рекламу фирменной продукции Адидас от 01.07.2003 года, Приложение N 1 к договору б/н от 01.07.2003 года, акт приема-передачи выполненных работ от 22.08.2003 года по договору от 01.07.2003 года. При этом ответчик указал, что документов, подтверждающих проведение рекламных мероприятий, представлено не было. Данный довод является необоснованным, поскольку заявитель представил акт приема-передачи выполненных работ, а также диски с рекламой фирменной продукции Адидас.

Ответчик в своем решении также указал на то, что в соответствии с Приложениями N 1, N 2 к Договору на рекламу фирменной продукции Адидас б/н от 02.06.2003 г. определяется бюджет на организацию и проведение рекламной акции 6-7 сентября 2003 года. Акт приема-передачи подписан 28.07.2003 г., согласно указанному акту рекламные мероприятия проводились в сентябре 2003 года. В данном случае заявителем и ООО "Радел" была допущена техническая ошибка в дате при составлении акта приема-передачи.

Ответчик также утверждает, что ему не были представлены документы, подтверждающие проведение рекламных мероприятий по договору на рекламу фирменной продукции Адидас от 15.12.2003 г. Однако такие документы представлялись.

Так, согласно Приложению 1 к договору от 15.12.2003 г. ООО "Радел" обязался провести маркетинговые исследования рынка спортивных товаров в Москве за 2003 год (т.д. 7 л.д. 100-129). Данные исследования были проведены, что подтверждают Результаты маркетинговых исследований рынка спортивных товаров в Москве за 2003 год. Стоимость работ отражена в договоре, она совпадает с суммой, указанной в счете N 190 от 15.12.2003 г. (т.д. 7 л.д. 97), с/ф N 194 от 30.12.2003 г. (т.д. 7 л.д. 98), акте сдачи-приемки работ от 30.12.2003 г. (т.д. 7 л.д. 99).

Вышеуказанные документы имеются в материалах дела (т.д. 7 л.д. 37-128).

Документы, подтверждающие факт оказания услуг (работ) и их оплаты исследованы судом первой инстанции (стр. 14-15 решения суда первой инстанции).

По ООО "Интер Трейд" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

Ответчик в своем решении указал на неясность характера работ, проведение которых предусмотрено Приложением N 1 от 05.02.2004 г. к договору б/н от 05.02.2004 г. на разработку и производство рекламных материалов, а сдача-приемка - Актами сдачи-приемки работ от 05.02.2004 г. и от 19.02.2004 г. Ответчик также указал на неясность характера работ, проведение которых предусмотрено Договором на рекламу фирменной продукции Адидас б/н от 02.08.2004 г., Приложением N 1 к указанному договору на разработку и производство рекламных материалов, а сдача-приемка - Актом сдачи-приемки работ от 17.08.2004 г. В соответствии с актами были оказаны маркетинговые услуги. Заявителем не были предоставлены отчеты по маркетинговым исследованиям и другие документы, подтверждающие факт оказания данных услуг.

Документы, подтверждающие факт оказания и оплаты услуг были представлены заявителем (договоры с приложениями, счета, счета-фактуры, платежные поручения, акты).

Заявителем и ООО "Интер Трейд" были заключены рамочные договоры на оказание услуг. Конкретный вид услуг в случае необходимости и договоренности сторон указывался в приложениях к договорам. Так, в соответствии с Приложением N 1 к Договору от 05.02.2004 г. исполнитель обязался разработать и произвести 500 комплектов папок (рекламные материалы) для проведения пред-заказа Salomon fw 05. Оказанные услуги были оплачены на основании счета N 245 от 05.02.2004 г. (т.д. 7 л.д. 137) и счета-фактуры N 245 от 05.02.2004 г. (т.д. 7 л.д. 138), выставленных в адрес заявителя. В счете-фактуре и акте имеется ссылка на Договор от 05.02.2004 г. Факт оплаты подтверждается платежным поручением N 867 от 11.02.2004 г. (т.д. 7 л.д. 136) Указание в Акте общей формулировки "маркетинговые услуги" не имеет правового значения и не говорит о том, что услуги фактически не были оказаны.

Аналогична ситуация и с Актом сдачи-приемки работ (услуг) от 19.02.2004 г. Суммы, указанные в рассматриваемых актах, совпадают с ценой Договора от 05.02.2004 г., на который имеется ссылка в этих актах, а также документах, подтверждающих оплату.

Вышеуказанные документы имеются в материалах дела (т.д. 7 л.д. 129-150, т.д. 8 л.д. 1-48).

Документы, подтверждающие факт оказания услуг (работ) и их оплаты исследованы судом первой инстанции ( стр. 15 решения).

По ООО "Элтэко" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

В решении, а также в апелляционной жалобе ответчик указал на то, что заявитель не представил отчеты по маркетинговым исследованиям и другие документы, подтверждающие факт оказания услуг. Данный довод является необоснованным, т.к. заявителем были представлены все документы, подтверждающие факт оказания услуги и ее оплаты (договоры с приложениями, счета, счета-фактуры, платежные поручения, акты). Кроме того, заявителем были представлены Отчет о проделанной работе по разработке макетов графики Streetball Challenge 4-5 сентября 2004 года, Концепция Новогодней кампании (декабрь 2004 г.), Концепции рекламной кампании распродажи товаров Адидас Лета 2005 г.

Также, ответчик указал на несоответствие видов услуг, указанных в договорах и актах. Данный довод является необоснованным, поскольку заявитель и ООО "Элтэко" заключали типовые договоры на оказание услуг, конкретные виды услуг содержатся в приложениях к договору. Акты сдачи-приемки работ (услуг) действительно содержат общую формулировку "маркетинговые услуги", однако это не означает, что услуги не были оказаны. В актах имеется ссылка на договор, во исполнение которого он подписан, стоимость услуг (работ). Указанная в акте сумма совпадает со стоимостью услуг (работ), указанной в договоре.

Кроме того, вид и характер работ можно установить исходя из приложений к договорам. В соответствии с Приложением 1 к Договору от 27.08.2004 г. исполнитель обязуется разработать макеты плакатов, флагов, пригласительных билетов и баннеров. По результатам исполнитель предоставил заявителю Отчет о проделанной работе по разработке макетов графики Streetball Challenge 4-5 сентября 2004 года. В соответствии с Приложением N 1 к Договору от 16.09.2004 г. исполнитель обязуется разработать Концепцию предновогодней рекламной кампании сезон 2004-2005 гг. По результатам заявителю была представлена Концепция Новогодней кампании. В соответствии с Приложение 1 к Договору от 22.11.2004 г. исполнитель обязуется разработать Концепцию рекламной кампании распродажи товаров Адидас Лето 2005 г. По результатам заявителю была представлена Концепция POS кампании распродажи товаров Адидас. Таким образом, документально подтвержден факт оказания услуг и их оплаты.

Вышеуказанные документы были представлены в материалы дела (т.д. 8 л.д. 49-96).

По ООО "Флайт" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

Ответчик в оспариваемом решении указывает на то, что заявителем не были представлены заключения по маркетинговым исследованиям, акт сдачи-приема выполненных работ не содержит информации о сути проведенных работ и результатах исследования, формулировка вида услуг носит общий характер, виды работ, указанные в акте и договоре не соответствуют друг другу. В связи с чем, ответчик делает вывод о невозможности определить производственную необходимость и экономическую обоснованность данных услуг.

Данный довод ответчика является необоснованным. 25.02.2004 г. ООО "Флайт" и заявитель заключили рамочный договор на рекламу фирменной продукции adidas. Сумма договора составила 35 400 долл. США. В этот же день стороны подписали Приложение 1 к указанному договору, согласно которому ООО "Флайт" обязалось разработать программу презентации рекламных концепций и рекламных креативов на 2004 год.

Акт сдачи-приемки работ (услуг), счет N 281 от 25.02.2004 г., а также счет-фактура содержат общую формулировку "маркетинговые услуги", однако сумма, указанная в этих документах, совпадает с суммой договора, на который также имеется ссылка. Кроме того, заявителем была представлена Презентация рекламных концепций и рекламных креативов на 2004 год, подтверждающая факт выполнения работ. Таким образом, документально подтверждено, что работы (услуги) были выполнены и оплачены.

Вышеуказанные документы были представлены в материалы дела (т.д. 8 л.д. 97-150, т.д. 9 л.д. 1-45) .

По ООО "Сиони" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

Согласно решению и апелляционной жалобе заявителем не было представлено заключение по маркетинговым исследованиям к Договору на рекламу фирменной продукции adidas от 03.02.2004 г. (т.д. 21 л.д. 66-69), Акты выполненных работ не содержат информации о сути проведенных работ и результатах исследований, виды работ, указанные в акте, не соответствуют виду работ, указанному в договоре.

Данный довод является необоснованным, поскольку несоответствие вида работ, указанного в Актах, виду работ, указанному в Договоре, не означает, что услуга не была оказана. Кроме того, в Актах имеется ссылка на договор, во исполнение которого он заключен. Заявителем были предоставлены Программа мероприятий, Презентация, Отчет о разработке концепции дизайнерского оформления магазинов (т.д. 21 л.д. 86, 114), подтверждающие факт выполнения работ (оказания услуг).

Ответчик также указал на то, что в Акте сдачи-приемки работ (услуг) от 05.08.2004 г. по Договору б/н от 03.06.2004 г. отсутствует информация о передаче заявителю отчетов по маркетинговым исследованиям, а представленный отчет не содержит информации о названии сервисных фирм - консультантов и субподрядчиков, проводивших любую существенную часть исследования. Аналогичная претензия предъявлена ответчиком в отношении Акта сдачи-приемки работ (услуг) от 17.08.2004 г. по Договору от 10.08.2004 г.

Данный довод является необоснованным, поскольку в Акте сдачи-приемки от 05.08.2004 г. и Акте сдачи-приемки работ (услуг) от 17.08.2004 г. по Договору от 10.08.2004 г. (т.д.21 л.д.37) содержится информация о том, что стороны исполнили свои обязательства по договору. Таким образом, данный акт подтверждает, что услуга оказана. Законодательством не предусмотрено обязанности указывать в акте сдачи-приемки на факт передачи отчета по маркетинговым исследованиям. Кроме того, заявителем было также представлено маркетинговое исследование (популярность марок спортивной одежды и обуви) (т.д. 21 л.д. 44), что также подтверждает факт оказания услуги.

Ссылка ответчика на то, что представленный отчет не содержит информации о названии сервисных фирм - консультантов и субподрядчиков, проводивших любую существенную часть исследования, также является необоснованной, поскольку законодательством не предъявляется каких-либо требований к содержанию отчета.

Ответчик в апелляционной жалобе также указывает на непричастность гражданина Марина В.В., который в соответствии с ЕГРЮЛ является учредителем и руководителем ООО "К-11", которая в свою очередь является единственным учредителем ООО "Сиони".

В обоснование своих доводов ответчик прилагает выписку из ЕГРЮЛ и протокол опроса данного лица, полученный от других территориальных налоговых органов в 2008 г.

Данные доводы и документы не могут быть приняты во внимание при рассмотрении дела по следующим основаниям.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 14.07.2005г. N 9-П разъяснено, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу ст. ст. 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции РФ, не может выполнять суд (п. 3.2 постановления).

Определением Конституционного Суда РФ от 12.07.2006г. N 267-0 также разъяснено, что обнаружение и выявление налогового правонарушения, как следует из статей 31, 82, 101 НК РФ, происходит в рамках мероприятий налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок (п. 2.3 определения).

Согласно п. 3 ст. 101 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) в решении налогового органа излагаются обстоятельства совершенного правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Согласно ст. 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.03.2008г. N А26-8979/2006, от 10.01.2008г. N А13-2168/2007).

Определением ВАС РФ от 06.03.2008г. N 2291/08 указано, что Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями кодекса.

Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной кодексом процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.

Согласно требованиям гл. 24 АПК РФ законность ненормативного акта государственного органа, в том числе решений налоговых органов, должна оцениваться исходя из доводов и доказательств, приведенных в оспариваемом ненормативном акте (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.02.2005 N 13294/04).

Таким образом, законность и обоснованность решения ответчика должна оцениваться исходя из доводов и доказательств, приведенных в оспариваемом решении.

В оспариваемом решении ответчиком не приводились доводы и не указывались доказательства, касающиеся непричастности Марина В.В. к ООО "Сиони".

Кроме того, налоговая проверка проводилась ответчиком в период с 18.07.2005 г. по

30.01.2006 г., оспариваемое решение вынесено ответчиком 17.05.2006 г. Как следует из представленных ответчиком документов, выписки из ЕГРЮЛ в отношении указанной организаций получались, а опрос указанного лица проводился в мае 2008 г., т.е. за рамками налоговой проверки в ходе повторного судебного разбирательства.

С учетом изложенного, доводы ответчика о непричастности Марина В.В. к ООО "Сиони" не могут быть приняты во внимание.

По ООО "Тарлон" судом были исследованы документы, представленные в материалы дела и правильно установлено следующее.

Ответчик в решении и апелляционной жалобе указал на несоответствие формулировок в Договоре б/н от 30.08.2004 г. и в Акте сдачи-приемки от 07.09.2004 года, а также на непредставление заключения по проведенным маркетинговым исследованиям.

Согласно Приложению N 1 к договору б/н от 30.08.2004 года (т.д.22 л.д. 39-43) ООО "Тарлон" обязался подготовить и провести рекламные мероприятия 4-5сентября 2004 года. Формулировка в Акте сдачи-приемки от 07.09.2004 года "Маркетинговые услуги" не означает, что услуги не были оказаны. Стоимость услуг, указанная в Акте, счете (т.д.22 л.д. 45-48), счете-фактуре (т.д.22 л.д. 71-74) совпадает с суммой, указанной в договоре, на который также имеется ссылка. Кроме того, заявителем были представлены: Брошюра: Москва - Чемпионат мира по уличному баскетболу (организатор мероприятия ООО "АДИДАС"), Программа проведения мероприятия, Правила стритбола (т.д.22 л.д. 57), Заявки на участие в турнире, Документы по проведению мероприятия.

Таким образом, заявителем были представлены все документы, подтверждающие факт оказания услуги и ее оплаты.

Ответчиком также указал на несоответствие формулировок в Договоре б/н от 20.09.2004 г. (т.д.22 л.д. 65-69) и Акте сдачи-приемки работ (услуг) от 21.09.2004 г., а также на то, что в качестве отчета заявителем представлены документы на иностранном языке.

Несоответствие формулировок не означает, что услуги не были оказаны. Кроме того, в акте, счете и счете-фактуре есть ссылка на договор, во исполнение которого были оказаны услуги. В соответствии с Приложением 1 к Договору б/н от 20.09.2004 г. ООО "Тарлон" обязалось оказать услуги по консультированию в вопросах проведения компании mini adidas в 2005 году. Факт оказания услуг и их оплаты подтверждается документально.

Представление отчета на иностранном языке не означает, что услуга не была оказана. Кроме того, на отчет не могут быть распространены требования об обязательном переводе первичного документа на русский язык при отражении операции в бухгалтерском учете, поскольку он не является первичным документом в соответствии с п.2 ст. Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96г. N 129. Следует также отметить, что в случае с Обществом необходимость в добровольном переводе отсутствовала, т.к. все сотрудники Общества владеют иностранным языком. Требования о переводе отчетов на русский язык проверяющими в ходе проверки и на стадии рассмотрения возражений не заявлялись.

В материалы дела представлены переводы документов, выполненных на иностранном языке (т.д. 22 л.д. 97).

Ответчик в своем решении также указал на то, что согласно Акту сдачи-приемки работ (услуг) от 21.12.2004 г. и счета N 2012 от 21.12.2004 г. ООО "Тарлон" выполнило маркетинговые исследования, при этом заключений по проведенным маркетинговым исследованиям представлено не было.

Данный довод является необоснованным, поскольку заявителем был представлен Отчет о проделанной работе, Проект (с фотографиями) (т.д. 22 л.д. 75-96).

В отношении ООО "РеалТрастКом", ООО "Грей Стоун", ООО "Тарион Ком", ООО "Ромстрон", ООО "Интер-Технолодженс", ООО "Радел", ООО "Элтэко", ООО "Флайт", не были представлены запросы, направленные согласно решению ответчиком в соответствующие налоговые инспекции и полученные на них ответы.

Как правильно указал суд первой инстанции, ответчиком не подтверждено, что такие запросы направлялись и что на них были получены ответы.

Также, согласно оспариваемому решению ответчиком направлялись требования о представлении документов в адрес ООО "Юртекс", ООО "Интер Трейд", ООО "Элтэко", ООО "Сиони", которые вернулись назад с отметкой "организация по адресу не значится". Такие документы не были представлены ответчиком ни заявителю, ни суду.

Как правильно установил в своем решении суд первой инстанции в отношении ООО "РеалТрастКом", ООО "Грей Стоун", ООО "Тарион Ком", ООО "Ромстрон", ООО "Интер-Технолодженс", ООО "Радел", ООО "Элтеко", ООО "Флайт", ответчиком не были представлены запросы, направленные согласно решению ответчиком в соответствующие налоговые инспекции и полученные на них ответы.

Таким образом, ответчиком не подтверждено, что такие запросы направлялись и на них получены ответы (стр. 18 решения).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что претензии ответчика по поставщикам ЗАО "Джеке", ООО "Мак Стар Групп", ООО "Арготел Информ", ООО "Альянс Сервис", ООО "Эрцог-Спорт", ООО "Редалинг", ООО "Транс Кэр", ООО "Астера-групп", ООО "Реалпромстиль", ЗАО "Карат-Рус Медиа", ЗАО "Партнер Комюникейшен" (в части 2004 г.), ООО "Строй Маркет", ООО "Альтернатива-Консалтинформ", ООО "Коллиерз Интернешнл" являются необоснованными.

По мнению ответчика, заявитель неправомерно отнес расходы на затраты по договорам с вышеуказанными организациями. При этом ответчик сослался на претензии к документальной обоснованности и производственной направленности расходов.

Доводы решения в части указанных поставщиков являются необоснованными.

Заявителем представлены доказательства, подтверждающие реальность оказания каждым из поставщиков работ и услуг и их оплату, экономическую обоснованность расходов и их документальное подтверждение, изложенные ниже.

По ЗАО "Джеке" суд исследовал документы, представленные в материалы дела.

В оспариваемом решении, а также в апелляционной жалобе ответчик указал на то, что акты выполненных работ носят общий характер, документы не содержат информации, где и когда проводились рекламные презентации, в связи с чем, ответчик делает вывод о неправомерности включения в расходы затрат по оплате услуг ЗАО "Джеке".

Довод ответчика является необоснованным, поскольку неуказание в документах информации о том, где и когда проводились рекламные презентации, не означает, что такие презентации не были проведены, а услуги не были оказаны. Факт оказания услуг и их оплаты подтверждается документально (т.д. 22 л.д. 100-141, т.д. 23 л.д. 1-141, т.д. 24 л.д. 1-34).

По ООО "Мак Стар Групп" суд исследовал документы, представленные в материалы дела.

В соответствии с оспариваемым решением заявителем не были представлены документы, позволяющие подтвердить производственную необходимость данных расходов и факт выполнения данных работ, а именно Акт выполненных работ по Приложению N 1 от 02.05.2004 г., сметы, графики трансляций, фотоотчеты, образцы рекламной продукции.

Данный довод ответчика является необоснованным, производственную необходимость расходов на разработку и проведение мероприятия в поддержку открытия магазина в г. Тюмень подтверждает Акт N 000074 от 08.06.2004 года (к Приложению N 1 к Договору N 14 от 02.06.2004 года) (т.д. 24 л.д. 41).

Сметы, графики трансляций, фотоотчеты, образцы рекламной продукции не являются первичными учетными документами и не должны храниться налогоплательщиком в течение 4-х лет, в связи с чем, претензия ответчика о непредставлении указанных документов является необоснованной.

По ООО "Арготел Информ" суд исследовал документы, представленные в материалы дела.

Претензия ответчика о непредставлении заявителем смет, фотоотчетов по размещению бан-неров, стендов, биллобордов и документов, подтверждающих фактическое размещение рекламных роликов в эфире радиостанций, является необоснованным. Указанные документы не являются первичными учетными документами, в связи с чем, у налогоплательщика отсутствует обязанность по их хранению в течение 4-х лет и представления налоговому органу в ходе проведения налоговой проверки.

Документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплату (договоры, счета, счета-фактуры, акты сдачи-приемки, макеты баннеров, макеты стендов, макеты биллбордов) были представлены ответчику, что ответчиком не оспаривается, а также были представлены в суд (т.д.24 л.д. 62-142,т.д.25л.д.1-140,т.д.26л.д.1-60).

ООО "Альянс Сервис" суд исследовал документы, представленные в материалы дела. Согласно оспариваемому решению расходы на рекламные презентации не могут являться расходами на рекламу, и определить их производственную необходимость и экономическую обоснованность не представляется возможным.

Данный довод налогового органа является необоснованным. П. 4 ст. 264 НК РФ, на который ссылается ответчик в обоснование своего довода, не запрещает относить на расходы в целях налога на прибыль затраты, понесенные в связи с проведением рекламной презентации.

Документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплату представлялись в материалах дела (т.д. 9 л.д. 46-150, т.д. 10 л.д. 1-16).

По ООО "Эрцог Спорт" суд исследовал документы, представленные в материалы дела.

В оспариваемом решении ответчик указал на то, что заявителем не были представлены заявки на участие в выставке, договор на аренду выставочного места, макеты, сметы, а акт N 000000004 от 04.11.2004 г. не содержит информации о том, где и когда проходило данное мероприятие.

Непредставление заявки на участие в выставке, договора на аренду выставочного места, а также неуказание в акте информации о том, где и когда проходила выставка не означает, что услуга не была оказана, заявителем были представлены документы, подтверждающие факт оказания услуги и ее оплату (акты, счета-фактуры, счета, платежные поручения, фотографии, сделанные на выставке, видео- и фотоотчеты). Кроме того, заявителем был представлен Приказ Финансового директора, в соответствии с которым приказано принять участие в Выставке "XI ski салон", проходящей 4-5 ноября 2005 года в гостином дворе (т.д. 10 л.д. 22). Таким образом, данный Приказ указывает время и место проведения выставки.

Указанные документы имеются в материалах дела (т.д. 10 л.д. 17-28).

По ООО "Редалинг" суд исследовал документы, представленные в материалы дела.

Согласно решению ответчика акты выполненных работ, представленные заявителем, не содержат ссылок на договоры, формулировки в первичных документах носят общий характер. Представленные заключения по маркетинговым услугам не содержат информации о том, кто проводил маркетинговые исследования, где проводились маркетинговые исследования, цель исследования и выводы, позволяющие судить о производственной необходимости и экономической обоснованности данных расходов.

Суд правильно пришел к выводу, что данный довод налогового органа является необоснованным.

В соответствии с разделом 1 договоров от 08.01.2002 г. (т.д. 26 л.д. 61-62) заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение маркетинговых услуг по заданию заказчика. Такие услуги были оказаны, что подтверждается актами, в которых в графе "наименование работы (услуги)" указаны также маркетинговые услуги. Содержание таких маркетинговых услуг усматривается из содержания отчетов-заключений: "Результаты маркетинговых исследований рынка спортивных товаров в Липецкой, Тамбовской и Белгородской областях", "Результаты маркетинговых исследований рынка спортивных товаров в Брянской, Курской и Орловской областях России", "Результаты маркетинговых исследований рынка спортивных товаров в г. Москве, Московской, Белгородской, Тульской, Калужской и Смоленской областях России". Из названия указанных отчетов-заключений видно, где проводились маркетинговые исследования, содержание отчетов указывает на целевую аудиторию, в отношении которой такие исследования проводились.

Кроме того, законодательством не предъявляется каких-либо требований к содержанию отчетов-заключений; данные документы не являются первичными учетными документами, в связи с чем, претензии ответчика к содержанию отчетов-заключений являются необоснованными.

По ООО "Транс Кэр" суд исследовал документы, представленные в материалы дела.

Согласно оспариваемому решению заявитель не вправе отнести к расходам затраты по оплате консультационных услуг. По мнению налогового органа, представленный акт выполненных работ N 4 от 24.06.2004 г. не содержит информации о сути проведенных работ-услуг, формулировка носит общий характер и не позволяет определить производственную необходимость и экономическую обоснованность данных расходов.

Суд пришел к правильному выводу о том, что данный довод является необоснованным, поскольку заявителем представлены документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплаты (т.д. 10, л.д. 30-150, т.д. 11 л.д. 1-23). Кроме того, заявителем был представлен Отчет о проделанной работе: Стратегия материально-технического снабжения (Логистика), Москва, 14.06.2004 г. Общая формулировка в акте N 4 от 24.06.2004 г. не означает, что услуги (работы) не были оказаны. Кроме того, формулировка в акте "консалтинговые услуги" соответствует предмету договора, согласно п. 1.1 которого исполнитель обязуется за вознаграждение предоставить консультационные услуги в интересах заявителя.

По ООО "Астера-групп" суд исследовал документы, представленные в материалы дела.

Согласно решению заявитель не представил заявки на подбор помещений, листы просмотра объектов недвижимости, расчеты вознаграждения ООО "Астера-групп", отчеты исполнителя.

Данный довод является необоснованным, поскольку факт оказания услуг и их оплаты подтвержден документально (договоры, счета-фактуры, счета, акты, платежные поручения - т.д. 11 л.д. 25-78). Отсутствие заявок на подбор помещений, листов просмотра объектов недвижимости, расчетов вознаграждений и отчетов исполнителей не означает, что соответствующие услуги не были оказаны. Кроме того, данные документы не являются первичными учетными документами, в связи с чем, у налогоплательщика отсутствует обязанность хранить вышеуказанные документы. Факт оказания услуг подтверждается актами сдачи-приемки, в которых указано, какой вид услуг был оказан и какова стоимость оказанной услуги. Так, например, в соответствии с Актом N 1/06 от 07.06.2004 г. о выполненных работах заявитель "принял следующие работы: консультационные услуги и оказание содействия в заключении и регистрации договора субаренды нежилого помещения, находящегося по адресу: г. Москва, ул. Петровка, д. 3/6, стр. 3, кадастровый N 142515, общей площадью 394,4 кв.м. Настоящий акт является основанием для произведения выплаты вознаграждения в соответствии с п. 4.1 договора N б/н от 11 декабря 2001 г. в размере 50131,59 у.е. + НДС 18% 9024,41 у.е. Всего: 59160 у.е". (т.д. 11 л.д. 35). Таким образом, акты содержат подробную информацию о том, какая услуга была оказана, на основании какого договора и какова ее стоимость.

Кроме того, договорами не предусмотрена обязанность по представлению заявителю отчетов об оказанных услугах.

По ООО "Реалпромстиль" суд исследовал документы, представленные в материалы дела.

В соответствии с оспариваемым решением в договоре б/н от 10.08.2004 г. и акте выполненных работ N 0115 от 03.09.2004 г. отсутствуют сведения о месте нахождения объекта ремонта. Заявитель не представил документы, подтверждающие право собственности на объекты ремонта (договор купли-продажи, регистры бухгалтерского учета). В связи с чем, ответчик сделал вывод о неправомерности отнесения к расходам сумм, уплаченных за ремонт оборудования.

Суд правильно пришел к выводу о том, что данный довод ответчика является необоснованным, поскольку заявителем был представлен Приказ от 31.08.2004 г. о принятии участия в мероприятии (т.д. 27 л.д. 5), согласно которому необходимо: принять участие в Streetball Challenge 2004, проходящем 4-5 сентября 2004 г. в "Лужниках", отремонтировать стритбольное оборудование. Кроме того, заявителем были представлены макет пластиковых щитов "Streetball", макет N 2 подушки безопасности, макет N 3 металлического каркаса.

Кроме того, ответчиком в ходе выездной налоговой проверки не запрашивались документы, подтверждающие право собственности на оборудование, которое ремонтировалось. Право собственности на оборудование подтверждается выпиской из реестра прихода основных средств.

По ЗАО "Карат-Рус Медиа" суд исследовал документы, представленные в материалы дела и установил следующее.

Ответчик при анализе договора б/н от 01.02.2003 г. и документов, подтверждающих его исполнение, указал на то, что заявитель представил акты сдачи-приемки, в которых не содержится ссылки на договор, во исполнение которого они составлены и подписаны. Представленные счета, медиа - рекомендации составлены на иностранном языке. Заявитель не представил отчеты по эффективности проведенной рекламной кампании, медиа-планы и заявки на услуги. Отсутствуют договоры со СМИ, с метрополитеном на размещение рекламы. Не представлены сметы расчета расходов на производство и размещение рекламы.

При анализе Агентского соглашения б/н от 01.01.2004 г. и документов, подтверждающих его исполнение, ответчик указал на то, что акты сдачи-приемки б/н от 31.03.2004 г., 30.04.2004 г., 30.05.2004 г., 30.06.2004 г., 31.07.2004 г. не содержат информации о сути проведенных работ и результатах исследований, формулировка носит общий характер, на то, что заявителем не представлены сметы расходов, медиа планы и графики размещения рекламной информации в СМИ.

Суд пришел к правильному выводу о том, что данный довод ответчика является необоснованным в связи с нижеследующим.

В 2003 году с ЗАО "Карат Русс Медиа" был заключен и действовал течение указанного года только один договор б/н от 01.02.2003 г. о размещении рекламы. Сдача-приемка услуг по договору оформлялась актами сдачи-приемки, при этом в акте содержалось наименование оказанных услуг (например, в акте от 30.11.2003 г. - размещение рекламной кампании (ТВ) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт Адидас) в июле-августе 2003 г.). Кроме того, в каждом акте имеется ссылка на счет, в котором также указывается содержание услуг (например, в акте от 30.11.2003 г. -ссылка на счет N 698 от 29.07.2003 г. (т.д. 27 л.д. 91-94 л.д.), в котором перечислены все телеканалы и период, в течение которого транслировалась реклама Адидас). Таким образом, отсутствие в акте ссылки на конкретный договор не означает, что услуги по рекламе не были оказаны.

Претензия ответчика о том, что представленные счета, медиа - рекомендации составлены на иностранном языке, также является необоснованной. На момент исполнения документов на иностранном языке они не были переведены по той причине, что все сотрудники ООО "АДИДАС" владеют английским языком, а требования переводить на русский язык документы, не являющиеся первичными учетными, законодательством Российской Федерации не предусмотрено. В своих Возражениях на Акт проверки заявитель указал, что в связи с большим объемом документов на иностранном языке, заявитель представляет только часть документов, перевод которых имеется в наличии, а перевод остальной части документов будет предоставлен налоговому органу по его требованию по мере подготовки перевода. Такого требования предъявлено не было, в связи с чем, данный довод налогового органа необоснован.

В материалы дела представлены переводы документов, выполненных на иностранном языке.

Претензия налогового органа к непредставлению заявителем отчетов по эффективности проведенной рекламной кампании, медиа-планов, заявок на услуги, договоров со СМИ, с метрополитеном на размещение рекламы, смет расчета расходов на производство и размещение рекламы является необоснованной.

Заявителем была представлена часть отчетов по проведенным рекламным компаниям (т.д. 29 л.д. 78-79), на что указывает сам ответчик, говоря, что они представлены на иностранном языке.

Кроме того, отчеты, заявки на услуги, сметы не являются первичными учетными документами, в связи с чем, у налогоплательщика отсутствует обязанность по хранению указанных документов. Договоры со СМИ и метрополитеном на размещение рекламы не были представлены заявителем, поскольку указанные договоры заключались от имени ЗАО Карат Русс Медиа" и оплата по ним осуществлялась со счета указанной компании, такие договоры должны находиться у ЗАО "Карат Русс Медиа". Обязанность по представлению таких договоров заявителю у ЗАО "Карат Русс Медиа" отсутствовала.

Согласно акту сдачи-приемки от 31 марта 2004 г. к счету N А 03151 от 22.03.2004 г. (т.д. 31 л.д. 48) агентство оказало услуги по размещению рекламной кампании (спорт) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт Адидас) в марте 2004 г. Такое же содержание услуг описано в счете N А 03151 от 22.03.2004 г. и счете-фактуре N 00003151 от 31.03.2004 г. Отсутствие более детальной конкретизации, описания рекламной кампании не означает, что услуги не были оказаны при наличии документов, подтверждающих факт оказания услуг.

Согласно акту сдачи-приемки от 30 апреля 2004 г. к счету N А 03151 от 22.03.2004 г. (т.д. 31 л.д. 47) агентство оказало услуги по размещению рекламной кампании (спорт) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт Адидас) в апреле 2004 г. Такое же содержание услуг описано в счете N А 03151 от 22.03.2004 г. и счете-фактуре N 00003151/1 от 30.04.2004 г. Отсутствие более детальной конкретизации, описания рекламной кампании не означает, что услуги не были оказаны при наличии документов, подтверждающих факт оказания услуг.

Согласно акту б/н от 30.04.2004 г. (т.д. 30 л.д. 13) агентство оказало услуги по размещению рекламной кампании (наружная кампания (стакеры)) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт АДИДАС) в апреле 2004 г. В указанном акте есть ссылка на счет N А 03118 от 18.03.2004 г., согласно которому в графе "содержание" указано "стикеры в метро/ С.-Петербург". В счете-фактуре N 00003118 от 30.04.2004 г. также указано в графе "наименование товара..." - "размещение рекламной кампании (стикеры) в апреле 2004 г. (Адидас). Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных документов, можно установить суть проведенных работ, в связи с чем, довод ответчика в данной части является необоснованным.

Согласно акту сдачи-приемки от 31.05.2004 г. к счету N А 03143 от 22.03.2004 г. (т.д. 31 л.д. 19) фактически оказаны услуги по размещению рекламной кампании (ТВ) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт АДИДАС) в мае 2004 г. Согласно счету, на который есть ссылка в акте, суть услуг заключается в размещении рекламы на канале "MTV" в мае 2004 года. Счет-фактура N 00003143 от 31.05.2004 г. также указывает на размещение рекламной кампании на ТВ в мае 2004 года. Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных документов, можно установить суть проведенных работ, в связи с чем, довод ответчика в данной части является необоснованным.

Согласно акту сдачи-приемки от 31.05.2004 г. к счету N А 03153 от 22.03.2004 г. (т.д. 30 л.д. 124) фактически оказаны услуги по размещению рекламной кампании (ТВ) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт АДИДАС) в мае 2004 г. Согласно счету, на который есть ссылка в акте, суть услуг заключается в размещении рекламы на канале "НТВ" в мае 2004 года. Счет-фактура N 00003153 от 31.05.2004 г. также указывает на размещение рекламной кампании на ТВ в мае 2004 года. Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных документов, можно установить суть проведенных работ, в связи с чем, довод ответчика в данной части является необоснованным.

Согласно акту сдачи-приемки от 30 мая 2004 г. к счету N А 03149 от 22.03.2004 г.(т.д. 30 л.д. 123) агентство оказало услуги по размещению рекламной кампании (спорт) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт Адидас) в мае 2004 г. Такое же содержание услуг описано в счете N А 03149 от 22.03.2004 г. и счете-фактуре N 00003149 от 30.05.2004 г. Отсутствие более детальной конкретизации, описания рекламной кампании не означает, что услуги не были оказаны при наличии документов, подтверждающих факт оказания услуг.

Согласно акту сдачи-приемки от 30.06.2004 г. к счету N А 03153 от 22.03.2004 г.(т.д. 31 л.д. 13) фактически оказаны услуги по размещению рекламной кампании (ТВ) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт АДИДАС) в июне 2004 г. Согласно счету, на который есть ссылка в акте, суть услуг заключается в размещении рекламы на канале "НТВ" в июне 2004 года. Счет-фактура N 00003153/1 от 30.06.2004 г. также указывает на размещение рекламной кампании на ТВ в июне 2004 года. Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных документов, можно установить суть проведенных работ, в связи с чем, довод ответчика в данной части является необоснованным.

Согласно акту сдачи-приемки от 30.06.2004 г. к счету N А 03143 от 22.03.2004 г. фактически оказаны услуги по размещению рекламной кампании (ТВ) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт АДИДАС) в июне 2004 г. Согласно счету, на который есть ссылка в акте, суть услуг заключается в размещении рекламы на канале "MTV" в июне 2004 года. Счет-фактура N 00003143/1 от 31.05.2004 г. также указывает на размещение рекламной кампании на ТВ в июне 2004 года. Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных документов, можно установить суть проведенных работ, в связи с чем, довод ответчика в данной части является необоснованным.

Согласно акту сдачи-приемки от 30.06.2004 г. к счету N 942 от 30.06.2004 г. фактически оказаны услуги по размещению рекламной кампании (принт) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт АДИДАС) в июне 2004 г. Согласно счету, на который есть ссылка в акте, суть услуг заключается в размещении рекламы в газетах: "Известия Футбол", "Коммерсант спорт", "Советский спорт", "Спорт Экспресс" и др. с указанием конкретных номеров, в которых была размещена реклама. Счет-фактура N 00000942 от 30.06.2004 г. также указывает в качестве наименования услуг "размещение рекламной кампании в печатных изданиях в июне 2004 г.". Кроме того, заявителем был представлен детальный план по размещению в прессе рекламы - 2004, в котором были перечислены печатные издания, в которых планировалось размещать рекламу АДИДАС. Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных документов, можно установить суть проведенных работ, в связи с чем, довод ответчика в данной части является необоснованным.

Согласно акту сдачи-приемки от 30 июня 2004 г. к счету N А 03149 от 22.03.2004 г. агентство оказало услуги по размещению рекламной кампании (спорт) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт Адидас) в июне 2004 г. Такое же содержание услуг описано в счете N А 03149 от 22.03.2004 г. счете-фактуре N 00003149/1 от 30.05.2004 г. Отсутствие более детальной конкретизации, описания рекламной кампании не означает, что услуги не были оказаны при наличии документов, подтверждающих факт оказания услуг.

Согласно акту б/н от 31.07.2004 г. (т.д. 29 л.д. 111) агентство оказало услуги по размещению рекламной кампании (наружка) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт АДИДАС) в мае-июле 2004 г. В указанном акте есть ссылка на счет N 1254 от 16.07.2004 г., согласно которому в графе "содержание" указано "размещение на троллейбусах Москва, автобусах СПб. СБ., 01. Май 2004 - СБ., 31. Июля 2004. В счете-фактуре N 1254 от 31.07.2004 г. также указано в графе "наименование товара..." - "размещение наружной рекламной кампании в июле 2004 г. (Адидас). Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных документов, можно установить суть проведенных работ, в связи с чем, довод ответчика в данной части является необоснованным.

Согласно акту сдачи-приемки от 31.07.2004 г. к счету N 993 от 25.05.2004 г. (т.д. 29 л.д. 126) фактически оказаны услуги по размещению рекламной кампании (ТВ) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт АДИДАС) в июле 2004 г. Согласно счету, на который есть ссылка в акте, суть услуг заключается в размещении рекламы на канале "Спорт" в июле 2004 года, на это указывает также счет-фактура N 00000993 от 31.07.2004 г. Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных документов, можно установить суть проведенных работ, в связи с чем, довод ответчика в данной части является необоснованным.

Согласно акту сдачи-приемки от 31.07.2004 г. к счету N 947 от 19.05.2004 г. (т.д. 29 л.д. 135) фактически оказаны услуги по размещению рекламной кампании (принт) клиента ООО "АДИДАС" (рекламный продукт АДИДАС) в июле 2004 г. Согласно счету, на который есть ссылка в акте, суть услуг заключается в размещении рекламы в газетах: "Коммерсант Спорт", пн. 5 июля 2004 г., "Советский спорт", пн. 5 июля 2004 г., "Советский спорт (Футбол)", вт. 06 июля 2004 г., "Спорт Экспресс", пн. 05 июля 2004 г. Счет-фактура N 00000946 от 31.07.2004 г. также указывает в качестве наименования услуг "размещение рекламной кампании в печатных изданиях в июле 2004 г.". Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных документов, можно установить суть проведенных работ, в связи с чем, довод ответчика в данной части является необоснованным.

Что касается смет расходов, медиа планов и графиков размещения рекламной информации в СМИ, то данные документы не являются первичными учетными документами, а также документами, на основании которых исчисляются и уплачиваются налоги, в связи с чем, довод налогового органа об их непредставлении заявителем является необоснованным.

Кроме того, заявителем представлялись в налоговый орган оригиналы публикаций рекламы в газетах и журналах, подтверждающих факт оказания услуг.

По ЗАО "Партнер Комюникейшинз" суд исследовал документы, представленные в материалы дела и установил следующее.

Ответчик в своем решении указал на то, что заявителем не были представлены поручения на организацию рекламных компаний, заявки на проведение консультаций, макеты, сметы, заключения по маркетинговым исследованиям.

Суд правильно пришел к выводу, что данный довод налогового органа является необоснованным, поскольку непредставление поручений на организацию рекламных компаний, заявок, макетов, смет, заключений не означает, что услуги не были оказаны. Кроме того, такие документы не являются первичными учетными документами, в связи с чем, у налогоплательщика законодательством не возлагается обязанности по хранению указанных документов. Факт оказания услуг и их оплаты подтверждается документально договором, счетами, счетами-фактурами, платежными поручениями, актами сдачи-приемки работ (услуг) (т.д. 11 л.д. 79-142, т.д. 12 л.д. 1-79). Заявителем также был предоставлен отчет, содержащий образцы рекламных материалов продукции АДИДАС, что также подтверждает факт оказания услуг.

По ООО "Строй Маркет" суд исследовал документы, представленные в материалы дела и установил следующее.

Ответчик в своем решении указал на несоответствие формулировок договора и акта сдачи-приемки работ (услуг), на непредставление заявителем заключения по маркетинговым услугам.

Несоответствие формулировок услуг не означает, что услуги (работы) не были оказаны (выполнены). Заявителем и ООО "Строй Маркет" было подписано Приложение N 1 к договору от 23.02.2004 года (т.д. 33 л.д. 5), в котором были конкретизированы виды оказываемых услуг. Согласно Приложению N 1 исполнитель обязуется разработать и произвести 500 комплектов папок (рекламные материалы) для проведения предзаказа adidas fw 05. Кроме того, стоимость услуг, указанная в акте, совпадает со стоимостью услуг, указанной в счете-фактуре и счете, на который также имеется ссылка в платежном поручении (т.д. 33 л.д. 6-9). Таким образом, факт оказания услуги и ее оплаты документально подтвержден, что не отрицается налоговым органом.

Кроме того, заявителем были представлены Правила участия в предварительном заказе товара ADIDAS и SALOMON (т.д. 33 л.д. 12-13), программа предзаказа Осень-Зима 2006 года (т.д. 33 л.д. 14-20), прайс-листы ADIDAS и SALOMON, счет, счет-фактура. Таким образом, документально подтвержден факт оказания услуг и их оплата. Ссылка ответчика на то, что Правила участия в предварительном заказе товара ADIDAS и SALOMON, программа предзаказа Осень-Зима 2006 года, прайс-листы ADIDAS и SALOMON не содержат данных об исполнителе, каких-либо сравнительных характеристик, анализа представленной информации являются необоснованными, поскольку данные документы не являются первичными учетными документами, в связи с чем, к их содержанию не могут предъявляться какие-либо специальные требования, не предусмотренные законом.

По ООО "Альтернатива-Консалтинформ" суд исследовал документы, представленные в материалы дела и установил следующее.

Согласно решению ответчика представленные заявителем акты сдачи-приемки не содержат информации о сути оказанных консалтинговых и информационно-аналитических услуг, формулировка вида услуг носит общий характер. Не представлены первичные документы, где были бы сформулированы вопросы для получения консультаций и заявки на оказание консалтинговых услуг. Представленные отчеты по результатам проведенных работ составлены на иностранном языке.

Данный довод ответчика является необоснованным, поскольку общая формулировка услуг не означает, что такие услуги не были оказаны при наличии документов, подтверждающих факт оказания услуг и их оплаты (договоры, акты, счета, счета-фактуры, платежные поручения, отчеты).

Претензия ответчика касательно непредставления документов, где были бы сформулированы вопросы для получения консультаций, и заявок на оказание консалтинговых услуг, не обоснованна, поскольку данные документы не являются первичными учетными документами, в связи с чем, у налогоплательщика отсутствует обязанность по их хранению в течение 4-х лет и представлению налоговому органу в ходе проведения налоговой проверки.

В Возражениях на Акт проверки заявитель указал, что в связи с большим объемом документов на иностранном языке заявитель представляет только часть документов, остальная часть будет представлена налоговому органу в случае его требования. Требования о представлении перевода налоговым органом не представлялось. Поскольку отчет не является первичным учетным документов, законодательством не предъявляется требования к его переводу. Кроме того, все сотрудники заявителя владеют английский языком, в связи с чем, на момент его получения от контрагента у заявителя не было необходимости переводить отчеты. Таким образом, претензия ответчика о непредставлении переведенных на русский язык отчетов является необоснованной.

В материалы дела представлен перевод отчета, составленного на иностранном языке ( т.д. 33 л.д. 110-140, т.д. 34 л.д. 1-133, т.д. 35 л.д. 1-138, т.д. 37 л.д.1-138, т.д. 38 л.д. 1-141, т.д. 39 л.д. 1-141, т.д. 40 л.д.1-142, т.д. 41 л.д. 1-140, т.д. 42 л.д. 1-34).

По ООО "Коллиерз Интернешнл" суд исследовал документы, представленные в материалы дела и установил следующее.

Ответчик указал на то, что отсутствует договор аренды, после заключения которого должны были быть оплачены услуги по Договору на возмездное оказание услуг N 55-2/09-03 от 01.09.2003 года.

Данный довод ответчика является необоснованным. Заявителем представлены:

договор аренды N 1 от 01.03.2004 года (т.д. 42 л.д. 47-66), согласно которому ООО "АДИДАС" у ООО "КРОМТЭКС" арендовало помещение, площадью 3357,2 кв.м.;

Предварительный договор N 22 от 13.05.2004 г. (т.д. 42 л.д.72-83), согласно которому ООО"АДИДАС" и ООО "КРОМТЭКС" договорились заключить договор аренды расположенного на земельном участке Здания N 3 по завершении его строительства и сдачи в эксплуатацию.

Таким образом, отнесение на расходы затрат по оплате услуг по поиску помещения является обоснованным и документально подтвержденным.

Документы в отношении всех поставщиков, указанных в оспариваемом решении были представлены ответчику, как в ходе налоговой проверки, так и вместе с Возражениями на Акт проверки. Налоговый орган не привлекал заявителя к ответственности на основании ст. 126 НК за непредставление документов. Соответственно, все документы, истребованные налоговым органом, были предоставлены.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выводы п. 1.2 решения о нарушении ст. 252 НК РФ и занижении заявителем налогооблагаемой прибыли за 2002-2004 г. являются необоснованными.

Суд правильно пришел к выводу о том, что доводы п. 2.2 мотивировочной части решения ответчика о неправомерном применении вычета НДС в связи с отсутствием документального подтверждения затрат являются необоснованными.

Как следует из постановления суда кассационной инстанции, суд не поставил под сомнение выводы нижестоящих судов в части п. 2.2 решения ответчика.

Как следует п. 2.2 решения ответчика, в нем указывается на неправомерность вычета НДС по ряду поставщиков указанных в п. 1.2 решения.

Выводы решения ответчика в этой части являются необоснованными.

Согласно ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ налогоплательщик вправе применить вычет по НДС при условии подтверждение факта приобретения и принятия на учет товаров (работ, услуг), необходимых для производственных целей, подтверждения факта оплаты товара (до 01.01.2006 г.), при наличии счета-фактуры.

При этом согласно положениями гл. 21 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, разъяснениям Пленума ВАС РФ, налогоплательщик не может быть ограничен в праве на применение вычета по НДС по причине возникновения у налогового органа претензий исключительно к поставщикам.

При этом ссылки ответчика на невозможность проведения встречной проверки поставщика необоснованны, поскольку они не основаны на требованиях налогового законодательства и не опровергает факта реального приобретения заявителем работ и услуг.

Ответчиком не предоставлено доказательств необоснованного возникновения налоговой выгоды у заявителя. Между тем, заявителем представлены доказательства, подтверждающие реальность оказания каждым из поставщиков работ и услуг и их оплату, экономическую обоснованность расходов и их документальное подтверждение. Операции по оказанию работ (услуг) в рамках рассматриваемых договоров нашли свое отражение в бухгалтерском учете заявителя, что подтверждается содержанием акта проверки и оспариваемым решением.

Соответствующие доказательства приведены выше, относительно п. 1.2 решения ответчика.

Таким образом, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о необоснованности п. 2.2 решения.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что выводы п. 2.4 решения о неправомерном применении вычета НДС, удержанного и уплаченного в бюджет с выплат иностранной организации, являются необоснованными.

Как следует из постановления суда кассационной инстанции, суд не поставил под сомнение выводы нижестоящих судов в части п. 2.4 решения ответчика.

Заявитель заключил с иностранными организациями лицензионные договоры на передачу заявителю неисключительных прав на использование товарных знаков, зарегистрированных в Российской Федерации. По условиям данных договоров в пользу иностранных организаций заявитель уплачивал периодические платежи (роялти).

При осуществлении выплат заявитель в силу ст. 161 173 НК РФ удерживал и уплачивал НДС в бюджет. При этом соответствующую сумму НДС заявитель включал в состав налоговых вычетов при расчете НДС.

Ответчик пришел к выводу об ошибочном удержании НДС с указанных выплат и неправомерном включении в состав налоговых вычетов НДС в сумме 95 193 706 руб. На основании этого ответчиком доначислен НДС пени, и штраф.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что выводы Решения являются необоснованными.

Согласно ст. 13 НК РФ налог на добавленную стоимость является федеральным налогом, который в полном объеме зачисляется в бюджет Российской Федерации.

Согласно закону "О бюджетной классификации Российской Федерации" код 1020101 для НДС предназначен для уплаты налога, как налогоплательщиками, так и налоговыми агентами.

Статьей 216 Бюджетного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что поступление всех доходов и осуществление всех расходов федерального бюджета происходит с единого счета бюджета, то есть исполнение федерального бюджета происходит на принципе единства кассы.

В связи с этим, ошибочное перечисление НДС налоговым агентом и принятие его к вычету не приводит к возникновению потерь бюджета по данному налогу. Между тем, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ налоговая пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета (Постановления КС РФ от 17.12.1996 г. N 20-П, от 15.07.1999 г. N 11-П).

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае действия Общества не привели к потерям бюджета, в отношении него не может быть применены меры по взыскании налога, пени и штрафа.

Кроме того, согласно ст. 24 НК РФ налоговые агенты имеют те же права, что и налогоплательщики. Из пункта 5 ст. 78 НК РФ следует, что сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога.

Налоговые органы самостоятельно производят такой зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам. Согласно п. 11 ст. 78 НК РФ правила данной статьи распространяются на налоговых агентов и плательщиков сборов.

Поскольку НДС поступает в один бюджет, ответчик, исходя из положений п. 2 ст. 24, п.п. 5, 11 ст. 78 НК РФ обязан был самостоятельно произвести зачет суммы излишне уплаченного налоговым агентом НДС в счет обнаруженной у него недоимки по НДС.

Кроме того, налоговый орган не учел, что при удержании и уплате НДС с роялти заявитель действовал в соответствии с разъяснениями налоговых органов (в частности, письмо УМНС по г. Москве от 18.12.2003 г. N 24-11/70370 со ссылкой на письмо МНС России от 05.02.2003 N 23-1-12/31-176-Д451) и должностных лиц финансовых органов (разъяснение начальника отдела Департамента налоговой политики Минфина России, Налоговый вестник N 1, январь 2004 г.).

Таким образом, выводы п. 2.4 решения являются необоснованными.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что выводы ответчика о занижение заявителем НДС на сумму 95 193 796 руб., и начисление в связи с этим пеней и штрафа является необоснованным.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что выводы п. 2.5 мотивировочной части решения об отказе в вычете НДС на основании исправленных счетов-фактур являются необоснованными.

Как следует из постановления суда кассационной инстанции, суд не поставил под сомнение выводы нижестоящих судов в части п. 2.5 решения ответчика.

При проведении налоговой проверки ответчиком выявлены счета-фактуры, оформленные с нарушением требований, установленных п. 5, 6 ст. 169 НК РФ.

К моменту рассмотрения возражений на акт проверки, заявитель устранил данные недостатки, представив новые счета-фактуры поставщиков за периоды отгрузок. Факт представления счетов-фактур ответчиком не оспаривается.

Однако ответчик отказал в вычете НДС по данным счетам-фактурам, обосновав это тем, что в соответствии с положениями Постановления Правительства РФ от 02.12.200 N 914 при внесении изменений в счета-фактуры налогоплательщик вправе применить налоговый вычет в тех периодах, когда в счета-фактуры внесены изменения.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что доводы ответчика являются необоснованными.

Согласно ст. 1 НК РФ законодательство о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса РФ, федеральных законов, законов субъектов и нормативных актов представительных органов муниципальных образований.

Порядок применения вычета по НДС, в том числе период налогового вычета, установлен статьями 168, 171, 172 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которыми налоговый вычет производится в том периоде, к которому относится соответствующая счет-фактура. При этом кодексом не делается каких-либо исключений для ситуаций с исправлением счетов-фактур.

В соответствии с п. 8 ст. 169 НК РФ Правительство Российской Федерации уполномочено на установление порядка ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж. Таким образом, данной нормой закона правительству предоставлено лишь право на установление "технического" порядка, основанного на положениях Налогового кодекса РФ. При этом правительству не предоставлено права на самостоятельное установление порядка налоговых вычетов по НДС, в том числе в части периода налогового вычета.

В соответствии со ст. 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти вправе издавать нормативные акты в случаях предусмотренных законодательством о налогах и сборах в пределах своей компетенции, при этом такие акты не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

С учетом этого, положения Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, касающиеся установления периода вычета НДС в случае исправления счетов-фактур неправомерно дополняют положения Налогового кодекса РФ и, в силу требований ст. 1, 4, 6 НК РФ не могут приниматься во внимание.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 13 АПК РФ, арбитражный суд, установив несоответствие нормативного акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным актом, имеющим большую юридическую силу.

Необоснованность выводов ответчика о налоговом вычете по НДС в периоде исправлений счетов-фактур подтверждается также практикой Высшего Арбитражного суда РФ.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 04.03.2008 г. N 14227/07 указано, что суммы налоговых вычетов по НДС подлежат отражению в том налоговом периоде, в котором выполнены условия, определяющие право налогоплательщика на налоговые вычеты (производственное назначение приобретенного товара, фактическое наличие, оприходование и оплата), а не в периоде внесения исправлений. Постановлением ВАС РФ от 03.06.2008 N 615/08 правовая позиция, выраженная в указанном постановлении, была подтверждена.

Такого же подхода ВАС РФ придерживался и ранее (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.10.2005 г. N 4047/05).

Аналогичного подхода придерживаются и окружные арбитражные суды (в частности, Постановление ФАС МО от 02.02.2006 г. N КА-А40/14211-05, Постановление ФАС СЗО от 04.04.2006 г. N А26-10331/2005-216).

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе Ответчика, необоснованны.

Кроме того, в своей апелляционной жалобе ответчик ссылается на показания отдельных физических лиц об их непричастности к ООО "Реалпромстиль", 000 "Сиони", 000 "Строй Маркет" (стр. 10, 14 жалобы). Ответчик в апелляционной жалобе также указывает на непричастность гражданки Назаровой (Погорельцевой) А.Н., которая в соответствии с ЕГРЮЛ является учредителем и руководителем ООО "Строй Маркет".

В обоснование своих доводов ответчик прилагает выписку из ЕГРЮЛ и протокол опроса данного лица, полученный от других территориальных налоговых органов в 2008 г.

данные доводы и документы не могут быть приняты во внимание в силу следующих обстоятельств.

Ссылка на результаты контрольных мероприятий, полученных за пределами налоговой проверки и не нашедших своего отражения в решении налогового органа противоречит положениям Налогового кодекса РФ, устанавливающим порядок проведения проверки и вынесение решения по результатам такой проверки.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 г. N 9-П разъяснено, что публично-правовая природа налоговых правонарушений предполагает, что функции по обнаружению, выявлению налоговых правонарушений и собиранию доказательств относятся к досудебным стадиям, выполняемым налоговым органом, и не могут быть возложены на суд (п. 3.2 постановления).

Также Определением Конституционного Суда РФ от 12.07.2006г. N 267-0 разъяснено, что обнаружение и выявление налогового правонарушения, в силу ст. ст. 31, 82 - 101 НК РФ производится в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок (п. 2.3 определения).

Согласно п. 3 ст. 101 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) в решении налогового органа должны излагаться обстоятельства совершенного правонарушения, как

они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ, Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ.

Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной кодексом процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ (Определение ВАС РФ от 06.03.2008г. N 2291/08).

Таким образом, в силу ст. 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по налоговому делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.03.2008г. N А26-8979/2006, от 10.01.2008г. N А13-2168/2007).

В рассматриваемом случае налоговая проверка проводилась ответчиком в период с 18.07.2005 г. по 30.01.2006 г., оспариваемое решение вынесено ответчиком 17.05.2006 г.

Как следует из представленных ответчиком документов в отношении ООО "Реал-промстиль", ООО "Сиони", ООО "Строй Маркет" опросы физических лиц проводились в 2008 г., т.е. за рамками налоговой проверки и уже в ходе повторного судебного разбирательства. Соответствующие доводы и доказательства не приведены в оспариваемом решении ответчика от 17.05.2006 N 15-05-3982/612.

Таким образом, в силу требований ст. 101 НК РФ, ст. 68 АПК РФ данные доводы и документы не могут быть приняты во внимание.

Доводы и доказательства, не приведенные в оспариваемом решении не могут быть учтены при рассмотрении дела об оспаривании ненормативного акта налогового органа.

Согласно требованиям гл. 24 АПК РФ законность ненормативного акта государственного органа, в том числе решений налоговых органов, должна оцениваться исходя из доводов и доказательств, приведенных в оспариваемом ненормативном акте (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.02.2005 г. N 13294/04).

Таким образом, законность и обоснованность решения ответчика должна оцениваться исходя из доводов и доказательств, приведенных в оспариваемом решении.

Поскольку доводы и объяснения физических лиц в отношении ООО "Реалпромстиль", ООО "Сиони", ООО "Строй Маркет" не содержатся в оспариваемом решении ответчика, они не могут быть приняты во внимание и являться основаниями к отмене решения суда первой инстанции в указанной части.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2008 по делу N А40-8445/06-90-252 изменить.

Отменить решение в части отказа в удовлетворении требований ООО "Адидас" к ИФНС России N 29 по г. Москве о признании недействительным решения налогового органа N 15-05-3982/612 от 17.05.2006 в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и штрафов, предложения о внесении соответствующих изменений в бухгалтерский учёт, касающихся налога на прибыль, НДС, на основании выводов, изложенных в пункте 1.1. мотивировочной части решения в отношении контрагентов: ООО "Мега-Лейн", ООО "СоюзСтрой", ООО "ДжестКом", а также в пункте 2.1.мотивировочной части решения в отношении контрагентов: ООО "МегаЛейн", ООО "СоюзСтрой",000 "ДжестКом", ООО "РеалТрастКом", ООО "ТарионКом", ООО "Ромстрон", ООО "Интер-Технолодженс", ООО "Радел", ООО "Элтэко", ООО "Сиони", ООО "Тарлон", ООО "Галант-Премьер".

Признать недействительным, несоответствующим налоговому кодексу решение ИФНС России N 29 по г.Москве N 15-05-3982/612 от 17.05.2006 в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и штрафов, предложения о внесении соответствующих изменений в бухгалтерский учёт ,касающихся налога на прибыль, НДС, на основании выводов ,изложенных в пункте 1.1. мотивировочной части решения в отношении контрагентов: ООО "Мега-Лейн", ООО"СоюзСтрой", ООО"ДжестКом", а также в пункте 2.1.мотивировочной части решения в отношении контрагентов: ООО"МегаЛейн", ООО"СоюзСтрой", ООО"ДжестКом", ООО"РеалТрастКом", ООО"ТарионКом", ООО"Ромстрон", ООО"Интер Технолодженс", ООО"Радел", ООО"Элтэко", ООО"Сиони", ООО"Тарлон", ООО"Галант-Премьер".

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 29 по г. Москве госпошлину по апелляционной жалобе в доход бюджета в размере 500 рублей.

Взыскать с ИФНС России N 29 по г. Москве в пользу ООО "Адидас"расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 500 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

М.С.Сафронова Л.Г.Яковлева